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罪刑法定原则也称为合法性原则或法定原则（Principle of Legality），不仅是重要的刑法原则，在很多国家它还是一个宪法原则。德国刑法学者费尔巴哈曾以“没有法律就没有犯罪，没有犯罪就没有刑罚（nullum crimen sine lege，nulla poena sine lege）”来概括它的基本含义。具体而言，罪刑法定，是指哪些行为属于刑法上的犯罪，以及对这些犯罪如何处罚，应当在行为之前由法律明确加以规定。罪刑法定原则的确立，确保国家只有依据法律才能对公民的权利进行剥夺，从而使国民免遭国家任意行使刑罚权的侵害。与罪刑法定原则相对立的是罪刑擅断原则，即哪些行为构成犯罪以及应当施以什么样的刑罚，事前并不加以明确规定而是由国家机关或君主加以判断。
一般认为，近现代的罪刑法定主义可追溯至1215年英格兰国王约翰所签署的大宪章。大宪章第39条规定，凡自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权或加以放逐、伤害、搜查或逮捕。第40条规定，国王不得对任何人滥用、拒绝或者延搁后者应享有之权利与公正审判。此后，到14世纪爱德华三世统治期间，英国议会又先后颁布六个法令，使得这两条规定被整合入普通法，从而逐渐通过普通法实现了司法化。其后，经过1628年的权利请愿书（Petition of Right）、1689年的权利法案（Bill of Rights），它的精神又传到北美大陆，在1776年的美国独立宣言与1787年联邦宪法第五修正案的正当程序条款中得到体现。该条款规定，任何人都不应在刑事案件中被迫自证其罪，也不允许未经法的正当程序而被剥夺生命、自由或财产。
在欧洲大陆，罪刑法定原则经1789年法国人权宣言及随后的立法化而名声大振。1789年人权宣言第8条规定，在绝对必要的刑罚之外不能制定法律，而且除非根据在犯法之前已经制定和公布的且系依法施行的法律之外，不得处罚任何人。该条赋予罪刑法定原则以现代的意涵，使之不仅作为个人反对压制性政府的基本宪法保障，而且成为刑法的根本性原则。这一原则在1791年的法国宪法中得到重述，并出现在1810年的法国刑法典之中。随后，该法典几乎成为整个欧洲大陆的立法蓝本。罪刑法定的条款于1813年由费尔巴哈整合入巴伐利亚刑法典，并为当时德国大多数州的宪法所规定，但直到1850年它才出现在普鲁士宪法中。1851年普鲁士刑法典第2条明确规定：对重罪、轻罪与违章行为不得处以在行为实施之前没有在法律中规定的刑罚。1870年的帝国刑法典在稍作修改后承袭了这一表达方式：一个行为只能受到行为实施之前法律明文规定的刑罚的惩罚。这一原则没有被整合入1871年的德意志帝国宪法之中，但它出现在1919年的魏玛宪法第116条中，只是将其中的“刑罚”改为“刑事可罚性”。
到20世纪20—30年代，罪刑法定原则受到重大冲击。这主要表现在1926年苏维埃的刑法与1935年纳粹德国的刑法修改之中。1926年的苏维埃刑法典第6条规定：犯罪是威胁苏维埃制度基础及工农政权向共产主义体制过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或者不作为。该法第16条进一步规定：任何具有社会危害的行为，在本法典没有直接规定时，其责任的根据与范围，根据本法典种类中规定的最近似的犯罪条款来确定。纳粹时期，德国刑法典第2条修改为：“行为人实施本法所规定的具有可罚性的行为，或者根据刑事立法的基本原则或者健康的国民感情须加以惩处的行为，将受到处罚。不存在直接适用于其行为的刑罚法规时，该行为根据最适合于它的基本观念的法律予以处罚。”不难发现，由于采纳类推制度而放弃法律的形式性制约，此类规定的实际后果是完全消解了罪刑法定主义。
第二次世界大战后，罪刑法定原则在世界范围内得以恢复。盟军占领柏林后，纳粹刑法第2条立即被宣布为不得适用，并由1946年第11号管理委员会法正式予以废止。1949年德国基本法第103条第2款重新确立罪刑法定，该款规定，只有行为实施前法律明文规定处罚的行为，才应受到刑罚处罚。1953年8月德国通过第8次刑法修改法案，使刑法第2条第1款在文字上与基本法第103条第2款保持了一致。1975年与1998年的德国刑法典对之未作改动，而直接将该条款作为第1条放在法典前面。苏联也清晰地表达了重新回归罪刑法定的意思。1958年由苏维埃最高会议附属立法准备委员会公布的刑事立法基本原理第3条明示了罪刑法定主义和禁止类推，1960年的苏联刑法典则将之成文化。苏联解体以后，俄罗斯在1996年俄罗斯联邦刑法典第3条中明确规定：“行为是否构成犯罪，是否受罚和发生其他刑事后果，均只能由刑法规定；不允许类推适用于刑事法律。”此外，1948年联合国世界人权宣言第11条第2项明确规定：任何人都不因实行时根据国内法或国际法不构成犯罪的作为或者不作为被认为是犯罪，而且不得科以比实行犯罪时适用的刑罚更重的刑罚。自此之后，罪刑法定原则先后为诸多重要的国际、地区性人权条约（包括《公民权利与政治权利国际公约》）所认可与接纳。
应当指出，在相当长的时期内，罪刑法定的英美法传统与大陆法传统基本是独立发展的。英美式的罪刑法定是权力制衡的产物，强调通过程序来约束国家的刑罚权，旨在保障个体的自由。德、法等大陆法国家中的罪刑法定则主要意味着主权者对立法权的宣告，偏向于维护民主的价值，重在限制司法权。只是在二战后尤其是经各种国际人权公约的推动，罪刑法定的英美法传统与大陆法传统才出现融合的趋势。尽管存在融合的趋势，二者之间仍保留着重要的区别：英美法偏重于在刑事程序方面适用罪刑法定原则，而大陆法国家则将其作为实体刑法的原则。在英美法国家，罪刑法定本身不能与正当程序相等同，它只是被包容于正当程序条款之中，并且依赖它才能实现。正当程序所包摄的内容与范围远远大于罪刑法定，除刑事诉讼之外，它同样适用于民事与行政程序。
值得注意的是，从二战以后，罪刑法定经历了从绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定的过程。从形式法治出发，绝对的罪刑法定强调法的确定性，相信通过理性设计能够制定出完备的立法，并赞成适用绝对的确定刑。此外，绝对的罪刑法定还反对司法者对刑法进行解释。启蒙时代的人们普遍认为，法官没有解释法律的权力，在刑法典制定后，法官的唯一使命就是机械地利用三段论将规范适用于具体的案件，所谓吃进去的是法条与案件事实，吐出来的是判决结果。相对的罪刑法定则认为法的确定性是相对的，应当兼顾刑法的确定性与开放性之间的矛盾，同时主张适用相对的确定刑。另外，相对的罪刑法定承认司法者适用法律的过程必然涉及对法律的解释，注重判例的指导作用，赋予法官以一定的自由裁量权，以更好地维护实体个案正义。可以说，绝对的罪刑法定走向相对的罪刑法定，是社会发展的必然，也是认识深化的必然，它有助于更好地保障人权，实现个案正义。
蔡枢衡先生认为，中国在五帝后期已经采用罪刑法定主义（也即重视依法裁判），夏代废弃，商周恢复。春秋秦汉时法制不完备，自然谈不上罪刑法定。晋代以后刑法上再次恢复罪刑法定主义，至明代又转至其对立面。及至清末，《大清新刑律》复又确立罪刑法定主义。
反对者则通常主张，中华法系长期存在比附制度，即使西晋时的刘颂，也坚持“律法断罪，皆当以律令正文，若无正文，依附名例断之”，且《唐律》中存在“诸不应为而为之，笞四十，重杖八十”这样意在堵漏的概括性条款，因而，中国古代刑法中曾存在罪刑法定的观点是不能成立的。
现代意义上的意在限制国家公权力的罪刑法定是清末《大清新刑律》的引进，对此没有疑义。已往的罪刑法定主要体现的是君权对吏权的控制，它更似于上级向下级发出的指令，而不是对皇权本身的限制。蔡先生即同时承认，过去的罪刑法定，都是对官吏强调君权；清末引入的罪刑法定主义，却是破天荒第一次对君和官强调民权。刑法是立法机关经过一定程序制定的法律，不再是统治者恣意的命令，实际上建构了保护犯人的大宪章。
因而，张晋藩先生特将前者称之为“罪由法定”，以示它与现代的罪刑法定之间的区别，他同样认为这二者之间的性质并不相同。
在一个法律的基本任务被设定为是意在“对社会施以更加严格的政治控制”
