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观点交锋与价值整合:民事诉讼法修正案解读

最高人民法院副院长 江必新

现代立法活动(包括法律规范的废、改、立)不仅是统治阶级意志的形成和集中的过程,而且是各种社会集团和利益集团的博弈的过程;不仅是各种观点相互激荡和碰撞的过程,而且是各种价值的折冲和整合的过程。立法中不同思想的交锋、不同观点的表达、不同主张的竞争,已经是一种非常正常的状态;相反,没有任何交锋、碰撞和竞争而制定的法律规范,往往是肤浅或不深刻的,或者往往剑走偏锋。2012年8月31日通过的《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》(以下简称《修改决定》)的形成,同样也充满了各种观点的交锋和各种主张的竞争,透过这些交锋和竞争,我们会发现不同机关组织所秉持的基本立场和不同价值追求、不同学者所坚持的不同的正义观念和学说体系;而立法者最终的选择也反映出立法者整合不同价值的观念、水平和能力。而正是这种交锋和竞争,形成了各利益关联组织的共识或最大公约数,使民事诉讼法更加接近基本理性和具体国情。

一、关于一审民事诉讼的管辖权向下转移

为了解决有管辖权的人民法院由于特殊原因不能或者不宜行使管辖权的问题,原民事诉讼法确定了管辖权转移制度。所谓管辖权转移是指上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件,也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理,以及下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件,认为需要由上级人民法院审理的,报请上级人民法院审理。管辖权转移实质是一种将案件“提上来、放下去”管辖的制度。这种“提上来、放下去”管辖的案件,不受级别管辖和地域管辖的限制。人民法院对于“提上来、放下去”的案件,不得拒不执行,或者不受理。

根据第三十八条规定,上级人民法院在确有必要时,可以将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的,但应当报请其上级人民法院批准。这是在原民事诉讼法第三十九条第一款规定的上级人民法院“也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理”的基础上作出的修改。

在修改民事诉讼法的过程中,对于是否允许把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理存有争议。

一种意见认为,从法律规定的逻辑上看,级别管辖已经规定了上级人民法院应当管辖的案件,既然案件属于“在本辖区有重大影响的案件”,又可以将该案交下级人民法院审理,在法理上是讲不通的。从司法实践上看,有的上级人民法院为了使案件的一审、二审都处在本院的辖区范围内,将本应当由本院管辖的一些第一审民事案件交下级人民法院审理,严重影响当事人的审级利益,对民事诉讼法规定的级别管辖制度也带来冲击。因此,为了保障当事人的诉权,维护民事诉讼法中的级别管辖制度,应当删去民事诉讼法中关于上级人民法院“也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理”的规定。

另一种意见认为,原则上,上级人民法院不宜将本院管辖的民事案件交下级人民法院审理,但民事案件情况复杂,有的案件如破产案件可能涉及许多衍生诉讼案件,特别是其中的相关劳动争议等民事案件,如都由作为破产法院的中级人民法院审理,调查取证查清事实等也有不便,加之案件数量也大,都由中级人民法院审理会影响效率和效果,交下级人民法院审理更有利于当事人参加诉讼,也方便法院审理。再比如,一些涉及系统性金融风险案件或者群体性纠纷案件,案件数量大,案情复杂,涉及面广,而有关权利义务关系的内容相似,此时由上级人民法院将案件集中下移有利于案件协调处理,统一尺度,提高效率。虽然最高人民法院可以通过作司法解释限制由上级人民法院交下级人民法院审理的情形,但如果民事诉讼法删去“上交下”的规定,最高人民法院将无法律依据作出司法解释。因此,保留上级人民法院可以把本院管辖的一审民事案件交下级人民法院审理的规定确有必要。

还有一种意见认为,如果保留上级人民法院可以把本院管辖的一审民事案件交下级人民法院审理的规定,为了防止实践中个别法院滥用,应当对上级人民法院“可以”下移管辖的情形进行必要的限制。

立法机关经研究,将原民事诉讼法第三十九条第一款作出以下两处修改:一是从适用情形上,对下交管辖权进行“确有必要”的限制。根据司法实践,有些案件如在破产案件中衍生的诉讼案件、涉及金融系统性风险或者群体性纠纷等第一审民事案件,必要时上级人民法院可以交下级人民法院审理。考虑到民事案件的广泛性和复杂性,如何确定“确有必要”难以在法律中作出明确界定,待民事诉讼法修正案通过后,可由最高人民法院根据司法实践作出司法解释,对“确有必要”的情形作出规定,对上级人民法院交下级人民法院管辖的案件进行严格限制。二是从下交管辖权的程序上,增加报批程序,即将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的,“应当报请其上级人民法院批准”。如中级人民法院欲将其管辖的某第一审民事案件交基层人民法院审理,应当在下交前,报请省(自治区、直辖市)高级人民法院批准。高级人民法院经审查认为,中级人民法院下交管辖权确有必要的,可以准许中级人民法院下交基层人民法院审理该第一审民事案件,基层人民法院必须审理该案件;如果高级人民法院认为,中级人民法院下交管辖权不属于“确有必要”的情形,应当不予以准许下交审理,中级人民法院应当审理该案件。

最后,新修改的民事诉讼法第三十八条规定:“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件;确有必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的,应当报请其上级人民法院批准。下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件,认为需要由上级人民法院审理的,可以报请上级人民法院审理。”

二、关于如何建构公益诉讼制度

公益诉讼与普通民事诉讼具有重要区别。公益诉讼与公诉也有显著不同。

近些年来,出现了环境污染、损害众多消费者权益等一些严重损害公共利益的行为,引起社会广泛关注。针对这些损害公共利益的行为,除了加强行政监管外,建立民事公益诉讼制度(以下简称公益诉讼),保护公共利益,成为这次民事诉讼法修改中的一个重要问题。对于什么是公益诉讼,目前学术界和实务界存有不同意见和理解。一种观点认为,所谓公益诉讼,即包括没有直接利害关系的组织提起的保护公共利益的诉讼,也包括有直接利害关系的自然人或者法人提起的保护公共利益的诉讼,总之,为维护公共利益提起的民事诉讼,都是公益诉讼。另一种观点认为,与原告有直接利益关系的诉讼是普通民事诉讼,只有与自己没有直接利害关系的民事主体,为维护公益利益提起的民事诉讼才是公益诉讼。前一种观点是广义的公益诉讼,后一种观点是狭义的公益诉讼,但两种观点都揭示了公益诉讼的核心内涵,即民事主体为了维护公共利益可以提起民事诉讼。

对于何为公益诉讼中的“公共利益”,也有不同意见。有的认为,这里的“公共利益”主要指社会或者某一领域的共同利益,这些利益没有明确的权利主体或者权利主体过于抽象,一旦受到侵害,很难通过普通民事诉讼得到救济,只有通过公益诉讼,允许非直接利害关系人起诉才可以达到保护社会公共利益的目的。根据宪法、物权法等法律的规定,国家所有权等国家利益由国务院代表国家行使权利,权利主体明确,可以提起普通民事诉讼,因此,公益诉讼中的“公共利益”不包括国家利益。有的认为,我国是社会主义公有制国家,国家利益与社会公共利益相互交织,很难截然分开,公益诉讼中的“公共利益”应既包括社会公共利益,也包括国家利益。

目前,在我国建立公益诉讼制度已成各方共识。国外在公益诉讼方面已有较多立法经验,这为我国立法提供了有益参考。在理论层面,国内专家学者对公益诉讼制度作了大量研究,为该制度立法提供了一定理论基础。各地法院和检察院也进行了一些有益的探索,对公益诉讼进行了一些积极而又慎重的尝试。

2000年,最高人民检察院发布了《关于强化检察职能、依法保护国有资产的通知》,强调“检察机关应充分发挥检察职能,对侵害国家利益、社会公共利益的民事违法行为提起诉讼”。各地检察机关根据最高人民检察院的要求,进行了公益诉讼的实践。但在公益诉讼制度的具体建构上,存在不同意见。

(一)公益诉讼的起诉主体

哪些主体可以提起公益诉讼是公益诉讼制度核心问题,是这次修改中争议较大的问题。

有的认为,保护公共利益是全社会的共同职责,应实行起诉主体多元化,检察机关、社会组织和公民等都可以起诉。

有的认为,目前还不宜赋予公民提出公益诉讼的权利。理由是:一是在我国经济社会发展的现阶段,考虑到法治建设的现状,全面赋予公民提起公益诉讼的权利,可能事倍功半,诉讼效果可能不佳,还可能导致滥诉。二是从实践情况看,有的公民提起公益诉讼炒作成分较多。这种炒作有可能对我国现行社会管理体制造成冲击,影响社会稳定。当然在很多情况下,损害公共利益的行为也会损害个人利益,公民个人可以依据本法第一百一十九条规定的“直接利害关系规则”也可以达到直接保护个人利益,间接保护公共利益的效果。

还有的认为,检察机关作为法律监督机关,其维护公共利益的方式主要通过监督国家机关和相关单位及其工作人员执行法律、遵守法律,具体可采用督促起诉、支持起诉、刑事附带民事诉讼等方式。考虑到对检察机关提起公益诉讼时,还能否进行法律监督;检察机关是自己起诉,还是督促相关主体起诉等问题还有不同意见,对是否明确规定检察机关可以提起公益诉讼的问题还需要继续研究。国外对这一问题的态度也不完全相同。英美法系国家的公益诉讼主体一般多元化,除国家公诉机关外,行政机关、组织、公民也可以提起公益诉讼。如美国《清洁空气法》、《清洁水法》、《噪声控制法》等法律专门规定了公民诉讼。根据该规定,任何组织或者公民为了保护环境公共利益,都可以代表公众提起公益诉讼。大陆法系国家一般对公益诉讼的主体限制较为严格。如德国、日本只允许消费者组织提起保护消费者权益的公益诉讼。大陆法系国家普遍限制公民个人提起该诉讼,并对有权提起公益诉讼的组织作严格限制,例如日本规定,有权提起保护消费者权益的组织必须是国家许可的特定消费者组织。

立法机关经研究认为,从我国的现行管理体制和减少滥诉风险的角度看,为了使公益诉讼制度既能在我国适度开展,同时又能有序进行,目前提起公益诉讼的主体不宜过宽。行政主管部门等有关机关作为公共利益的主要维护者和公共事务的管理者,作为诉讼主体较为合适,既可以促使其依法积极行政,也可以利用诉讼救济的方式弥补其行政手段的不足。提起公益诉讼的机关原则上应当与案件涉及的公共利益相关联,例如对污染海洋行为提起公益诉讼的机关应当是环境保护部门、海洋主管部门等相关机关,工商管理部门等不涉及海洋环境管理的机关不能提起涉及环境污染的公益诉讼。考虑到我国的机关较多,为了避免引起混乱,可规定“法律规定的机关”可以提起诉讼,也就是说,可以提起公益诉讼的机关和组织,要有明确的法律依据。对可以提起公益诉讼的组织也应作一定的条件限制,例如由特别法对设立时间、设立宗旨、组织结构、经费情况等作一定限制,并要求经过特定机关的专门许可,这也是日本、德国等国家的通常做法。这种限制既可利用现有社会资源有效保护公共利益,同时,也可通过这些组织的筛选和前置性工作有效控制“滥诉”和“恶意诉讼”。提起公益诉讼的组织原则上也应当与所起诉的事项有一定关联,例如对污染环境的行为,原则上应当由环保组织提起;对侵害众多消费者利益的,原则上由消费者协会提起。哪些组织适宜提起公益诉讼,可以在制订相关法律时进一步明确规定,还可以在司法实践中逐步探索。

(二)公益诉讼的适用范围

公共利益是一个弹性较大并不断变化发展的概念,具体含义具有一定的不确定性,不同国家、不同历史发展阶段的理解各不相同。

有的认为,不应对公益诉讼的适用范围作限制,只要涉及维护公共利益的案件都可适用公益诉讼。

也有的认为,为防止当事人滥诉,同时防止法官滥用自由裁量权,宜严格限制公益诉讼的适用范围。国外公益诉讼的适用范围也不完全相同,有的国家规定,公益诉讼可以适用于消费者权益保护领域,如日本;有的国家则适用范围较宽,如美国《反欺骗政府法》规定,任何个人或者公司都有权以政府名义控告任何侵害国家利益或者社会公共利益者。

立法机关鉴于公益诉讼尚处于初步建立阶段,其明确适用的范围不宜过宽。目前来看,环境保护、损害众多消费者权益的案件多发,损害社会公共利益的情况较为严重,对公益诉讼的要求较为迫切,理论界和实务界的认识也较为一致,可以作为建立公益诉讼的突破口。但为了应对经济社会的不断发展,为将来的扩大适用留下空间,也不宜限制过死。基于以上考虑,本法第五十五条规定,对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,可以提起公益诉讼。这样规定,既可突出对环境、消费者权益的保护,也有利于审时度势,根据实践情况的发展,逐步扩大公益诉讼的适用范围。

(三)公益诉讼的其他问题

对公益诉讼的其他问题,如诉讼的具体程序、判决的效力、诉讼费用的承担、判决的执行等,目前还存在一些争议,例如有关组织与有关机关能否同时提起同一公益诉讼;多个组织共同提起同一公益诉讼时,是否允许一部分原告撤诉;是否允许被告反诉。如对于公益诉讼费用的承担问题,有的提出,司法过程都需要成本,承担合理的诉讼费用可以减少公共费用的开支,任何民事诉讼的原告都应为自己比普通人多耗费司法资源支付费用,公益诉讼的原告也不例外。也有的认为,公益诉讼是为了保护公共利益,若原告必须承担诉讼费用,不但对原告不公平,还可能影响各主体提起诉讼的积极性,制约该制度的发展。应由法院无偿受理公益诉讼案件,被告败诉的,由被告承担所有诉讼费用;原告胜诉的,可给予适当奖励,奖励费用可从被告的赔偿款中支付。这些问题涉及公益诉讼的具体操作,考虑到公益诉讼在我国尚处于起步阶段,有些制度的建立还有待实践经验的探索和检验,目前应着重明确公益诉讼的适用范围和主体,待实践一段时间后,进一步总结经验,予以完善。

关于公益诉讼,新修改的民事诉讼法第五十五条作了下述规定:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”

三、关于第三人的权益救济途径和方式问题

在修改过程中,对于采用什么方式保护第三人的权益有不同意见。

有的认为,当第三人未能参加诉讼又无法通过执行异议对自己权益救济时,可以通过另行起诉的方式解决。

有的认为,可以通过再审的方式对第三人进行救济。

有的提出,可以建立第三人撤销之诉来解决,即法律上有利害关系的第三人,因不可归责于自己的事由未能参加原案审理,但原案生效裁判损害其权益且无其他救济手段的,可以请求法院撤销或者改变原案生效裁判中对其不利的部分。国外和其他地区也有这三种立法例。

立法机关经过反复调研,最终规定,因不能归责于本人的事由未参加诉讼的第三人,有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误,损害其民事权益的,可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内,向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理,诉讼请求成立的,应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;诉讼请求不成立的,驳回诉讼请求。

这样规定,主要是比较以另行起诉和再审的方式救济第三人的优劣后作出的。再审是特殊的救济程序,其目的在于纠错。以我国民事诉讼法规定的再审程序保护第三人的利益存在以下问题:一是案外第三人并不能直接申请再审。根据我国的司法实践,由于再审申请人必须是诉讼当事人或者其近亲属、代理人,第三人只能向法院或者检察院申请依职权启动再审;二是再审的条件较为严格、门槛较高,且再审事由不以裁判侵害第三人权益为依据,因此第三人进入再审程序较为困难,即使法院收到再审申请,也可以裁定不再审;三是再审模式不能充分保护第三人的审级利益。根据我国民事诉讼法关于再审程序的规定,原生效裁判是二审作出的,当事人对再审裁判不得提起上诉,这会损害从未参加原诉的第三人的审级利益。

另行起诉的模式在我国也面临以下困难:一是管辖问题。根据我国民事诉讼法的规定,一审案件主要由基层法院管辖,但如果原诉裁判是由二审法院作出的,第三人另行起诉到基层法院,将面临基层法院的法官能否撤销上级法院的裁判问题;还例如第三人根据民事诉讼法关于管辖的规定到原诉裁判法院辖区以外的法院起诉的,应当如何处理?二是另行起诉不能解决原生效裁判的效力问题。如果另行起诉后作出的裁判与原诉裁判不同的,如何处理这两个不同的生效裁判,具有法律效力的原诉裁判不被撤销或者变更的,前诉生效裁判是否继续具有强制执行力?基于以上考虑,新修改的民事诉讼法采纳了第三人撤销之诉的模式。

四、关于电子数据的法律定位问题

电子数据,是指与案件事实有关的电子邮件、网上聊天记录、电子签名、网络访问记录等电子形式的证据。这是这次修改民事诉讼法新增加的证据种类。

随着电子商务、网络侵权、计算机犯罪等涉及电子数据的案件逐年增多,电子数据作为一种证据形式日益凸显其重要性。一些国际组织和国家、地区的立法中也都对电子数据证据作了明确规定。我国法律也已经对电子数据证据问题作了一些规定。然而,电子数据证据与传统证据有很大不同,因此在司法实践中遇到不少障碍和困难。