的社会里，恐怕很难自发地生成现代意义上的罪刑法定。
清末改制运动正式始于五大臣完成对日本与欧美诸国的考察之后，其修律是师法、德、日的直接结果。因而，中国社会的罪刑法定继受的是大陆法的传统。有关罪刑法定原则的表述最早见于清末沈家本主持编纂的《大清新刑律》。《大清新刑律》初稿于光绪三十三年（1907）八月脱稿，其草案第1条规定：“凡本律自颁行后之犯罪者适用之。”条目后所附“理由”为：“第一项规定本于刑法不溯及既往原则，与第十条规定采用律无正条不处罚之原则相辅而行，不宜偏废也。”第10条第（1）项则规定：“凡律例无正条者，不论何种行为均不得为罪”。其后，《大清新刑律》又经多次修改，于宣统二年十二月（1911年1月）决定颁布，但未及明定施行日期，清朝即告灭亡。《大清新刑律》以日本1907年的新刑律为制订蓝本，它体现了当时新兴的刑事实证学派理论的影响。由沈家本所聘请东京帝国大学教授冈田朝太郎，是日本改革旧刑法的关键性人物。冈田氏在加罗法洛的犯罪学思想与日本新派学者富井政章的影响下，成为积极宣传新派的理论观点的代表人物。
由于冈田氏在《大清新刑律》起草过程中发挥了重要作用，因而该刑律在未遂犯等方面体现了新派的思想。
辛亥革命之后，南京临时政府接受伍廷芳建议，直接采用《大清新刑律》，除删除“侵犯皇室罪”12条及律文中与帝制相关的制度、名词、术语等，改名为《中华民国暂行新刑律》，于1912年4月3日公布实施。北洋政府期间，曾先后于1915年、1919年提出《刑法第一次修正案》与《刑法第二次修正案》，但均未公布实施。其中，《刑法第二次修正案》曾将《暂行新刑律》所规定的溯及力上的从新原则，改为从新兼从轻原则。广州、武汉国民政府期间，除废除袁世凯为恢复帝制而于1914年公布的《暂行新刑律补充条例》与限制工人罢工的第224条之外，规定《暂行新刑律》与新法律不相抵触者，仍予适用，因而未对罪刑法定原则作基本的修改。但广州国民政府于1926年公布的《党员背誓罪条例》第1条规定，党员违背誓言而为不法行为者，按刑律加一等以上处罚之。1927年的《国民政府反革命条例》则规定，在该条例公布前未经确定审判之案也适用，表明其并没有采纳从轻原则。以1919年的《刑法第二次修正案》为基础，南京国民政府在1928年颁布它的第一部《中华民国刑法典》；1935年颁布第二部《中华民国刑法典》，该法第1条规定：“行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。”第2条则规定：“行为后法律有变更者，适用裁判前之法律有利于行为者，适用最有利于行为人之法律”。这表明该刑法同样确立罪刑法定，并正式采纳从旧兼从轻原则。
1949年2月，中国共产党中央委员会发表《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，包括刑法在内的国民政府六法体系被彻底废除，罪刑法定自然也随之被连根拔起。1950年7月，中央人民政府法制委员会组织一批刑法学者拟出《中华人民共和国刑法大纲（草案）》，该草案并未规定罪刑法定原则，并允许适用类推。与此同时，它引入了犯罪的实质性定义，即认为“凡反对人民政权及其所建立的人民民主主义的法律秩序的一切危害社会行为，均为犯罪”。1954年9月，在前述草案的基础之上，刑法学者们又拟出《中华人民共和国刑法指导原则草案（初稿）》，此草案在罪刑法定的问题上仍保持相同立场，并在先前的实质犯罪定义之基础上，对犯罪概念作了更为详细的界定。1954年10月，《中华人民共和国刑法草案》的起草工作正式开始，至1957年6月已写出第二十二稿。从1957年下半年直至1976年，草案的起草工作被迫停止，甚至连刑法上的重要理论如刑法的基本原则，都成为刑法研究的“禁区”。
1979年7月1日第五届全国人大第二次会议通过的《中华人民共和国刑法》，基本上采纳了1954年草案对于犯罪的定义方式，同时规定类推制度，而对是否实行罪刑法定未置一词。直至1997年刑法修订时，方才正式引入，但其对罪刑法定的内容界定表现出某种不同于通行模式的特殊性。修订后的刑法第3条明文规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”
值得注意的是，刑法第3条对罪刑法定的内容界定表现出某种不同于通行模式的特殊性。从国外的立法实践来看，对于罪刑法定的描述一律都是从消极层面展开，而该条却同时从积极与消极两个层面来界定罪刑法定的含义。就其消极层面而言，与各国刑法规定并无不同。而积极层面，我们认为不能理解为只要刑法规定为犯罪行为的，就应当定罪处刑，
而是应当理解为只有刑法规定为犯罪行为的，才能依法定罪处刑。这是对定罪处刑必须严格依法这一精神的进一步强调。可以肯定的是，无论立法怎样描述罪刑法定原则，它的核心内涵是确定的，即如果法律没有明文规定为犯罪，即使行为本身具有社会危害性，也不能作为犯罪来处罚。至于在法律有明文规定的情况下，对于某一行为是否一定要以犯罪论处，通说倾向于给出否定的回答。这与罪刑法定原则的权利保障取向是一致的，因为“罪刑法定所具有的限制功能，只是限制在法无明文规定情况下的入罪，而并不限制在法有明文规定情况下根据刑法谦抑性而出罪”。
完全可能存在这样的情况，即刑法对某一行为虽有规定，但该行为其实并无实质上的法益侵害性。在此种情况下，法官完全可以作出罪的裁断，应当说这并没有违反罪刑法定原则。
罪刑法定原则在20世纪90年代后期的中国社会的确立，其意义主要在于：执政党开始正视国家与个人之间关系上的变更，并承认国家刑罚权行使需要正当依据与节制性。个人已不再是由国家任意支配的臣民，而是国家本身存在的正当性所在。基于此，国家刑罚权的行使需要以保护法益为其根据，并且还须有节制。罪刑法定意味着，刑罚权只能通过业经公布的、普遍的、明确的、不溯及既往的成文法来行使，而不允许法外恣意地定罪。与此同时，国家已经决意采纳新的治理模式，即通过法律的社会治理。新的治理模式强调有法可依的重要性，并赋予法治（或法制）以前所未有的意义。对于国家而言，罪刑法定无疑是推行新的治理模式走出的重要一步。
罪刑法定原则终于出现在我国的刑法典中，这肯定是一个了不起的进步。不过，立法上的明示只是罪刑法定本土化的第一步。要真正实现罪刑法定，还有很长一段路要走。说到底，某一刑法是否真正实行罪刑法定原则，关键是要看这种刑法是否建立在宪政基础之上。
若宪政之于中国社会始终遥不可及，则罪刑法定之真正实现也必将漫漫无期。
从18世纪到今天，罪刑法定的思想渊源经历了重大的变化。刑法理论通常认为，早期罪刑法定的思想渊源是孟德斯鸠的三权分立理论与费尔巴哈的心理强制说。三权分立理论要求国家的立法权、行政权与司法权必须分开，掌握于不同的国家机关手中：立法机关依照正当的立法程序制定具有一般约束力的法律；司法机关只能机械地适用法律并依法作出裁决；行政机关则执行司法机关所作出的最后裁决。受人民主权思潮的影响，当时的三权分立理论强调通过立法来实现对司法权的限制，具有立法至上的特性。因为只有立法权被认为直接代表主权者的意志。心理强制说则从一般预防的角度为罪刑法定设定思想基础。该学说以人是理性的动物具有趋利避害的本性为前提，认为必须事先明文规定犯罪的法律后果，使人们认识到犯罪所带来的快乐不可能大于犯罪后受刑罚处罚的痛苦，从而在心理上遏制自己实施犯罪的欲望。应当说，此种观点实际上论述的只是大陆法传统下的罪刑法定的思想渊源。
从20世纪中叶以来，随着三权分立理论与心理强制说受到批判，这样的见解逐渐被认为只具有沿革的意味。首先，三权分立理论过于强调立法至上，完全否定司法权对立法权的限制功能，也不承认司法者的法律解释事实上所具有的造法功能，这与现代各国的法制实践相背离。且不说英美国家历来就存在以司法权制约立法权的传统，现代大陆法各国也正日益朝着某种形式的司法审查靠拢。其次，心理强制说以犯罪是人的自由意志的产物作为理论前提，而19世纪后半期以来的犯罪学的发展已经表明，心理因素只能部分地解释犯罪发生的原因，社会因素与生物学因素具有更为重大的影响。尤其是，心理强制说意味着用刑法来威吓国民来遵守法律，这就有将人作为实现其他社会目的手段的嫌疑，被认为侵犯了人性的尊严。基于此，一般认为，当今的罪刑法定原则，其思想渊源主要是民主主义与人权尊重主义。