如何在民事诉讼法中规定电子数据证据,在修改民事诉讼法时有一定争议,主要涉及电子数据证据的定位问题。

第一种意见认为,应把电子数据证据视为书证对待,通过完善书证的相关规定来解决电子数据证据带来的法律难题。主要理由是:第一,普通书证与电子数据证据虽然记录方式、记载介质不同,但却具有相同的功能,即均能记录完全的内容;第二,电子数据证据也是以其代表的内容来说明案件的某一问题,且必须输出、打印到纸上(当然也可显示在屏幕上),才能被人们看见、利用,因而具有书证的特点;第三,我国合同法、电子签名法已经将传统的书面形式扩大到电子数据形式;第四,国外立法上运用的功能等同法能解决电子数据证据适用传统书证规则的诸多问题。但反对意见认为,第一,书面形式并不等同于书证,证人证言、鉴定结论、勘验笔录等也可能是书面形式,但并不是书证;第二,一部分电子数据证据在表现形式和证明方式上类似于书证,但还存在不少与书证有较大不同的电子数据证据,如电子公告信息系统、网络服务器、路由器记录等;第三,书证说难以解决计算机声像资料、网络视频聊天资料等一些电子数据证据的证明机制问题。

第二种意见认为,应将电子数据证据视为视听材料的一种。主要理由是:第一,在表现形式上,两者均显示为“可视或可听”的形式;第二,在存在的客观形态上,两者都是借助非传统的媒介(磁、光或者电介质等)存在的;第三,存储的视听资料及电子数据证据均需借助一定的手段转化为其他形式后才能被人们直接感知;第四,两者的正本与副本均没有区别;第五,目前司法部门在实务操作中大都把电子数据证据作为视听资料处理。但反对意见认为,第一,法律上将视听资料与其他证据相区分,强调的是以声音和图像而非文字内容证明案件的真实情况,将电子数据证据中文字的可视与视听资料中的可视混在一起没有充分的理由;第二,有些电子数据证据视为视听资料过于勉强,如通过电子邮件形式签订的电子合同、电子聊天记录、计算机犯罪中黑客进行网络攻击中发出的垃圾数据包等;第三,目前视听资料在司法实践中的证明能力有限,将电子数据证据视为视听资料不利于电子数据证据在诉讼中充分发挥作用;第四,目前司法部门在实务操作中大都把电子数据证据作为视听资料处理,主要是因为立法空白而采取的不得已的做法。

第三种意见认为,电子数据证据既不是一种独立的证据种类,也不能仅划入现有的某一证据种类中去,而应当根据其来源和表现形式分别划入七种证据种类中。主要理由是:电子数据证据形式繁多,法律上的具体调整规则各异,将其划入某一传统证据种类中去的观点都带有一定的片面性,难以适用于全部电子数据证据。同传统证据相比,电子数据证据的不同之处主要在于来源和表现形式方面,而非证明机制方面。这决定了电子数据证据不是一种全新的证据,而是传统证据的演变形式,即我国所有传统证据均存在着电子形式。将电子数据证据分别划为电子物证、电子书证、电子视听资料、电子证人证言、电子当事人陈述、电子鉴定结论以及电子勘验检查笔录,按照相应证据种类的运用规则处理,在具体规定上立法再针对电子数据证据的特殊性加以完善,目前来看较合理。反对意见认为,分类划入说具有一定意义上的合理性,但也存在不少问题。第一,该说是将电子数据证据转化后的证据种类和电子数据证据本身相混合,电磁波、电子脉冲等电子记录也很难划入传统的证据种类中;第二,我国证据种类之间本就存在一定交叉,把电子数据证据分别归入现有的证据种类中去,将导致证据种类重合的现象更加严重,实务处理上存在较大难度;第三,电子数据证据与传统证据在运用规则上存在较大差别,采用分类划入说将会导致调整传统证据种类的诸多法律规则都要作出较大幅度的调整,实践操作将变得错综复杂,法律效果也难说良好。

第四种意见认为,电子数据证据应当作为一种独立的证据类型,确立一套自身统一的法律规则进行调整。主要理由在于:法律应当适应时代发展和社会需要。随着电子技术特别是计算机网络技术的发展,电子数据证据数量上越来越多,在司法活动中作用越来越大。电子数据证据本身种类上就有很大的复杂性和特殊性,将其简单地划入某一现有的证据种类或者是分别划入七种证据种类中,依靠对现有的各类证据的运行规则进行修修补补难以解决电子数据证据所带来的诸多法律难题,也无法充分发挥电子数据证据的证明价值。着眼于现实和未来发展的需要,应当把电子数据证据作为一种新类型证据来对待,建立一套自身统一的有关电子数据证据调查收集、质证、认证等的运用规则,更便于实践操作,解决具体问题。视听资料以前也不是一种独立的证据类型,只是随着视听技术的发展和普及,其独立的法律地位才得到三大诉讼法的认可。不少国家和地区针对电子数据证据制定了专门的法律予以调整也是很好的例子。特别是在我国,有关证据法律地位的界定直接决定该类证据的运用规则,对证据采纳和采信的意义重大。赋予电子数据证据以独立性,满足现代信息社会的要求,推动电子技术的发展,适应电子数据证据广泛运用的趋势,更有利于促进电子商务、电子政务的进一步普及,公正、及时地审理计算机犯罪、网络侵权案件,有效解决各类涉及电子证据的纠纷。反对意见认为,第一,将电子数据证据作为一种独立的证据类型,会导致我国证据分类标准更加混乱,同样难以避免与现有证据种类的交叉,实践中区分具有较大难度,容易引起更大争议;第二,简单地将电子数据证据独立出来并不能解决具体问题,立法上还需要制定一整套相应的运用规则,鉴于电子数据证据本身的复杂性,目前还难以实现;第三,立法应当符合国情,我国现有证据法律制度本身就有不少缺陷,人们对电子数据证据的认识不深,理论界和实务界的研究还很不够,许多规则还在摸索当中,以后赋予电子数据证据独立的法律地位未尝不可,但现在条件还不成熟。

最后,民事诉讼法《修改决定》采纳了第四种意见,即将电子数据证据作为作为一种独立的证据类型处理。考虑到电子数据证据的复杂性和特殊性,其证据调查收集、质证、认证等问题难以在民事诉讼法中作出明确和统一的规定,因此,本次修改民事诉讼法决定仅对电子数据证据在本条中作了原则规定,具体运用规则还需要在司法实践中进一步探索,必要时再在法律中作出具体规定。

五、关于是否规定当事人的举证期限及法律后果问题

当事人对自己的主张应当及时提供证据,但如何界定“及时”,在修改民事诉讼法时有较大争议。

有的意见认为,应当在民事诉讼法中明确规定当事人的举证期限,包括具体的法定期限、双方当事人协商确定的期限和协商不成时人民法院指定的期限,同时对期限的延长和期限外允许举证的情形作出明确规定。

有的意见认为,司法实践情况较为复杂,明确界定“及时”难以做到,在民事诉讼法中应当不作具体规定,而留待司法解释细化,由法官根据案件具体情况作出判断。

立法机关认为,从我国司法实践的情况看,当事人协商确定举证期限的方式操作性很差,双方当事人很难达成一致意见。同时,民事案件类型众多、复杂程度差别很大,在不同的审判阶段要求当事人提供证据的时间应当有一定差异,根据案情的发展也存在变更的客观需要,法律不宜作出一个统一适用的法定期限的规定。目前看来,由人民法院根据当事人的主张和案件审理情况来具体确定当事人的举证期限更具有合理性和可操作性。因此,修正决定规定:“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的,可以向人民法院申请延长期限,人民法院根据当事人的申请适当延长。”

根据这一规定,需要注意以下几点:一是人民法院应当根据当事人的主张和案件审理情况来确定举证期限。民事案件情况复杂,赋予人民法院在确定举证期限问题上一定的自由裁量权是实践的需要,但人民法院的这一裁量权也不是不受限制的,而应当根据当事人的主张和案件审理情况来确定。二是人民法院要确定的一般是具体证据的举证期限,而不是对整个案件的所有证据笼统地确定一个举证期限。我国地域辽阔,人口众多,经济发展不平衡,实际情况复杂,在民事诉讼中,还有不少当事人对向人民法院提供证据的重要性认识不足,或者虽有认识,但对应当提供哪些证据以证明自己的主张认识模糊。要促使当事人能正确履行及时提供证据的义务,人民法院对当事人举证具有指导义务。在案件审理过程中,人民法院应当明确当事人应当提供的具体证据,如证明借款合同存在的借条,证明其对房屋有所有权的房产证等,在此基础上确定该具体证据的举证期限,做到有的放矢。因此,人民法院在民事案件审理过程中确定当事人的举证期限不一定是一次性的,有些复杂案件要根据诉讼发展不同阶段的需要多次确定当事人应当提供的证据和提供该证据的期限。三是当事人在该期限内提供证据确有困难的,有权向人民法院申请延长期限,人民法院根据当事人的申请适当延长。有的证据当事人在人民法院确定的举证期限内提供确有困难,比如,证人刚好出国旅游或者探亲,在举证期限结束后才能回国。又比如,由有关机关保存的证据,虽已申请调取,但该机关还须经过内部审批程序才能提供等,在这种情况下,当事人可以向人民法院提出证明其在举证期限内提供该证据确有困难,并申请延长举证期限,人民法院经审查后,如情况属实,应当根据当事人的申请适当延长当事人就该证据的举证期限,需要延长多少时间根据该证据和案件审理的具体情况由人民法院确定;如情况不属实,驳回当事人的申请。