民主主义意味着，哪些行为构成犯罪及对之处以怎样的刑罚，只能经由国民选举所组成的立法机关来制定。由于立法机关代表国民的意志，因而，由其制定的刑法也反映了国民的要求。由此，罪刑法定原则中的法律主义（或制定法主义）便找到了相应的根据。既然刑法是国民意志的体现，自然不允许司法机关以类推解释的方式任意出入人罪；刑罚的处罚范围也理应适度，不允许处罚不当罚的行为，因为过于扩大或缩小处罚范围都会侵害国民的利益。此外，立法机关根据国民意志而制定的刑法，必须体现公平与正义：将行为时不属于犯罪的行为入罪化或恣意地给予个人区别待遇，无疑违反国民的一般的公平与正义观念。
人权保障主义意味着，如果公民不能知道刑法的内容从而无法对自己的行为做出安排，则必然妨碍其行动自由与对安定秩序的期待。由此可见，确保国民的预测可能性与限制国家公权力必然蕴含于人权保障主义之内。为了便于国民自由而有序地安排自己的生活，便要求事先以成文法的形式明确规定什么是犯罪与将科处怎样的刑罚，不允许适用溯及既往的法律，也不允许类推适用刑法，更不允许使用含混不清或模棱两可的概念来界定犯罪，或适用绝对的不确定刑。对于国民而言，罪刑法定代表着一种不可侵犯也不容剥夺的权利，即除非经法律事先明文加以规定，任何公民都享有不被认为构成犯罪的权利。对于国家而言，罪刑法定则意味着一种义务，即国家有保障人权并节制行使刑罚权的义务。据此，罪刑法定的基本价值不仅在于保障国民的可预测性与法的安定性，也在于限制立法权与司法权，限制控方发动刑事追诉的权力。
罪刑法定原则自产生以来，经过学界的探讨与实践的长期发展，逐渐形成其特有的内容。传统理论认为它包含四个规则，即禁止溯及既往（或禁止事后法）、禁止类推、禁止习惯法（或成文法主义）与禁止不确定刑。不过，进入20世纪（尤其是二战）后，对罪刑法定的意义经历了一个重新认识的过程，相应地，其所包含的内容也被重新界定。这导致国内学者对罪刑法定内容的理解出现差异。有的学者认为，罪刑法定的基本内容包含禁止类推及其类推解释、禁止事后法、禁止习惯法与刑法的明确性要求；
有的认为，包含法律原则、明确性原则、正当法律程序、禁止事后法、禁止类推、禁止习惯法与禁止不定刑；
有的认为，包含溯及既往的禁止、排斥习惯法、禁止类推解释与刑罚法规适当（具体包括刑法明确性、禁止处罚不当罚的行为与禁止不确定刑）；
还有的认为包含法律主义、禁止溯及既往、禁止类推解释、禁止绝对不定（期）刑、明确性、禁止处罚不当罚的行为与禁止不均衡的、残虐的刑罚，
等等。类似的意见分歧，也存在于日本学者与台湾地区学者之间。
尽管人们对罪刑法定的内容有不同的理解，但总的来说，各派观点对罪刑法定核心内容的认识还是大体重合的。人们一般都承认在传统的四个规则之外，罪刑法定还应当将明确性要求纳入其中。我们倾向于在重合的范围内界定罪刑法定的核心内容。据此，罪刑法定原则的核心内容包括法律专属性（或法律主义）、禁止溯及既往、禁止类推解释与明确性原则。它们有时被称为罪刑法定的派生原则或从属性原则。可以肯定的是，罪刑法定的这些派生原则分别从不同的角度发挥保障公民自由与权利的功能，它们是相互依存的，缺少其中的任何一个层面，其他方面的功能必然受到影响。比如，含义模糊的法律必然导致对不得溯及既往与禁止类推的否定，如果行为时法律规定的内容是不确定的，法官就只能根据事后的价值判断来决定法律适用的范围。又如，如果允许刑法具有溯及既往的效力，则不管条文本身规定得多么清楚，法律专属性原则的保障功能也将化为乌有。
刑罚权源自国家主权，因而，只有代表最高民意的代议机构才能规定刑事责任的根据、范围与后果。换言之，犯罪及其后果只能由国家最高立法机关依据法定程序所制定的成文的法律来规定，司法机关必须在这些刑事法律明文规定的范围内进行定罪量刑，这便是法律专属性原则，也称为法律主义、制定法主义或成文法主义。就我国而言，只有全国人民代表大会及其常务委员会才能制定涉及犯罪及其后果的法律。由此可见，法律专属性原则中所谓的法律指的是狭义的法律，它既不包含地方性法规，也不包含行政法规或行政规章。具体而言，地方各级人民代表大会及其常务委员会，国务院及其各部委，地方各级政府均不得制定刑事法律。这里的“不得制定”具有宽泛的含义，它不仅包括通常意义上的制定，也包括不得废除、修改或禁止适用刑事规范。值得注意的是，在某些联邦制国家，规定犯罪及其后果的权力可能由联邦与各州共享。比如，就美国来说，各州都有自己的刑法典，哪些行为构成犯罪以及如何进行处罚由各州议会自己来确定。
在法律专属性原则中，有以下几个问题需要探讨。
1.习惯法能否作为刑法的渊源。应该说，法律专属性原则本身就有将未经立法程序正式认可的习惯法排斥在外的意味。罪刑法定中的“法”必须是由相应权限的立法机关所制定的成文法，习惯法不是刑法的渊源，不能作为定罪量刑的依据。主要理由有两个：一是习惯通常缺乏明确性，不利于人们预测自己的行为性质与后果，这与刑法追求法的安定性的目标相左；二是习惯适用的范围有限，尤其是在社会日益复杂、价值日益多元的现代社会就更是如此，它不具有法律所应当具有的一般性。当然，这并不意味着习惯在刑法体系中没有任何地位。刑法规范总是面临解释的问题，对于某些犯罪构成要件要素的含义，有时需要借助习惯才能进行理解。比如，刑法分则第六章第九节制作、贩卖、传播淫秽物品罪中的淫秽物品，刑法第246条规定的侮辱罪与诽谤罪中涉及的名誉，以及第250条出版歧视、侮辱少数民族作品罪中的情节恶劣等，都必须考虑习惯或一般的社会观念。此外，在过失犯的注意义务与不真正不作为犯的作为义务的场合，也经常需要结合习惯来进行界定。除在犯罪构成要件的解释中发挥作用之外，习惯还可能影响行为的违法性或有责性的判断。比如，在有抢婚风俗的少数民族地区，与抢来的妇女强行发生性关系的行为人，在判断其行为是否违反妇女意志而构成强奸罪时，必须结合当地的习惯才能得出妥当的结论。再如，父母为训诫未成年子女而使用暴力致后者受伤的行为，是否构成伤害罪以及罪责程度的大小，一般也要考虑习惯规则的内容。当然，在违法性或有责性的判断中，习惯一般只允许用来出罪或减轻行为人的刑事责任，而不能用作入罪或加重行为人的刑事责任。
2.行政法规或规章能否成为刑法的渊源。综合各国的刑事立法实践，法律与行政法规或规章之间的关系可以分为三种类型：第一种是法律规定由行政法规或规章来确定构成犯罪的条件和相应的法定刑；第二种是法律在规定某种犯罪的法定刑的情况下，让行政法规或规章来确定具体犯罪的罪状；第三种是法律规定由行政法规或规章来确定具体犯罪构成的某一要素。
第一种类型的关系一般出现在法律有明确授权的情况下。有的国家在宪法中规定。当存在法律的授权时，行政法规或规章可以在相应的范围内制定刑罚。此种类型的关系是否有效比较容易引起争议。比如，在意大利，法律规定可由行政法规来确定构成犯罪的条件和相应的法定刑的情况，被认为违背意大利宪法第25条第2款，因为该款规定，法律只能处罚违反法律规定的行为，而不是不遵守行政法规的行为。而在日本，如果法律的授权不是概括的而是具体的、个别的，则可以据此在行政法规中设立罚则。
需要指出的是，此种类型的关系在我国法律体系内并不存在。根据我国宪法及相关法律，行政机关无权在行政法规或规章中设立罪刑规范；此外，也不允许立法机关委托行政机关制定罪刑规范。很显然，刑法理论上所谓的行政犯罪，其所涉及的法律与行政法规之间的关系并不能归为第二种类型。因为行政犯罪指的是犯罪的成立以违反相关的行政法规或规章为前提，处罚的依据仍然是法律规定的罪刑规范，而不是行政法规或规章。
第二种类型的关系是否违背法律专属性原则，一般需要具体考察行政法规或规章的规定，即它们是从根本上修改了法律规定的犯罪成立条件，还是只对法律规定的内容作了进一步的明确或补充。一般认为，前一类情形不被允许，而后一类情形则被认为并没有违反法律专属性原则。实际上，刑法中所谓的空白规范或空白罪状，即刑法仅规定某种犯罪行为，而其具体的构成要件内容需要参照包括行政法规或规章在内的其他法律、法规来确定的刑法规范，便属于后一类情形。空白罪状的刑法规范在我国刑法中大量存在，比如，刑法第332条规定：违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。再如，刑法第339条规定：违反国家规定，将境外的固体废物进境倾倒、堆放、处置的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金……。还有，有的刑法条文虽然没有指明具体违反哪种行政法规或规章，但其实质上仍是空白罪状。