从其他国家和地区的规定看,当事人未及时提供证据的,一般需承担的法律后果包括训诫、罚款、赔偿拖延诉讼造成的损失、对该证据不予采纳等。在修改民事诉讼法时,对于如何规定当事人逾期提供证据的法律后果,有不同看法:

第一种意见认为,为促使当事人积极举证,对当事人逾期提供的证据,都应当不予采纳。

第二种意见认为,应当主要采取经济制裁等方式,只有在当事人逾期提供证据的目的是拖延诉讼时,才可以考虑不予采纳。

第三种意见认为,对逾期提供的证据一律不予采纳过于严苛,应当根据当事人的主观状态来确定法律后果:有故意或者重大过失的,可以不予采纳该证据。

第四种意见认为,应当根据是否会导致诉讼拖延来确定法律后果,如果证据逾期提供会拖延诉讼的终结的,对该证据不予采纳。

第五种意见认为,应采取主客观相结合的办法来确定法律后果,只有在逾期提供的证据不会导致诉讼拖延,并且当事人对逾期提供没有故意或者重大过失时,才能采纳该证据。

第六种意见认为,还需要考虑该证据的重要性,如果不审理该证据会导致裁判明显不公的,应当予以采纳。

可见,对于当事人逾期提供证据所应承担的法律后果情况复杂,特别是在是否采纳该证据以及适用条件的问题上,争议很大。

立法机关认为,从我国实际情况看,司法实践中律师的诉讼代理尚不普遍充分、有的当事人对自身的程序利益认识还比较模糊,一些相关的配套制度,包括当事人调查收集证据制度、证人伪证制裁制度、法官阐明义务制度等还不完善,对逾期提供证据的当事人处以严厉制裁的条件尚不具备。同时,民事案件类型众多、情况复杂,具体个案中可能存在大量证据,有的证据事关诉讼成败,有的证据涉及案件标的范围,有的证据仅起辅助证明作用;当事人逾期提供证据的主观过失也有很大不同,有的是恶意拖延诉讼,有的因重大过失未能及时提供,有的因法律知识、诉讼能力的欠缺导致逾期提供。对复杂程度不一的案件、重要性不同的证据、主观过失不同的当事人,应当承担的法律后果应有所区别,不能在民事诉讼法中采取一刀切的办法。基于以上考虑,修改后的民事诉讼法对当事人逾期提供证据的法律后果规定为:“当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”

六、关于证人作证的问题

对于证人出庭费用最终由谁承担,在修改民事诉讼法时,争议较大。

第一种意见认为,应由败诉一方当事人承担。

第二种意见认为,谁主张证人出庭,费用就由谁来承担。

第三种意见认为,该证人作证支持哪一方的诉讼请求,就由哪一方承担证人的费用。

第四种意见认为,如证人证言未被法庭采信,则由申请证人出庭作证的当事人负担,如果证人证言被法庭采信,则由对方当事人负担。

第五种意见认为,应由国家负担。

立法机关认为,证人出庭费用属于诉讼费用的一部分,从诉讼费用负担原则上来看,应当由败诉一方当事人负担更为合理,这也是规范、警戒、惩罚民事违法当事人的一种客观需要。为鼓励证人出庭作证的积极性,证人作证完毕就应当支付其出庭费用,但从证人出庭作证到确定哪一方当事人败诉有一段时间,因此,修改决定还对证人出庭作证费用的垫付作了规定。如果当事人申请证人作证的,由该当事人先行垫付;当事人没有申请,人民法院通知证人作证的,则由人民法院先行垫付。

七、关于对公民的直接送达问题

有关直接送达的规定,在民事诉讼法的修改过程中,有两个问题存在不同意见:

一是有关送达场所。对于受送达人是公民的,修改前的民事诉讼法第七十八条规定“应当由本人签收;本人不在的,交他的同住成年家属签收”,这里涉及的送达场所主要指向当事人的住所。是否改变这一规定存在不同意见:

一种意见认为,将送达场所局限于当事人住所,客观上加剧了实践中的“送达难”,建议借鉴日本、我国台湾地区民事诉讼法的相关规定,扩大送达场所,由住所扩大至能够与受送达方会面的任何场所及其实际居住地、工作场所、固定从业场所、营业场所等。

另一种意见认为,“送达诉讼文书,应当直接送交受送达人”,从行文来看,法律并未限定在何处直接送达,理论上可以包括一切可以见到受送达人本人的地点,因此不必仿照日本或者台湾地区单独就“会面送达”作出规定;此外,受送达人一方为公民的民事案件多涉及当事人的隐私(如婚姻、名誉、医疗损害等案件),出于保护当事人隐私的考虑,直接送达主要还是以当事人的住所为宜。立法机关倾向于后一种意见,故本次民事诉讼法《修改决定》对该条未作修改。

二是有关代收人的范围。对于受送达人是公民的,法律规定本人不在的,交他的同住成年家属签收。此次民事诉讼法修改过程中,对是否应当扩大代收人范围,存有不同意见:

一种意见认为,受送达人不在时,代收人的范围应当进一步扩展,不应局限于“同住成年家属”,可以考虑借鉴日本、德国及我国台湾地区的做法,将同居者、保姆等纳入代收人范围,如台湾地区“民事诉讼法”第137条规定:“送达于住居所、事务所或营业所不获会晤应受送达人者,得将文书付与有辨别事理能力之同居人或受雇人。如同居人或受雇人为他造当事人者,不适用前项之规定。”

另一种意见认为,以“有辨别事理能力”的标准限定代收人,过于宽泛,司法实践中不宜操作,如日本最高裁判例曾将7岁孩子代为接收的送达被判定为无效送达,而12岁孩子代为接收则判定为有效送达,判断标准并不统一。此外,因送达行为可能给当事人实体权利与诉讼权利带来重大的法律后果,代收人范围过宽容易对受送达人造成不利影响,直接送达还应严格掌握。

立法机关倾向于后一种意见,故规定对于受送达人为公民而本人不在的,其代收人范围仍以“同住成年家属”为限。

八、关于调解书生效的时间问题

在这次修改民事诉讼法中,有的部门提出,调解是否应当在达成协议时就生效,不要等到送达签收后再生效,因为实践中经常出现法官做了大量工作使当事人达成了调解协议,送达签字时又反悔的情况。但另一种观点认为,调解的目的是为了案结事了,当事人即使勉强达成调解协议,事后反悔可能引起的矛盾更多,给当事人在达成协议后签字前的一个冷静考虑期比较符合调解所具有的特性和解决纠纷的目的,也有利于保障当事人的诉权,当事人一旦反悔不签字,法院可以判决,当事人可以就判决行使上诉权或者申请再审。立法机关倾向于后一种观点,故《修改决定》仍然坚持了调解书制作完成后,必须经双方当事人签收后,才具有法律效力的规定。

关于调解书的生效时间,《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第九十六条规定,调解书不能当庭送达双方当事人的,应以后收到调解书的当事人签收的日期为调解书生效日期。因为调解书是当事人自愿协商后制作的法律文书,如果当事人拒绝签收调解书,表明不愿意接受调解,因此,调解书不能强行送达,不适用留置送达和公告送达的方式,一般也不适用邮寄送达和有关单位转交,而是要由当事人签收。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第八十四条的规定,调解书应当直接送达当事人本人,不适用留置送达。当事人本人因故不能签收的,可由其指定的代收人签收。调解书必须经双方当事人签收才生效。如果仅一方当事人签收了,另一方没有签收,调解书还未发生效力。在当事人签收之前,有权就调解达成的协议反悔,如果当事人在签收调解书前反悔,法院应当及时判决。

九、是否取消法院依职权采取保全措施的问题

在这次民事诉讼法修改过程中,针对是否应当取消法院依职权采取保全措施,存在不同意见:

一种意见认为,申请保全是当事人的权利,并非所有案件都需要对一方当事人的财产或者行为进行保全,应当由当事人自己作出判断,法院不能越俎代庖;据了解,实践中也几乎没有法院主动采取保全措施的案例。

另一种意见认为,我国地域辽阔,经济发展极不平衡,有些当事人连什么是保全都不知道,更遑论主动申请,法院依职权采取保全措施是对当事人申请的有益补充,实践中暂时不存在这方面的案例并不表明实践中并不需要。

立法机关综合上述两种意见,经研究认为,保全程序原则上应当依照当事人申请启动,在特殊情形下,法院知悉债务人正在实施或者准备实施转移、隐匿财产行为的,可以依职权采取保全措施,这样有利于维护诉讼秩序。《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》第十三条也对何时须依职权作了细化规定,人民法院对财产采取诉讼保全措施,一般应当由当事人提交符合法定条件的申请。只有在诉讼争议的财产有毁损、灭失等危险,或者有证据表明被申请人可能采取隐匿、转移、出卖其财产的,人民法院方可依职权裁定采取财产保全措施。因此,这次修改民事诉讼法保留了这一规定,仍然规定了两种启动方式:一是由一方当事人提出申请,由法院作出裁定;二是当事人没有提出申请的,法院依职权主动采取保全措施。

十、关于司法拘留的期限问题

关于司法拘留的期限,在调研过程中,有不同意见:

一种意见认为,原民事诉讼法规定的拘留期限过短,不足以威慑被执行人,建议延长至三个月或者六个月。

另一种意见认为,相比训诫、责令退出法庭、罚款等措施,拘留更为严厉,限制了被执行人的人身自由,期限不宜过长。我国法律规定中除有司法拘留外,还有行政拘留和刑事拘留,根据行政处罚法规定,行政拘留最长不得超过十五日;根据刑事诉讼法规定,一般情况下,刑事拘留的期限最长为十四日;刑事诉讼法、行政诉讼法规定的司法拘留最长期限也是十五日。司法拘留与行政拘留、刑事拘留的性质不同,司法拘留的目的主要不在于惩罚,而是通过拘留促使其排除妨害诉讼的行为、履行法定义务,目前本法规定的十五日是合适的,并与刑事诉讼法、行政诉讼法有关司法拘留期限的规定保持一致。

立法机关倾向于后一种意见,故这次修改民事诉讼法未对司法拘留期限作出修改。

十一、关于构建小额诉讼程序的问题

在本次修改民事诉讼法中,建立小额诉讼程序的问题比较受关注,且在多个方面存在争论。

(一)是否建立小额诉讼程序

在立法过程中,对我国是否建立小额诉讼程序,有两种不同的观点:一种观点认为,我国不宜构建小额诉讼程序,理由是:一是小额诉讼程序无法解决简化诉讼程序与诱发滥讼的矛盾;二是小额诉讼程序进一步强化了法官的职权并缺少相应的制约机制,当事人的诉讼权利将会受到限制和削弱;三是小额诉讼程序无法根本克服诉讼的固有弊病。

另一种观点认为,我国应建立小额诉讼程序,理由是:一是该程序可以保障当事人平等使用诉讼制度;二是民事纷争的程序设置应与案件类型相适应;三是该程序可以平衡普通程序与速裁程序的保障功能。

立法机关倾向于后一种意见,故对小额诉讼程序作了规定。

(二)关于适用小额诉讼程序的标的额

在立法过程中,如何确定小额诉讼的标的额,争议较大。有的认为,应定在5000元以下;有的认为,应以1万元至5万元为限;有的认为,应以5万元为限;有的认为,可确定为5000至2万元之间,各地高级人民法院可以根据本辖区的实际情况在此幅度内确定一个具体的数额,报请最高人民法院核准。

为合理确定我国小额诉讼的标的额,立法机关对其他国家和地区的立法例、我国司法实践中受理民事案件标的额的情况等方面进行了认真研究。最终确定为各省、自治区、直辖市上年度城镇单位就业人员年平均工资30%以下。

1.其他国家和地区的立法例

对小额诉讼程序的适用范围的数额限制,其他国家和地区有不同规定,如美国各州从1000美元到7500美元不等,英国为5000英镑,德国为600欧元,日本为60万日元,法国为4000欧元,我国台湾地区为10万新台币,我国香港地区为5万港元。立法机关对其他国家和地区的标的额标准与其人均收入作了对比分析,标的限额与人均收入的比率从2%到20%不等。以各个国家和地区2008年人均收入为基准,如德国人均收入42440美元,600欧元的标准占人均收入的1.92%;日本人均收入38210美元,60万日元的标准占人均收入的18.4%;美国堪萨斯州人均收入38886美元,4000美元的标准占人均收入的10.29%;英国人均收入45390美元,5000英镑的标准占人均收入的17.56%;我国台湾地区人均收入17393美元,10万新台币的标准占人均收入的18.07%;我国香港地区人均收入31420美元,5万港币占人均收入的20.5%。一般来说,小额诉讼占一审民事案件的比例也较低,如2009年德国适用小额诉讼程序的案件占初审法院审结案件的6.5%,日本适用小额诉讼程序的案件占一审案件的3%~4%左右。

2.我国人民法院试行小额诉讼标的额的情况

2011年4月,最高人民法院启动了小额速裁试点工作,北京、湖北、青海等13个省、直辖市的高级人民法院分别指定其辖区内两个基层人民法院作为试点单位。《最高人民法院关于部分基层人民法院开展小额速裁试点工作的指导意见》中将适用小额速裁的案件范围确定为:当事人起诉的案件法律关系单一,事实清楚、争议标的金额不足1万元的下列给付案件:借贷、买卖、租赁和借用纠纷;身份关系清楚,仅在给付的数额、时间上存在争议的抚养费、赡养费、扶养费纠纷;权利义务关系明确的拖欠水、电暖、天然气费及物业管理费纠纷;责任明确、损失金额确定的道路交通损害赔偿和其他人身损害赔偿纠纷案件;其他可以适用小额速裁的案件。经过近一年的试点,根据最高人民法院小额速裁试点工作总结报告,标的金额在1万元以下的案件占一审民事案件比例情况如下:自2011年5月1日到2012年3月底,东部地区的山东省,两试点法院一审民事案件收案总数为15463件,其中符合小额速裁条件案件1114件,标的额在1万元以下的为469件,约占一审民事案件总数的3.03%;中部地区的江西省,四个试点法院一审民事案件收案总数为4868件,其中符合小额速裁条件的案件共557件,标的额在1万元以下的为271件,约占一审民事案件总数的5.57%;西部地区的贵州省,四个试点法院一审民事案件的收案总数为11155件,其中符合小额速裁条件的案件共1109件,标的额在1万元以下的案件有228件,约占一审民事案件总数的2.04%。

从其他国家和地区的规定和我国实际看,如果将适用小额诉讼程序的标的额规定得过高,大量一审民事案件适用小额诉讼程序,一方面不能达到合理配置司法资源的目的,另一方面可能违背我国二审终审的审级制度。小额诉讼程序的额度标准关乎老百姓对小额诉讼制度的认识、社会稳定以及纠纷的顺利解决,因此,适用小额诉讼的标的额不宜过高。从最高人民法院试点中三个省份情况看,标的额1万元以下的民事案件占一审民事案件的比例分别为2.04%~5.57%,将“小额”的标准定为1万元左右比较合适。本次修改民事诉讼法过程中,一次审议稿和二次审议稿均以一个全国统一的具体数额作为划分是否属于“小额”的标准。在立法过程中,常委会组成人员和社会各方面多数意见赞成规定小额诉讼程序,但对小额诉讼的标的额怎么规定有不同意见。有的常委委员认为不宜规定绝对数,可根据经济发展水平规定相对数。

立法机关研究认为,我国地域辽阔、各地发展差距较大,对于适用小额诉讼的标的额不宜采一刀切的方式。因此,本法规定,基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件,标的额为各省、自治区、直辖市上年度城镇单位就业人员年平均工资百分之三十以下的,实行一审终审。根据各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资为指标的一定比例确定小额诉讼案件的适用标准,一方面,可以与各省的经济发展情况相适应;另一方面,可以随各省、自治区、直辖市经济发展情况每年调整。

从上文中的数据,可以算出各省、自治区、直辖市适用小额诉讼标的额的数据,如2011年,北京市就业人员年平均工资为75482元,其30%为22000元左右;上海市就业人员年平均工资为75591元,其30%也为22000元左右;黑龙江省就业人员年平均工资为31302元,其30%为9300元左右。从上可以看出,最终适用小额诉讼程序的数额标准除经济较为发达的地区为2万元左右,大部分地区为1万元左右。具体的适用数额,由最高人民法院根据以上标准每年公布。