比如，刑法有关走私罪的立法条文中，均没有写明“违反海关法规”，但走私行为性质的确定势必需要以违反海关法规为前提。
第三种类型的关系，即法律规定由行政法规或规章来确定具体犯罪构成的某一要素的情况，理论上一般认为符合法律专属性原则。在各国的刑事立法中，这种现象都极为常见，这显然与刑法所规制的行为日益复杂化有关。我国的刑法也是这样。比如，毒品犯罪中的毒品指的是国家管制的精神药品与麻醉药品，而精神药品与麻醉药品的具体范围则通常由行政法规或规章加以确定。再如，非法经营罪中涉及的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品［刑法第225条第（1）项］究竟是哪些，也需要借助相关的行政法规或规章才能确定。
综上可见，行政法规或规章并不是刑法的渊源，但它们对于刑法中不少犯罪（主要是法定犯或行政犯）的构成要件的解释与行为违法性的判断具有重要的影响。
3.判例应否成为刑法的渊源。判例指的是法院（通常是上诉法院）在处理某一具体案件时所作出的法律性见解。所谓的判例制度，一般包含两个层面的内容：在纵向维度上，下级法院受上级法院的判例约束；在横向维度上，法院原则上受自己先前的判例的约束，除非该判例所存在的谬误将使法院遭受深远且不必要的损害，同时还需牺牲国家对于法治所负的责任。在普通法国家（如英、美等国），判例历来是法律的渊源。实际上，在很长时期内，普通法国家的法院甚至一直享有创制罪名的权力。如今被明文规定在制定法中的很多犯罪，原本就是由法院的判例所创设的，如夜盗罪、谋杀罪、强奸罪等。不过，在大众民主与立法至上的思潮的影响之下，司法机构的此种权力因其反民主的立场而逐渐被剥夺。英国法院从1972年起便不再享有创制新罪名的权力，
美国法院更是在20世纪初即已丧失此种权力。在大陆法国家，判例传统上被排除出刑法渊源的范围。从启蒙以来，大陆法国家一直强调民主至上，法官的罪名创制权以及通过解释法律而具有的造法功能历来不被承认。进入20世纪下半叶，随着德、法、日等国的最高法院判例的影响力的增加，对制定法的理解已经越来越依赖于判例。制定法在欧洲大陆占绝对优势的时代已然过去，法律由法官加以发展随之而来的归纳法的、解决问题导向的思想方式日益传播开来。
大陆法国家的司法判例自然不同于普通法国家的判例法，但法院同样具有遵循判例的强烈倾向：没有充足理由最高法院不会推翻自己的判决，并且下级法院对最高法院判决的态度，也与普通法国家中下级法院对上级法院的态度类似。基于此，有学者认为，如今，在大陆法国家，“法院的司法判决已成为精致的次级规则体系的渊源，从而创制了一种事实上（虽然不是法律上）的判例法”。
可以肯定的是，无论是在普通法国家还是大陆法国家，判例都不再是罪刑规范的来源与存在的形式。不过，从各国的法律实践来看，判例（尤其是最高法院的判例）对于下级法院乃至制作判例的法院本身均具有一定的约束力，就此而言，即使是在德、日等国，判例其实也已经构成刑法的渊源。
就我国的情况而言，并不存在如普通法国家或大陆法国家那样的判例，因而，判例在我国当然称不上是刑法的渊源。不过，近年来学界不断有人主张在中国推行判例法，主要理由是判例可以弥补成文法的缺陷与既有司法解释体制的不足，比如，判例具有构建刑法体系的开放性的功能，能够使个案的救济制度化，有利于解决法的统一性与地方性问题，并且有助于培养法官的司法推理技术，从而形成解释论的传统，等等。反对的意见则认为，判例法本身具有非民主性与溯及既往的缺陷，并且影响国民的预测可能性，因而违反了民主主义原理，当然也违背罪刑法定原则。
应当说，在不允许创设新罪名的情况下，如果制作判例的权力由较高层级的法院享有，并存在适当的审查机制防止其对刑法规范作恣意的解释，则判例制度的建立对我国刑法体系的完善将具有积极的影响。
如果刑事立法具有溯及既往的效力，则无异于要求国民遵守行为时根本就不存在的法律。这显然完全摧毁了法律所应当具有的指引人们行为的机能，在破坏法的安定性与可预测性要求的同时，也不利于保障国民的自由。据此，国民将时时处于不确定的惶恐与担心之中，无法按照既有的法律对自己的生活做出安排，最终会导致其失去对法律的信任。
由于禁止溯及既往原则的目的是保障国民的自由，因而它所禁止的只是不利于被告人的溯及既往。如果新颁布的法律有利于被告人，则当然可以溯及既往地适用新法的规定。这便是现代各国刑法在溯及力问题上普遍采纳从旧兼从轻原则的缘由所在。那么，如何判断新法的规定是有利于被告人还是不利于被告人呢？
一般来说，以下五种情形被认为不利于被告人，因而为禁止溯及既往原则所严格禁止。
第一，创设新罪名。它指的是行为之时合法而事后的新法将该行为入罪。也包括这样的情形，即行为时虽有法律禁止但并未以刑罚的方式禁止，而新法要求对此类行为科处刑罚。
第二，加重既有的罪名。即根据行为时的法律只构成较轻的犯罪，而依照事后的新法则构成较重的犯罪。比如，携带凶器抢夺的行为，在1979年刑法中成立抢夺罪，而根据现行刑法构成抢劫罪，罪名较之于以前有所加重。
第三，对既有犯罪施加更为严厉的惩罚。即事后的新法较之于行为时的法律处罚更为严厉，它包括以下几种情况：一是直接提高法定刑。比如，《刑法修正案（七）》将巨额财产来源不明罪的法定刑，从5年有期徒刑提高到10年有期徒刑。二是规定构成从重情节。比如，曾因盗窃罪被判处有期徒刑5年的行为人，在刑罚执行完毕后的第四年又犯抢劫罪，根据1979年刑法不构成累犯，而根据现行刑法则构成累犯，应对其从重处罚。三是规定构成加重情节。比如，行为人入户抢劫的，根据1979年刑法可能只构成一般的抢劫罪，而依据现行刑法属于加重的抢劫罪。四是限制适用有利的刑罚执行方式（如缓刑或假释等）。比如，1979年刑法对于假释的适用对象并未加以限制，而现行刑法第81条第2款明确规定：对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。
第四，出于入罪目的而改变证明规则。比如，根据行为时的法律，主观犯意的存在与否要求由控方提出证据并加以证明，而新法则引入推定，规定从客观行为本身即可推定犯意的存在。
第五，事后减少犯罪构成要件而增加入罪的可能性。比如，行为时的法律规定构成某一犯罪需同时满足A、B、C、D四个要件，而事后的新法改成只需满足A、B、C三个要件即可，减少构成要件无疑将增加行为入罪的可能性。
需要注意的是，禁止溯及既往原则并不适用于有权解释（包括立法解释与司法解释）。2001年12月发布的最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第1条规定：“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。”为《刑事审判参考》所刊载的谭慧渊、蒋菊香侵犯著作权案，曾在裁判理由中这样来论述该规定的理由：
司法解释是法律条文含义的具体化，既不涉及增加罪名，也没有改变原有的犯罪构成要件，除有特殊规定的外，司法解释本身没有自己独立的时间效力，因为司法解释是依据法律规定对法律的适用问题所作的解释。依法解释是司法解释的基本原则，司法解释只不过是把法律规定的那些不明确或者理解上有不同意见的问题，更加明确、更加具体化。从理论上讲，司法解释的时间效力与其所解释的法律相同，即它所解释的法律什么时候有效，司法解释就应当什么时候有效。只要适用该司法解释所解释的法律，就应当适用该司法解释。因此，最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第1条明确，司法解释的“效力适用于法律的施行期间”。司法解释公布施行后，所有正在审理或尚未审理的案件，都必须按照解释去理解、适用法律。
对于原来已有相应的司法解释，但后来的司法解释出现变更的情况，前引“两高”的司法解释第3条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”应该说，该规定与前述第1条规定所表达的立场存在一定的矛盾之处。因为所谓的“效力适用于法律的施行期间”，无非是想说明司法解释并不涉及溯及力的问题，而第3条却又承认应适用从旧兼从轻的原则。对于此种矛盾，有学者提出建议为：在有权解释出现变更时应区别情况来对待：（1）旧的正式解释规定某种行为不构成犯罪，新的正式解释将该行为解释为犯罪。行为人在新的正式解释颁布之前根据旧的正式解释实施该行为，但在新的正式解释颁布后才发现该行为的，可以认定为旧的正式解释导致行为人误解刑法，应根据法律认识错误的处理原则来进行救济，即由于行为人不具有违法性认识的可能性，而排除其有责性，不以犯罪论处。（2）旧的正式解释将某种行为解释为犯罪，但新的正式解释规定该行为不构成犯罪。行为人在新的正式解释颁布之前实施该行为的，不应以犯罪论处。这并不意味着对正式解释采取了从旧兼从轻的原则，而是因为该行为并未违反刑法。
所谓类推解释，一般是指解释结论完全超出刑法用语可能具有的含义。比如，认为拐卖以男性为主的两性人的行为构成拐卖妇女罪的意见，便属于一种类推解释，因为它将以男性为主的两性人包含于“妇女”的概念之中，而后者的含义在外延上根本不可能包含前者。广义的类推解释还包括类推适用，即1979年刑法第79条所规定的类推：对于刑法分则没有明文规定的犯罪，比照刑法分则最相类似的规定定罪量刑。在这种情况下，人们明知某种需要定罪量刑的行为并不符合刑法中相关条文所规定的构成要件，但仍然将之作为定罪量刑的依据。比如，在刑法未规定侵占罪时，司法者明知侵占他人遗忘物的行为不符合盗窃罪的构成要件，而仍对此类行为适用盗窃罪的条文。在1979年刑法第79条被废止之后，这样的类推适用不可能再出现，要防止的主要是前一种类型的类推解释。
从实质的角度来看，禁止类推解释实际上是要禁止一切违反民主主义与预测可能性的不合理解释。禁止类推解释是专门针对司法者所提出的，它旨在维护民主的价值与国民的预测可能性。不难看出，允许通过类推解释对法无明文规定的行为进行处罚，实际上是将司法者的主观意志强行置于由立法机关所代表的最高民意之上，这必然违反法律专属性原则，违反作为罪刑法定思想渊源之一的民主主义；同时，它也意味着是对事先没有明文禁止的行为在事后进行处罚，从而背离禁止溯及既往原则所捍卫的宗旨。
禁止类推解释表明国家刑罚权的行使是有节制的。除刑法明文规定的行为之外，即使某些行为与刑法规定为犯罪的行为具有类似的社会危害性，只要刑法没有将其规定为犯罪，便不允许运用类推的手段追究行为人的刑事责任。当然，禁止类推并不意味着禁止有利于被告人的类推解释。这是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定，而这些规定因为文字表述以及立法疏漏的缘故，按照其文字含义解释适用时会造成不公平现象。所以，允许有利于被告人的类推解释，正是为了克服对罪刑法定进行形式性解读造成的缺陷，实现刑法的正义。比如，刑法第67条第2款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”但现实中存在这样的现象，被处以治安拘留的违法人员，在拘留期间，主动如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。此处的违法人员显然不符合第67条第2款的规定，其行为也不符合刑法第67条第1款的自动投案的成立条件，但若不以自首论，则显失公平。于是，可以对第67条第2款中的强制措施进行类推解释，认为它包含治安拘留。
这样一来，第67条第2款所指涉的主体就包括受治安拘留的一般违法人员。
类推解释为罪刑法定所禁止，但扩大解释一般被认为允许使用。这就使得区分类推解释与允许使用的扩张解释成为司法者必须直面的问题。这一问题较为复杂，我们将放在第五部分罪刑法定与刑法解释中专门予以论述。
明确性原则表达的是这样的要求，即规定犯罪的刑事立法条文必须明确清晰，不允许模棱两可或意义含糊，以便国民能够确切地了解其中的内容，并对犯罪行为与非犯罪行为的范围有所认知，确保刑法没有明文规定的行为不会成为刑罚惩罚的对象。在普通法国家，与明确性原则相对应的是“因模糊而无效（void-for-vagueness）”理论。从历史上看，明确性要求历来都是罪刑法定原则的重要组成部分，即使在后者遭到贬抑的时期，这一要求也从来没有真正被放弃过。事实上，它对于罪刑法定是如此之重要，以致确立罪刑法定原则的德国基本法第103条第2款干脆被德国学者称为明确性原则（Bestimmtheitsgrundsatz）。
明确性要求无疑是针对立法者的，它构成立法技术的准绳，对于约束刑罚权极为必要。只有内容明确的罪刑规范，才能清楚地体现出刑罚权行使的界限。明确性要求：首先，与法治的价值如可预期性、法的安定性相关。不明确的刑法必然无法发挥规范应有的行为指引功能，让国民无所适从，从而影响对自身行为及其后果的预期。其次，明确性要求还与对民主价值和个人自治价值的尊重有关：如果公民不知道法是什么，那么，对于评价法律与议论法律是否应该或者如何改革而言，他们会处于糟糕的状态中；而不让公民知晓法律的真实内容，也是对公民个人自治的一种侮辱。
明确性原则在内容上包括构成要件的明确与法律效果的明确两部分。前者是指刑法对于犯罪行为的法律要件的规定应当力求明确，避免使用可以弹性扩张而具伸缩性或模棱两可或模糊不清的不明确概念或用词。后者是指刑法对于犯罪行为的法律效果的规定必须力求明确，科处的刑罚或保安处分的种类必须确定，法定刑的高度与低度之间或处分期间的上限与下限的差距，均不可过大，且不得使用绝对不定期刑的规定。
易言之，明确性要求不仅覆盖犯罪领域，也适用于刑罚领域。费尔巴哈甚至认为，欠缺法律效果上的明确性的刑法根本不能称之为法律，因为一项不明确的法律无法达到威慑的目的，而威慑后果即一般预防恰恰是刑罚的唯一目的。
刑罚领域要达到明确的程度，主要体现在不允许适用绝对的不确定刑。所谓的绝对不确定刑主要包括两种情况：一是完全不规定刑罚种类与范围；二是虽规定刑罚的种类但未规定刑期的范围。一般来说，相对不确定刑在刑事立法中是被允许的。各个具体的犯罪会因危害结果、情节、罪责的程度以及人身危险性的不同而有所不同，为体现罪刑均衡，必须对犯罪人判处不同的刑罚。换言之，在量刑问题上给予法官一定的自由裁量权是必要的。绝对的确定刑并不现实，因为它以牺牲个案的公正为代价来维护法的确定性价值。早期西方一些国家的刑法典（如1791年的法国刑法典）曾规定绝对确定的法定刑。在当代各国的刑法中，除极个别的法条之外，这样的做法已在整体上被抛弃。
法的明确性不仅有助于形塑国民对法秩序的信任和实现一般预防，而且也有助于防止司法的擅权与恣意。在众多的部门法理论中，只有刑法理论最为强调法的明确性。这主要是因为刑法涉及对个体的包括生命、自由与财产在内的基本权利的处分，内容含糊的刑法必将严重妨碍国民的自由。很显然，所处分的权利越重要，法的清晰性要求便应当越高，这是一个基本的法理。此外，在法定犯时代来临的今天，对于明确性要求愈加有强调的必要性。与自然犯相比，法定犯的反伦理性色彩较淡，比较容易为无辜的个人所违反。因而，如果要达到立法者所期待的一般预防效果，刑法对法定犯构成要件与法律效果的规定尤其需要明确，这意味着，行为本身的反伦理程度越低或者越容易为无辜之人违反，法律规定便越应当明确。
在刑法体系中，明确性要求不仅构成一种立法指针，同时也是刑法解释的指导思想。单单是立法字面含义的不清晰，并不能直接得出违反明确性原则的结论。从国外实践来看，各国一般都承认立法表面的不确定性可由司法判例来弥补，即如果通过解释能使不明确的法律条文变得明确，则此类条文并不被认为违反明确性原则。美国联邦最高法院曾在其判例中声称，某项法规如果能够通过阅读州法院的司法意见而得以确定，则不算是不合理的模糊。日本的情况也与此类似。通过限定解释的方法，使乍看之下似乎不明确的条款变得明确的做法，是日本法院贯彻明确性原则时常用的做法。
当然，明确性要求只是一种相对的要求，刑事立法永远不可能达到根本不需解释的程度。这是由法的一般性所决定的。法律需通过概念来构建一般分类，这种格式化的过程筛掉了具体情境中的种种细节，以确保特定行为、物或情况能为法所识别，尔后分门别类地纳入法所构建的特定概念之内。更何况，任何语言一旦跨出其核心的意义领域，同样会遭遇不确定的问题。因而，且不说刑法中提及的淫秽物品、凶器、情节严重、数额较大等具体所指为何并不清晰，就是人、妇女这样的描述性构成要件要素有时也面临解释的问题，比如，胎儿是否属于人，以女性特征为主的两性人是否属于妇女等。