(三)关于小额诉讼裁判的救济机制

在修改民事诉讼法的过程中,对如何安排小额诉讼裁判的救济机制存有五种不同意见:有的主张仍然实行两审终审制;有的主张实行有限制的两审终审制;有的主张实行一审终审制;有的主张一审终审加异议制;有的主张实行一审终审加审监程序。

立法机关认为,小额诉讼程序快捷、简便的特点要求其有不同于普通程序和简易程序特殊的审级制度。其他国家和地区对小额诉讼程序的审级制度都有特殊规定。有的规定一审终审但可以提出异议,如日本;有的规定原则上一审终审,特殊条件下可申请二审,如德国;有的规定有条件的二审终审,可以再审,如我国台湾地区。考虑到小额诉讼涉案标的额较小,为迅速解决民事争议,并减少案多人少的矛盾,小额诉讼没有必要再实行两审终审;同时如果小额诉讼实行两审终审,与简易程序就没有了区别,设立小额诉讼制度也失去了意义,因此,对小额诉讼宜实行一审终审。同时,从其他国家和地区设立小额诉讼制度的规定看,很少采用一审终审而不设任何救济方式的国家。《最高人民法院关于部分基层人民法院开展小额速裁试点工作的指导意见》中采用的是当事人不服判决的可以向原审人民法院提出异议申请的救济手段。立法机关研究认为,一审终审加异议的方式,是由同一级法院对生效的裁判再次审查,救济功能较弱,不利于保护当事人正当利益。要保证小额诉讼的审判公正,应当与现有的审判监督程序挂钩。小额诉讼实行一审终审,当事人不服一审判决、裁定的,可以依照民事诉讼法的规定申请再审。

十二、关于申请司法确认范围的问题

哪些调解组织作出的调解协议可以申请司法确认,在立法过程中曾有不同意见。

一种观点认为,只有人民调解委员会作出的调解协议才可以申请司法确认。因为人民调解法规定,经人民调解委员会调解达成调解协议,双方当事人可以申请司法确认。

另一种观点认为,在实践中,除人民调解委员会的调解外,还有行政机关的治安调解、交通事故赔偿调解、医疗纠纷等调解,残联、妇联、消协等社会团体的调解,国际商会的商事调解中心的调解等。因此,除人民调解委员会达成的调解协议外,其他有关部门主持调解达成的协议也应当允许申请司法确认。

立法机关考虑到目前只有人民调解法对人民调解委员会调解的司法确认作出了规定,而行政调解、商事调解情况复杂,是否对其达成的协议规定司法确认,各方面意见还不一致。因此,修改决定规定,依照人民调解法等法律的规定,才可以申请司法确认。按照人民调解法的规定,人民调解委员会的调解可以申请司法确认。人民调解委员会,包括由村民委员会、居民委员会设立的调解委员会,也包括乡镇、街道以及社会团体或者其他组织根据需要参照人民调解法有关规定设立的人民调解委员会。这样规定既考虑了我国民间纠纷的特点和人民调解工作的实际情况,将通过非诉讼解决民间纠纷与诉讼方式作了衔接,也为了将来发展留下了空间,今后的实体法对其他组织的调解与诉讼的衔接有规定的,依照法律规定办理。

十三、关于再审管辖问题

2007年修改民事诉讼法和本次修改民事诉讼法都涉及当事人向哪一级人民法院申请再审的规定。1991年通过的民事诉讼法第一百七十八条中规定,当事人“可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审”。也就是说,当事人申请再审,既可以向原审人民法院提出,也可以向上一级人民法院提出。2007年的修正,删去了当事人向原审人民法院申请再审的规定,保留了当事人可以向上一级人民法院申请再审的规定。这样修改,既可以避免多头申诉、重复审查的问题,也可以避免由原审人民法院自己纠错较为困难,当事人不信任原审人民法院会公正处理的问题。

申请管辖一律“上提一级”是否需要修改,以及如何修改,是这次民事诉讼修改中的一个焦点之所在。

一种意见认为,鉴于2007年后出现的新情况和新问题,需要对“上提一级”作进一步调整。主要理由包括:(1)这是将矛盾纠纷解决在基层、解决在当地问题的需要。近年来的司法实践显示,裁定再审后可交下级法院再审的规定,并没有解决“上提一级”给上级法院带来的案件压力问题。申请再审案件大量集中到最高人民法院和高级人民法院,一方面,令最高人民法院和高级人民法院面临巨大的审判压力;另一方面,信访申诉人员向最高人民法院和高级人民法院集中的趋势也十分明显。诉讼纠纷集中在省会城市和首都解决,与把矛盾纠纷和不安全因素解决在基层、解决在当地、解决在萌芽状态的精神相悖,不利于社会秩序的稳定。(2)上级法院“案多人少”矛盾突出。最高人民法院和各高级人民法院面临案件数量激增、办案人员不够的紧张局面。最高人民法院与高级人民法院疲于办理大量的案件,制约了监督与指导职能的发挥。(3)当事人申请再审的成本增高,司法资源浪费现象严重。一方面,当事人请律师到省会、到北京申请再审,成本很高。有的当事人不愿意到上一级法院申请再审,特别是地域跨度较大的边疆省区尤甚。(4)不利于调动中基层法院息诉维稳的积极性。基层人民法院由于再审权受限,其做信访人员稳控工作的积极性下降,造成权责分离,不利于减少进京赴省上访数量。(5)申请再审和再审案件由原生效裁判法院管辖是大陆法系主要国家的普遍做法。但另一种意见认为,讨论“上提一级”调整问题的前提是,应先回答2007年对申请再审管辖的修法成果是基本肯定还是基本否定的问题;认为“案多人少”矛盾首先不是立法上需要考虑的问题,“矛盾纠纷解决在基层、化解在当地”问题首先是要通过提高审判质量以进一步减少再审的数量。

有的机关提出以下几种方案供立法机关参考:一是将“生效裁判系由原审人民法院审判委员会讨论决定的”作为唯一方案;二是提出“申请事由属于适用法律错误的,由作出生效判决、裁定的上一级人民法院管辖;申请事由属于其他法定事由的,由原审人民法院管辖”;三是将“生效裁判系由原审人民法院审判委员会讨论决定的;一方当事人住所地系作出生效裁判法院辖区以外的;以适用法律错误为唯一申请再审事由的”三个因素联合,作为是否上提一级的方案。而持不同观点的同志认为,(1)对于根据“生效裁判系由原审人民法院审判委员会讨论决定的”来决定是否上提一级的建议,老百姓不知道哪些案件是经过审委会讨论的,不具有可操作性;有些案件审判人员认为不属于疑难重大,没有提交审委会讨论,会造成当事人申请再审时无法适用;专家学者对审委会存废问题一直有不同意见,认为判案的不审,审案的不判,该标准出台会引起社会很大的争议。(2)对于以“一方当事人住所地系作出生效裁判法院辖区以外的”来决定是否上提一级的建议,大部分案件当事人住所地都在生效裁判法院辖区内,由此划线没有实际意义。(3)对于“以适用法律错误为唯一申请再审事由的”来决定是否上提一级的建议,法律审和事实审在实践中很难分清,没有哪个案件不涉及法律适用问题;老百姓不知道什么是法律审和事实审,律师们也表示不好区分;虽然2007年以后法院内部采取集中培训等方式提高办案水平,但是社会情况没有发生变化,老百姓依然不信任原审法官,希望通过上提一级来解决问题;针对加大信访压力的问题,如果能够通过法治渠道解决当然更好。

尽管有一种意见对于申请再审管辖上提一级调整的建议基本持否定态度,但是在2011年10月24日在第十一届全国人大常委会第二十三次会议上公布的《关于〈中华人民共和国民事诉讼法修正案(草案)的说明〉》(以下简称“一读草案”)第四十条中,规定原则坚持上提一级的同时,规定:“发生在公民之间的案件,也可以向原审人民法院申请再审。”我们认为,这实际上是对“有的当事人不愿意到上一级法院申请再审,特别是地域跨度较大的边疆省区尤甚”的回应,也符合立法机关提出的“开小口子”的精神。对此,最高人民法院建议,第一、二次审议稿中将发生在公民之间的案件规定可以向原审人民法院申请再审,还应在此基础上作进一步修改,增加两种情形。主要理由是:(1)一审裁判后,当事人应当根据民事诉讼法预设的常规救济途径,提出上诉寻求救济。在上诉预缴诉讼费用,而申请再审不预缴任何诉讼费用的情况下,应当限制当事人在无正当理由未提出上诉的,又选择特殊救济途径的再审程序。(2)当事人一方人数众多的案件,往往涉及社会稳定问题。由原审人民法院审查此类案件,可以充分发挥原审人民法院在查清事实、将矛盾纠纷化解在当地的优势,同时与信访等相关政策相互配套,充分依靠基层组织、充分依靠当地群众,有利于将矛盾化解在基层、将不稳定因素解决在萌芽状态,切实保障社会稳定。