刑法追求明确性，但这种追求无疑是有节制的而不是无限度的。绝对的确定其实并不是一个值得追求的目标，因为它是以牺牲法的开放性与灵活性为代价的，并且往往导致相关法律条文的虚置。比如，我国刑法第383条、第386条对贪污罪与受贿罪的量刑数额有明确的界定，个人贪污或受贿数额在5000元以上的便要追究刑事责任，数额在10万元以上的要处10年以上有期徒刑、无期徒刑（情节特别严重的，还能处死刑）。但在司法实践中，很多地方所掌握的立案标准是10万元，也即10万元才构成追究刑事责任的起点。由此可见，即使是在刑法中，适当的模糊也不仅不可避免而且具有一定的必要性。为缓和规则之治的僵硬性与确保刑法体系的开放性，不应将明确性当作至高无上的追求目标，而需斟酌法所规范的社会生活的复杂性以及适用于个案时的妥当性，适当运用不确定的法律概念或概括性条款，同时允许法官享有一定的自由裁量空间。
综上，前述各个派生原则代表的主要是罪刑法定内容中的形式的侧面。形式的侧面体现形式法治的特点，重在从形式上制约国家刑罚权的行使，比如立法机关不允许制定溯及既往的刑法，司法机关必须严格执行立法机关制定的法律，不允许行政机关在行政法规中制定涉及定罪处罚的规范等。至于立法机关所制定的法律在实质内容上妥当与否，则并非这些派生原则所能包含。形式的侧面属于罪刑法定原则的核心内容，这一点当无疑义。
在形式的侧面之外，罪刑法定的内容是否也包含实质的侧面，这在理论上存在一定的争议。反对者的主要理由是：原则所承载的内容与功能并非越多越好，尤其是加入实质性的因素，将会因其难以制度化与技术化而导致罪刑法定原则从根本上被虚置。譬如，母鸡如果既能下鸡蛋也能下鸭蛋自然最为理想，但这未免太过难为于它。支持者则认为，罪刑法定形式的侧面维护的是法律的确定性。如果法律规定不明确，就可能为法官根据事后判断随意出入人罪提供方便，从这一意义上讲，法的确定性为保障国民自由所不可或缺。然而，仅仅依靠具有确定性的法律，显然不足以保障国民的自由。因为一个内容确定不致产生歧义的刑法规范，完全可能是恣意、专横的。要求由代表国民意志的机关来制定刑事法律，可以在很大程度上避免这样的结果，却不能排除出现多数人的暴政，即代表民众的多数基于某种目的而肆意剥夺少数人的生命、自由与财产。
赞成罪刑法定的内容包括实质侧面的学者一般认为，除前述四个派生原则之外，罪刑法定还包括处罚不当罚的行为与禁止不均衡的、残酷的刑罚等。所谓处罚不当罚的行为，指的是刑罚法规只能将值得科处刑罚的行为规定为犯罪。而判断行为是否值得科处刑罚，主要考虑一些实体性的因素，比如，是否造成法益侵害，是否有其他合理的替代手段，以及刑罚效果如何（包括是否能达到预防或压制效果、是否在刑法上能得到公平的处理、是否会压制可欲的行为与是否具有可操作性）等。禁止不均衡的、残酷的刑罚则意味着不允许适用反人道的、以施加不必要的精神与肉体痛苦为内容的刑罚。刑罚的设定需要考虑社会发展的因素。在当代社会，刑罚体系应当以自由刑为中心，而不允许施加肉刑。死刑是否属于不均衡的、残酷的刑罚的范畴，尚存在争议。不过，大量地设置死刑条款或大范围地执行死刑，肯定有失妥当。
罪刑法定意味着对法无明文规定的行为不进行处罚。然而，刑法是否有明文规定，很多时候是不容易判断的。其一，它可能涉及两个以上刑法规范的适用选择。比如，对于未向海关申报擅自携带2000克黄金进入中国境内的行为，认为它不构成刑法第151条第2款规定的走私贵重金属罪是正确的，但不能由此得出根据罪刑法定原则行为不构成犯罪的结论。因为擅自将黄金携带入境的行为，虽然不符合走私贵重金属罪的构成要件（该罪惩罚的只是擅自将黄金携带出境的行为），但符合第153条走私普通货物、物品罪的构成要件。据此，结论应当是构成走私普通货物、物品罪而不是无罪。其二，在更多时候，它可能涉及对刑法规范的解释问题。比如，辩护律师将在法院复制的刑事案件材料让被告人亲属查阅的行为是否构成泄露国家秘密罪，关键取决于对国家秘密的解释，即复制的刑事案件材料是否属于国家秘密，只有肯定在复制的案件材料不是国家秘密之后，才能得出被告人不构成泄露国家秘密罪的结论。
又如，随着网络时代的来临，司法实务中开始面临网络虚拟财产是否属于刑法中的财物的问题。
（扩张解释）
上海市浦东新区人民法院经公开审理查明：被告人王一辉原系上海盛大网络发展有限公司（以下简称盛大公司）游戏项目管理中心运维部副经理，主要负责对服务器、游戏软件进行维护和游戏环境内容的更新等。2004年8月底，被告人王一辉与被告人金珂通过网上聊天，预谋利用王在盛大公司工作，有条件接触“热血传奇”游戏软件数据库的职务便利，复制游戏武器装备予以销售。2004年9月底，被告人王一辉、金珂开始实施上述行为。由金珂首先在“热血传奇”游戏中建立人物角色，然后将游戏角色的相关信息通过聊天记录送给王一辉，王在盛大公司内利用公司的电脑进入游戏系统，同时打开“热血传奇”服务器6000 端口，通过增加、修改数据库Mir.DB文件中的数据，在金珂创建的游戏人物身上增加武器及装备。然后金珂将游戏人物身上的武器及装备通过www.5173.com网站或私下出售给游戏玩家。2005年2月，王一辉将此事告诉被告人汤明，汤明表示愿意一起加入，并采用同样的方法与王一辉共同实施，非法复制并销售游戏武器与装备。此后，王一辉认为上述操作方法比较麻烦，就让金珂、汤明从网上下载“热血传奇”私服游戏服务器端，并生成一个伪造的数据包，王一辉负责打开“热血传奇”游戏服务器6000端口，同时将服务器的IP地址告诉金珂、汤明，由金、汤将每次修改后的数据包发送到服务器，王一辉收到数据包后，提取数据信息再传送到数据库中，在游戏人物身上增加或修改游戏武器与装备。三被告人约定金、汤在出售得款后，分给王一辉60%的获利。至2005年7月三被告人共计非法获利人民币202万余元。其中，王一辉获利122万余元，金珂获利42万余元，汤明获利38万余元。
上海市浦东新区人民法院认为，被告人王一辉利用其在盛大公司担任游戏项目管理中心运维部副经理的职务便利，与被告人金珂、汤明共同合谋通过非法手段获取游戏武器装备并销售，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪。
一审宣判后，三名被告人不服提出上诉。上海市第一中级人民法院经二审审理后认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法，裁定维持原判。
本案的争议问题之一是，虚拟财产是否属于为刑法所保护的财物。它是否具有财产属性，将直接决定三被告人能否构成职务侵占罪。对于这一问题，本案一审法院在其判决中这样认为：
网络游戏中的“武器”及“装备”是计算机软件运行后生成的结果，是一种虚拟财产，其在虚拟环境中的作用决定了其可以被人占有、使用等，游戏玩家要取得虚拟财产除了花费时间外，还必须付出一定的费用，如购买游戏点卡的费用、上网费等，同时该虚拟财产通过现实中的交易能转化为货币，因此虚拟财产既有价值，又有使用价值，具有现实财产的属性。
在本案的解说中，对裁判理由做了类似的论述：
“网络虚拟财产”一般指网民、游戏玩家在网络游戏中的账号积累的“装备”、“货币”、“宠物”等“财产”，这些所谓的“装备”和“武器”以及如腾讯Q币、新浪U币等虚拟货币实际上是特定形式表现出来的一组数据，这些数据一旦脱离特定的网络游戏环境，将失去其意义。但它是游戏玩家投入一定时间、金钱、精力积累取得的，在某种程度上，应算是一种劳动所得。而对玩家来说具有使用价值，这种价值看似无形，但它可以转让，转让时具有一定的市场价格。因此，它还具有交换价值，能够体现为现实中的一定财产价值。所以虚拟财产已经具备了商品的一般属性，寻求法律保护是合理的。
本案将网络虚拟财产解释为刑法中的财物，这显然大大扩张了财物本来所具有的内涵。因为虚拟财产实际上是一种数据信息，它的存在形式完全不同于传统意义上的财物。这样的解释究竟属于为罪刑法定所禁止的类推解释还是刑法允许的扩大解释呢？这就涉及刑法解释论上非常重要的如何区分类推解释与扩大解释的问题。
抽象地说，判断究竟是否属于类推解释，以是否超出法条文义可能性的范围与背离一般人之预测可能性为基准。然而，无论是文义可能性还是一般人之预测可能性，其实都无法构成明确的判断标准。
首先，以一般人之预测可能性作为标准，其含糊性与不可操作性可谓一目了然。一则一般人，是一个形象异常模糊的人，因为任何个体都无法成为一般人的代表，而只有将所有的个体集合起来才可能发现一般人。问题在于，解释者不可能为一个条文的解释问题去征求社会中所有个体的意见。如果解释者认为存在一般人，那充其量也只是他自己心目中的“一般人”。二则预测可能性也是因人而异的问题，毕竟，不同的个体拥有不同的社会阅历与教育背景，在预测能力上自然也会有所差别。
其次，从能否为文义所容纳的角度去区分扩大解释与类推解释的主张不可能具有可操作性，因为语言是开放的，它的意义边界并不存在警示的标志，能够清楚界定的充其量只是其核心意思。比如，携带枪支或匕首抢夺，无疑属于我国刑法第267条规定的携带凶器抢夺，因为枪支或匕首位于凶器概念的核心意思范围之内。然而，如果携带硫酸抢夺是否属于携带凶器抢夺显然就见仁见智了。毕竟，硫酸与一般人心目中的凶器形象还是有些距离的。而倘若行为人抢夺时携带的是滚烫的热开水，则人们的意见分歧必定更大。
由此可见，文义可能性只是人们基于罪刑法定所构筑的一道最外围的防线。它并不构成类推解释的反题，而恰恰是在文义解释无法获致所欲的解释结果时，才产生究竟是扩大解释还是类推解释的问题。类推解释实际上也是扩大解释的一种，只不过与一般的扩大解释相比，类推解释不为罪刑法定所允许。然而，是否为罪刑法定所禁止本身，显然同样无法成为区分二者的标准，因为它其实只是区分之后所产生的法律后果。这意味着，人们无法对类推解释与一般的扩大解释作截然的、客观的界分。在很多场合，类推解释之区别于一般的扩大解释，实际上主要取决于惩罚必要性的权衡：一旦肯定行为的刑事惩罚必要性超越其他需要，则相应的解释被认为属于一般的扩大解释；反之，则被纳入类推解释的范畴。而不同的解释主体可能会对惩罚必要性作出相异的判断。
（客观解释）
被告人李宁系南京耀身公关礼仪服务中心、南京“正麒”演艺吧业主。2003年1月—8月，被告人李宁为营利，先后与刘超、冷成宝等人预谋后，采取张贴广告、登报的方式招聘男青年做“公关人员”，并制定了《公关人员管理制度》。《管理制度》规定：“公关人员”台费每次80元，包间费每人50元（由客人付），包房过夜费每人100元；最低出卖费每人200元，客人将“公关人员”带离工作场所超过30分钟，“公关人员”可索要出场费并交纳80元；客人投诉某一“公关人员”超过三次，除对该人员罚款外，还立即除名，等等。李宁指使刘超、冷成宝对“公关先生”进行管理，并在其经营的“金麒麟”、“廊桥”及“正麒”酒吧内将多名“公关先生”介绍给男性顾客，由男性顾客将“公关人员”带至南京市“新富城”大酒店等处从事同性卖淫活动。
被告人李宁辩称，其行为不构成犯罪。其辩护人提出，刑法及相关司法解释对同性之间的性交易是否构成卖淫未作明文规定，而根据有关辞典的解释，卖淫是“指妇女出卖肉体”的行为。因此，组织男性从事同性卖淫活动的，不属于组织“卖淫”，不危害社会公共秩序和良好风尚，依照罪刑法定原则，李宁的行为不构成犯罪。
南京市秦淮区人民法院认为：被告人李宁的辩解与其辩护人的辩护意见不能成立。根据我国刑法规定，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，控制、管理多人从事卖淫的行为；组织他人卖淫中的“他人”，主要是指女性，也包括男性。被告人李宁以营利为目的，组织“公关人员”从事金钱与性的交易活动，虽然该交易在同性之间进行，但该行为亦为卖淫行为，同样妨害社会治安管理秩序，破坏良好的社会风尚，故李宁的行为符合组织卖淫罪的构成条件。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条、第六十四条之规定，于2004年2月17日判决被告人李宁犯组织卖淫罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币6万元。
一审判决后，被告人李宁不服，以组织同性卖淫不构成犯罪、量刑过重为由，向南京市中级人民法院提出上诉。南京市中级人民法院经审理认为，原审判决认定上诉人李宁的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，上诉人李宁所提上诉理由不能成立。该院于2004年4月30日裁定驳回上诉维持原判。
李宁组织卖淫案所涉及的刑法条款主要是现行刑法第358条。该条只是概括地规定组织他人卖淫，而并没有对其中的他人、卖淫等字眼作出具体界定。由于没有相关的司法解释与相对统一的学理解释可供援引，本案发生后，同性之间的性交易是否属于卖淫成为决定被告人李宁有罪与否的关键问题。从判决结果来看，两级法院对这一问题给予肯定的回答，相关的裁判理由指出：
“卖淫”，就其常态而言，虽是指女性以营利为目的，与不特定男性从事性交易的行为；但随着立法的变迁，对男性以营利为目的，与不特定女性从事性交易的行为，也应认定为“卖淫”；而随着时代的发展、社会生活状况的变化，“卖淫”的外延还可以、也应当进一步扩大，亦即还应当包括以营利为目的，与不特定同性从事性交易的行为（以下简称“同性卖淫”）。对“卖淫”作如此界定，并不违背罪刑法定原则，相反，是刑事立法精神的当然要求，主要理由是：
第一，刑法本身及相关立法、司法解释均未曾明确限定“卖淫”仅限于异性之间的性交易行为。鉴此，认为“卖淫”也包括同性卖淫，并不与现行立法与有效刑法解释相抵触。
第二，辞典对刑法用语的解释不能成为办理具体案件的“法律依据”；不能以辞典的解释取代对刑法用语的规范解释；对刑法用语作出不同于辞典解释的专业解释并不必然违背罪刑法定原则，相反，在有些场合下，是坚持罪刑法定原则的当然要求。
第三，刑法所规定的“卖淫”的本质特征在于，其是以营利为目的，向不特定的人出卖肉体的行为。至于行为人的性别是男是女，以及其对象是异性还是同性，均不是判断、决定行为人的行为是否构成“卖淫”所要考察的因素。无论是女性卖淫还是男性卖淫，无论是异性卖淫还是同性卖淫，均违反基本伦理道德规范，毒害社会风气，败坏社会良好风尚。从此角度看，将同性卖淫纳入“卖淫”范畴，以组织卖淫罪追究组织同性卖淫的行为人的刑事责任，完全符合刑法有关卖淫嫖娼规定的立法精神。
第四，根据刑法解释原理，对刑法用语所作的解释，应当适应社会发展，结合现实语境，符合同时代一般社会观念与刑法精神。其一，“一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出现中形成的”；法律制定后，其所使用的文字还会不断产生新的含义；在解释刑法时，必须正视刑法文本的开放性，适应社会生活事实的发展变化，科学界定法律用语的准确含义。其二，将罪刑法定原则中的“法无明文规定”曲解为“法无明确规定”是教条的、错误的。在很多场合下，即使刑法本身及有权解释对某些行为（实质是某些刑法用语）并未作出明确、具体的规定，但若能在准确把握刑法精神、科学运用刑法解释原理的前提下，将该行为解释进刑法的明文规定之中，则对该行为定罪处罚并不违反罪刑法定原则。据此，结合目前社会生活事实的发展变化——已出现同性卖淫行为；现时代一般社会观念对男性之间以营利为目的的性交易行为的认识——人们已习惯用同性“卖淫”来指称这种现象；以及刑法精神——禁止任何有伤风化的淫媒行为，以组织卖淫罪来追究被告人李宁的刑事责任符合罪刑法定原则。
在前引的论述中，裁判理由从多个角度来论证，将同性之间的性交易界定为刑法上的“卖淫”并不违反罪刑法定原则。这无疑只代表一家之言。围绕“卖淫”一词的解释，人们的意见实际上并不统一，即使在司法界内部也是如此。
这也正是李宁组织卖淫案之所以广受关注的缘由所在。
从刑法解释的角度来看，李宁组织卖淫案涉及两个重要问题：（1）将同性之间的性交易解释为“卖淫”是否属于类推解释；（2）这种以客观需要而非以立法原意为导向的客观解释是否能够支持对“卖淫”概念的解释。而这两个问题，实际上可以转换为更具一般意义的解释论难题：一是如何区分类推解释与刑法允许的扩大解释；二是刑法解释应当以客观需要为导向还是以立法者原意为导向。