立法机关经研究,将有关条款修改为:“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审;当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的,不停止原判决、裁定的执行。”

十四、关于再审事由的完善

2007年修改民事诉讼法审判监督程序时,对再审事由予以明晰化、法定化和客观化,无论对于司法实践还是理论研究,均取得了相当积极的意义。

2007年对民事再审事由的重塑较以前的规定有很大进步,但随着司法实践的推进和经验的积累,一些司法机关发现列举的再审事由中仍有不太科学的地方,主要表现为第一百七十九条第一款第(二)项、第(六)项的“口子”太大,其中的人情案、关系案也是通过这两个事由进入再审程序的。据调查,依这两项启动再审的案件特别是抗诉再审占所有再审案件的80%以上,且启动再审后维持原判的居多。故应从主观标准向客观标准转化,从概括性标准向具体标准转化,避免当事人和司法机关对于“何为错案”判断上的分歧,尽可能增加申请再审事由的可识别性和可操作性。

有意见建议立法机关将第(二)项细化为“(一)应当具备的法定基本事实无相应证据证明的;(二)证明基本事实存在的相关证据不具有可采性;(三)主要证据缺乏足够证明力的”;将第(六)项细化为“(一)适用的法律与案件性质明显不符的;(二)确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的;(三)适用已经失效或尚未施行的法律的;(四)违反法律溯及力规定的;(五)明显违背立法本意的”。

对于适用法律确有错误的细化事由,2008年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十三条对该事由作了解释。从目前立法规定的事由已有十三项之多可见,加上建议的这几项细化事由,我国的民事再审事由可能接近二十项。故有建议认为,本次修改没有必要进行进一步细化,可由最高人民法院通过司法解释解决。

此次《修改决定》,在第五项中“证据”前增加“主要”二字,删除管辖错误事由,删除了有关程序性兜底事由的规定。原民事诉讼法第一百七十九条第二款沿袭了1991年民事诉讼法的规定,继续规定“违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形”。2007年民事诉讼法修订过程中,最高人民法院曾建议删除该项事由,原因在于主要的程序性违法情形均已列举出来,不要再行规定该程序性兜底事由。为了体现原民事诉讼法第一百七十九条第一款与第二款之间的递进逻辑关系,至少在“情形”前增加“其他”二字,以表示为其他情形。但在2007年最后一次审议的最后阶段,立法机关删除“其他”二字。这样,修正后民事诉讼法第一百七十九条第一款中对违反法定程序的列举事由与第二款之间的衔接就发生了冲突,一方面只要具有第一款规定的程序性再审事由,人民法院应当再审;另一方面第二款又规定“对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形,……人民法院应当再审”,也就是说,违反法定程序的,需要以原裁判结果可能有错误为要件。有的同志认为,“第二款与第一款之间的关系,令人琢磨不透”。为了使原民事诉讼法第一百七十九条第一款和第二款之间更加符合逻辑,第二款中的违反法定程序仍应作“其他”情形理解,同时明确该事由需以原裁判结果可能有错误为要件。基于上述考虑,审监程序司法解释第十七条规定:“民事诉讼法第一百七十九条第二款规定的‘违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形’,是指除民事诉讼法第一百七十九条第一款第(四)项以及第(七)项至第(十二)项之外的其他违反法定程序,可能导致案件裁判结果错误的情形。”该司法解释条文中具有两项内容:一是“违反法定程序的情形”是指具有第一百七十九条第一款第(四)项及第(七)项至第(十二)项之外的其他违反法定程序情形;二是“可能影响案件正确判决、裁定”,是指由于上述程序违法,可能导致案件裁判结果错误的。这样,使原民事诉讼法第一百七十九条第一款和第二款之间的衔接上更加符合逻辑。笔者认为,很可能基于上述问题的考量以及增加再审事由的客观性,立法机关在2011年10月公布的一读草案稿中,删除了该程序性兜底事由。

十五、关于法院审查先行、检查监督在后的建议

此次民事诉讼法《修改决定》设计审判监督程序的一个显著变化是明确了检察机关监督的时机。由于启动再审的渠道欠规范,途径太多,导致当事人多头申请再审,各机关多头处理。此次修改前的民事诉讼法规定进入再审有三个渠道:一是人民法院依职权再审;二是当事人申请再审;三是抗诉再审。司法实践中,当事人为了保护自己的权益,同时向法院和检察院递交申请书。这种“多条腿走路”的规定,导致了审判监督程序的混乱,浪费了有限的司法资源。法检两家根据申请再审和申请抗诉分别审查,意见不一致有损司法权威。如果法院审查认为再审事由不存在,作出驳回再审申请的裁定的同时,检察机关根据申诉提出抗诉认为有道理,则易使社会公众产生迷惑,导致司法秩序的混乱。因此,如何处理法院依职权监督与检察机关监督之间的关系的顺序问题,成为此次修改的一个重要问题。

一种观点认为,应规定当事人只有在经过法院再审审查被驳回或经法院审理维持原判之后才可依法向检察院申请抗诉,即实行“法院审查先行,检察监督在后”的顺位模式。对此,曾有学者提出,在申请再审的程序得到规范和相对完善的前提下,依据“程序穷尽”的原则,主张存在这类事由的当事人都应该向法院提出过再审申请并已被驳回,检察院不宜就当事人未经这个阶段的案件根据实体性事由提起抗诉。最高人民法院根据司法实践的情形,也向立法机关提出该意见。实行“法院审查先行,检察监督在后”的模式,不仅有利于克服多个国家机关重复劳动和资源浪费的弊端,还将产生一系列积极效用:一是有利于提升法院申请再审案件的审查质量。该模式与检察机关强调的“在穷尽审判监督救济渠道之后,再启动检察监督机制”的意见一致。外部监督只有转化为内部监督才能真正发挥作用。当事人申请再审的案件,经法院审查未发现问题,待当事人向检察机关申请抗诉后再审纠正的,法院可据此建立问责机制对原审查或再审法院及有关人员予以问责,能够从根本上提升法院纠错的有效性,从而有效地促进再审质量的提升。二是有利于提高检察监督的质量和效果。经法院审查后,存在突出问题的案件范围逐渐缩小,检察机关可以集中力量关注有问题的案件,便于提高抗诉质量。检察机关不予抗诉的,也便于做当事人服判息诉工作。三是有利于促进矛盾化解在基层、解决在当地。由于检察机关“在后”监督,将极大提高原审法院自行纠错的主动性,从而使大多数申请再审案件不必“上提一级”审查。按照我国民事诉讼两审终审制的设置,中级人民法院将成为自我纠错的“主力军”,高级人民法院和最高人民法院的案件压力将有效减轻,首都北京和各中心城市的维稳压力也会得到有效缓解。

另一种意见认为,将检察机关的监督置于法院再审之后,容易造成法院为了阻绝检察监督而久拖不结的问题,同时,也可能让大量申诉案件聚集到检察机关,故不赞成作如上修改。

立法机关综合以上意见,将检察机关介入的时机规定为:“有下列情形之一的,当事人可以向人民检察院申请再审检察建议或者抗诉:(一)人民法院驳回再审申请的;(二)人民法院逾期未对再审申请作出裁定的;(三)再审判决、裁定有明显错误的。”同时规定:“人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查,作出提出或者不予提出再审检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请再审检察建议或者抗诉。”

十六、关于检察机关是否可对民事执行活动进行监督的问题

1991年民事诉讼法第十四条规定,人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。对于该规定中的“民事审判活动”是否包括“民事执行活动”存在不同意见。

一种意见认为,检察监督的对象是法院的审判活动,执行活动不属于审判活动,执行权不属于审判权,检察机关对执行活动进行监督缺乏依据。

另一种意见认为,目前“执行乱”、“执行难”、“执行不公”是司法领域比较突出的现象,严重损害了法律权威,侵害了当事人及案外人的合法权益。产生这些现象的一个重要原因是对民事执行活动缺乏有效监督。因此,对民事执行活动进行监督是必要的,监督的范围应当着眼于对执行人员的不作为以及违法犯罪行为。

还有一种意见认为,对民事执行活动应当监督,但监督什么,以什么方式监督还需进一步研究,担心检察机关的介入会使执行难更加难于解决,监督的重点应当放在执行机构和执行人员的消极执行上。

立法机关经研究认为,中央司法体制改革文件明确提出,要明确对民事执行工作实施法律监督的范围和程序。党的十七大对深化司法改革作出了重大决策,提出了“深化司法体制改革,优化司法职权配置,规范司法行为,建设公正高效权威的社会主义司法制度,保证审判机关、检察机关依法独立公正地行使审判权、检察权”的改革目标。之后,中央政法委对深化司法体制和工作机制改革进行了具体部署,民行监督、执行监督改革是其中的重要改革任务。中央关于深化司法体制和工作机制改革的部署,是落实党的十七大关于深化司法体制改革战略部署的重大举措,也是人民法院实现科学发展的动力所在。因此,推进检察机关对民行监督、对民事执行监督不仅是人民检察院的改革任务,也是人民法院的一项重要工作。