尽管存在一些分歧，刑法界大体上还是取得了共识，肯定客观解释的立场，认为同性之间的性交易并非新的犯罪类型而只是新的犯罪手段，因而，有关卖淫的解释并不属于违反罪刑法定的类推解释。支持主流观点的论证大致有三种方式：一是从同性之间的性交易并没有超出卖淫概念的文义辐射范围（或语意可能性）与国民的预测可能性的角度，主张相关的解释属于扩大解释而非类推解释，并不违背罪刑法定原则。二是围绕罪刑规范所设定的保护法益，认为解释刑法时，在文义解释的层面上固然必须遵守罪刑法定，若在文义上并不明显与法条发生冲突，则有必要根据立法者原先所要保护的法益范围，尽可能选择可以贯彻此项法益保护目标的解释论（也许是扩张、也许是限缩），而不应拘泥于立法者当初心目中原有的物理认识印象。就组织卖淫罪而言，在立法者别无明白设限的情况下，对卖淫二字的解释，就可以依据维护社会管理秩序的立法目的适当扩张或者限缩。
三是从对卖淫概念作实质性的、符合社会需要的客观解释出发，主张对词语的理解不能局限于传统观念进行解释，而应当结合历史与时代的发展，及时赋予它新的内涵，尽可能使词语的内涵丰富完全，使得在概念之下尽可能包摄更多的事实。比如，有学者以马路概念内涵的发展为例，主张根据客观事物的发展来理解法条文字。在他看来，卖淫本质上是一种性交易，也就是一方提供金钱或者其他物质，另一方提供性服务，只要符合这样的条件的，都应当叫卖淫。
与刑法界主流的有罪立场不同，仍有一些法学人士认为将同性之间的性交易解释为卖淫是类推制度的死灰复燃，是对“法无明文规定不为罪”的法治精神的破坏。借助于汉语词典对卖淫的解释，论者主张必须依据法条文字一般的、通常的意义或者说大众的理解来探求立法原意。对异议者而言，既然《现代汉语词典》、《汉语大词典》与《新华词典》等都将卖淫解释为妇女出卖肉体，则男性向同性提供性服务的行为当然并不属于卖淫。此外，异议者通常还求诸刑事立法与司法的发展历史，断定刑法意义上的卖淫并不包含一切性行为，而单指性交。在1979年刑法之下，同性之间的性行为乃由流氓罪来处罚，在1997年修订刑法取消流氓罪后，处罚此类行为便缺乏法律依据。换言之，现行刑法并未将同性间的性行为纳入其中，或者说现行刑法对男男性行为无明文规定。
从刑法解释的角度来说，反对将同性间的性交易纳入卖淫概念的见解，至少犯了两个错误。
第一，将刑法解释等同于字义解释。刑法的解释当然要考虑用语本身的日常含义，但除此之外，尚需考虑惩罚的必要性与合宪性等因素。诚如日本学者所言，解释结论的妥当性，与惩罚的必要性成正比，与概念的核心语意之间的距离成反比。这意味着刑法解释尽管受到罪刑法定的严格规制，但绝不等同于字面意义的诠释，否则，人们凭借一本汉语词典就能解决法律解释问题，完全不必费心去构建什么法律解释学。刑法用语必须在规范的意义上加以理解。比如刑法中的故意与生活中的故意并不相同。刑法上的故意表现为对自己实施的危害行为及其危害结果的认识与希望或放任态度，而生活中的故意只是表明行为人有意识地实施某种行为。不然，驾车者乱闯红灯撞死行人的行为，就应该成立故意犯罪，因为行为人明显是有意识地闯红灯，但我国刑法界分明一致认同交通肇事罪是过失犯罪的立场。此外，刑法用语的相对性，在理论上已经得到普遍承认。据此，即使是相同的表述，它们在刑法中也完全可能具有不同的意义。比如，日本刑法对正当防卫与紧急避险都规定以“不得已”为要件，但在刑法理论上，没有争议地将正当防卫中的“不得已”解释为必要性与相对性，而紧急避险中的“不得已”则解释为没有其他办法的唯一办法。
不难发现，如果将汉语词典中卖淫的意思贯彻到底，则组织他人卖淫中的他人就只能限于女性，男性向女性出卖肉体的情况就不应属于卖淫。毕竟，词典上说的是妇女出卖肉体，而不是向异性出卖肉体。由此，“两高”的司法解释中将他人解释为同时包含女性与男性的做法，应该同样有类推之嫌，但为什么没有人质疑这一司法解释呢？可见，用汉语词典中的意思来约束刑法用语的意思，实在荒谬得很。
第二，过分推崇立法者原意。问题在于，谁是真正的立法者呢？是那些起草者还是全国人大常委会的委员，又或者是举手表决的全国人大代表？很显然，如果起草者或者常委会的委员个人成为有效的刑法解释者，只能形成人治，所谓的法治（即规则之治）将荡然无存。至于那些来自五湖四海的全国人大代表，当他们举手通过刑法典时，脑海中曾一律清晰地出现过故意、侵入等概念的含义也是难以想象的。退一步说，即使假定只有一个作者，也只有一个完整的原意，并且立法者的表达不成问题，解释也仍面临如何发现作者原意的问题。这意味着，人们只能从立法文字中去解读所谓的立法意图。我国学者的研究表明，司法中所谓的解释，就其根本来看不是一个解释的问题，而是一个判断问题。司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判断什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的。
换言之，解释者首先关注的应该是结论的妥当性，目光不断地往返于规范与生活事实之间，而不是法条与汉语词典之间。解释的任务，便是要以某种方式使解释的结果（或者说决定）与制定法这一权威性的文本取得联系，因为正是这种联系，充当着使个体化的解释结果最终为制度所认可的枢纽，并使解释结果显得客观。
综上可见，前引李宁案的裁判理由论述，准确地把握到问题的核心，即该案不仅仅涉及对卖淫一词内涵的界定，而是关乎罪刑法定原则之下整个刑法解释的方法论问题。应该说，李宁案判决的裁决理由是能够成立的，其论证也比较充分有力。罪刑法定绝不意味着不能对刑法进行合理的扩张解释。动辄以法无明文规定为由而将具有惩罚必要性的行为出罪化，不仅是对罪刑法定原则本身的重大曲解，而且会从根本上影响刑法的法益保护功能。
在讨论罪刑法定与刑法解释之间的关系时，需要把握解释论上的几个原理：（1）刑法用语的解释属于规范解释，它可能与该用语的日常意义并不等同。（2）没有所谓的立法本意，即使有它也是在变动的。立法本意并非立法者在立法当时的所思所想，而是为立法文字所体现的客观意图，因而，不能离开文字去质问立法本意，并且人们完全可以从既有的立法文字之中读出当初没有的意义。（3）对刑法用语的解释应当结合社会发展的要求及相应的现实语境，考虑同时代一般的社会观念。（4）刑法解释中必须时时关注解释结论的妥当性。解释结论不是无限的，但解释方法是无穷的。应当在确保结论妥当的前提下，设法去寻求足以提供正当性证明的解释方法。
据此，在刑法解释的过程中，如果出现对某一用语的解释不同于该词的日常意义的情况，或者当人们从既有的立法条文中解读出立法当初未曾有过的含义时，并不能由此得出违背罪刑法定原则的结论。因为罪刑法定中的“法”，只能是由立法文字所体现出来的客观的法，至于立法之初相关条文的意思究竟如何，并不是解释者需要关心的事。
就类推解释与扩大解释之间的区分而言，应该说，二者之间的界限是不确定的，但也不能由此否定二者之间的界限。扩张解释总是以法律规定的文字为依据，尽管其结果不是严格的字面含义，而是来自不同的解释学标准（如根据法律将某种行为规定为犯罪的目的）；类推则是指在一个具体事实与法律规定的情况相似，但根本不可能为该法条的字面含义所包容的前提下，以足够的相似性作为援引某一法律规定的依据。
区分类推解释与扩大解释时需要综合考虑以下因素：（1）行为值得刑罚科处的必要性大小。原则上，惩罚的必要性越大，涉及入罪的解释结论便越可能被认定为是扩大解释；而惩罚必要性的衡量，主要是考虑行为的社会危害性以及预防必要性等。（2）离概念核心含义距离的远近。解释结论离概念的核心含义距离越远，便越可能被认定为是类推解释；相反，则更可能被认为是扩大解释。（3）被一般人接受的程度。解释结论越背离一般人的预期，就越可能被认为是类推解释；相反，则更可能被认为是扩大解释。（4）合宪性考虑。解释结论如果背离宪法的要求，通常就会被认为是类推解释。（5）与刑法其他条文或整体相协调。比如，刑法在某一条文中使用的是买卖这一用语，而在另一条文中使用的是出售，则在解释二者时，原则上应当认为二者的含义并不相同。（6）语言的发展趋势。比如，在飞机出现以前，所谓交通工具必定仅指汽车、火车等机动车辆以及船只等而不可能在外延上包含飞机；在飞机成为民运航空工具以后，人们在语言使用上自然而然地将之纳入交通工具的范畴。