最高人民法院、最高人民检察院为此共同发布了《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》。因此,对民事执行的监督已经被提到了现实的层面,现在不是要不要对民事执行进行监督的问题,而是如何按照民事执行程序的特点和规律,具体将民事执行监督落到实处的问题。加强检察机关对民事执行的法律监督,有利于及时发现和纠正民事执行中的违法行为,防止、减少民事执行中的职务犯罪,促进“执行难”、“执行乱”问题的解决。故《修改决定》明确规定,人民检察院有权对执行活动实施法律监督。同时将民事诉讼法第十四条修改为,人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。这为人民检察院对执行活动实行法律监督提供了明确的法律依据。立法机关之所以仅就检察机关对民事执行活动实行法律监督作了原则性规定,并未对监督的范围、程序、形式、效力等问题作出具体规定。这主要是考虑到这些问题涉及检察机关可以对哪些执行活动进行监督。有的执行活动是法院以执行裁定的方式作出的,有的是在执行实施中作出的,有的涉及执行人员的违法违纪行为,有的是执行人员能力不足所致,有的还涉及地方保护主义和行政干预等,情况比较复杂,性质也不完全相同。监督程序涉及检察机关可以采取哪些手段进行监督,是事中监督还是事后监督,由哪一级检察机关提出监督。监督方式是采用检察建议还是采用其他方式。监督效力涉及监督意见应当产生何种法律后果,法院如何对待检察机关提出的监督意见,监督错误的是否承担法律责任等。对这些较为具体的问题,各方意见还不完全一致,还需要进一步实践和探索。目前,最高人民法院、最高人民检察院就如何进行执行活动的检察监督联合发布了《关于在部分地方开展民事执行活动法律监督试点工作的通知》,在法律没有对这些问题作出具体规定前,可以按照“两高”发布的通知进行实践。

十七、关于不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的问题

在修改民事诉讼法的过程中,有个别意见认为,应当取消不予执行仲裁裁决制度,只保留撤销仲裁裁决制度。但多数意见认为,撤销和不予执行仲裁裁决在目标、价值等方面都不同,在仲裁裁决的执行阶段,赋予被执行人一定的抗辩权利确有其必要性,一些国家和地区,如日本和我国台湾地区都规定了这两种制度,我国的不予执行仲裁裁决制度也应当予以保留。但有较多意见认为,应当统一对国内不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的审查标准。主要理由有:(1)不予执行仲裁裁决制度严格的实体审查标准,影响了仲裁的性质和优势的发挥。仲裁具有民间性的特质,以仲裁的方式解决纠纷是当事人的自愿选择,体现了当事人将实体问题交给仲裁庭按照其标准来解决纠纷的意愿。在事实认定和法律适用的标准方面,仲裁法第七条规定,仲裁应当根据事实,符合法律规定,公平合理地解决纠纷。由此,仲裁庭在事实基本清楚和不违反法律规定的前提下,可以根据交易习惯、行业惯例等民间规则作出公平合理的裁决。这与民事诉讼法规定的“以事实为根据,以法律为准绳”的司法准则具有一些差异,体现出仲裁的民间性和合理解决纠纷的优势。而在当事人申请不予执行仲裁裁决时,法院以“认定事实的主要证据不足”和“适用法律确有错误”的标准来审查仲裁裁决的效力,违背了仲裁的基本原则和仲裁自身规律。并且,经过二十余年的发展,我国已经确立了民间仲裁、协议仲裁、一裁终局、或裁或诉的现代商事仲裁制度。在市场主体日益多元、社会关系日益复杂、纠纷大量涌现的今天,如果法院仍然用诉讼的特性去要求仲裁的发展与其趋于一致,对仲裁进行过多实体审查和干预,不仅破坏了仲裁制度本身的价值和优势,显然也不符合当今社会要求建立多元化纠纷解决机制的要求。(2)“认定事实的主要证据不足”的审查标准,很难准确而毫无争议的确定其内容。实践中,有时出现法官因对案件实体裁判结果与仲裁庭存在不同看法,而以仲裁裁决“认定事实的主要证据不足”或者“适用法律确有错误”为由不予执行。(3)不予执行仲裁裁决和申请撤销仲裁裁决的审查事由不同,导致在实践中容易出现当事人滥用这两种救济制度的情形。最高人民法院针对当事人先后申请撤销仲裁裁决和不予执行,滥用救济制度的情况,在《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十六条中规定,当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后,又在执行程序中以相同理由提出不予执行抗辩的,人民法院不予支持。但不予执行和申请撤销仲裁裁决的审查事由毕竟不同,如果当事人以不同的事由先后申请撤销和不予执行仲裁裁决,前述司法解释就不能适用。这种滥用的情形不能得到遏制,一方面,导致仲裁裁决长期处于效力未定状态,使当事人的合法权益无法得到保障,损害了仲裁的声誉和当事人选择仲裁的信心;另一方面,也导致争议解决成本极大增加,浪费了宝贵的司法资源。

立法机关综合各方面意见,将不予执行仲裁裁决情形的第四项“认定事实的主要证据不足的”修改为“裁决所根据的证据是伪造的”,第五项“适用法律确有错误的”修改为“对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”。这在一定程度上降低了不予执行仲裁裁决的审查标准,统一了不予执行仲裁裁决和撤销仲裁裁决的审查标准。

十八、关于采取强制执行措施是否要先行通知被执行人的问题

1991年民事诉讼法关于执行通知的规定仅限于第二百二十条第一款的规定即“执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,责令其在指定的期间履行,逾期不履行的,强制执行”。2007年修改民事诉讼法时,一些人认为,这一规定容易使当事人无视生效法律文书确定的履行期限,也放任执行人员任意改变判决确定的履行期限,影响了生效法律文书的严肃性。同时,执行前先发出执行通知,无异于给被执行人通风报信,为被执行人转移、隐匿财产提供了时间,也给被执行人寻求地方和部门保护以可乘之机。将发出执行通知作为采取执行措施的前置条件,还束缚了执行人员的手脚,使其无法及时采取执行措施,导致许多案件丧失了有利的执行时机。法律文书生效后,债务人即应按照法律文书规定的期限履行义务,执行通知再设定一个执行期限,有改变法律文书内容之嫌,因此,建议删除这一规定。

但另一些人认为,债务人逾期不履行法律文书确定的义务的情况较为复杂,有的确因生活困难,或者经营不善,没有财产,导致不能及时履行义务;有的债务人虽然有财产,但多为弱势群体,如困难企业案件,部分房屋拆迁、腾退案件,这些案件所涉及的当事人多为生活困难人群,履行法律义务有难度;而有的债务人明明有财产,却采取种种手段隐匿、转移财产,逃避甚至抗拒履行法律文书确定的义务。如果不分情形,对凡是逾期不履行法律文书确定义务的被执行人不发送执行通知,一过履行期限就采取强制措施,势必会导致矛盾激化,反而不利于法律文书的履行。为了维护社会的和谐稳定,建议民事诉讼法修改还应当保留执行通知的规定,但对于故意不履行法律文书确定的义务,并有可能隐匿、转移财产的被执行人,应当增加执行员可以立即采取强制执行措施的规定。考虑上述各方面的意见,2007年修改民事诉讼法之时,立法部门经研究认为,向被执行人发出执行通知,可以使被执行人对人民法院将要采取的执行措施做必要的协助、配合等准备,是为了保证执行工作的顺利进行,也是文明执法的体现。但也要防止被执行人利用执行通知逃避债务履行,对此在第二百一十六条中增加第二款内容即“被执行人不履行法律文书确定的义务,并有可能隐匿、转移财产的,执行员可以立即采取强制执行措施”。根据2007年修改后的本条规定,执行员接到当事人的申请执行书或者审判庭移交的执行书后,一般是不能立刻采取执行措施的,而应先向被执行人发出执行通知,责令被执行人在通知确定的履行义务期间履行法律文书确定的义务,被执行人在通知确定的履行义务期间不履行义务的,人民法院可以采取措施,强制被执行人履行法律文书确定的义务。如果被执行人不履行法律文书确定的义务,并有可能隐匿、转移财产的,执行员可以立即采取强制执行措施。

2007年修改民事诉讼法之后,司法实务部门反映,民事诉讼法将执行员可以立即采取强制执行措施的情形限定在被执行人隐匿、转移财产行为,仍然不利于执行工作的开展,不利于保证债权人的权利及时得以实现。在一些案件中,被执行人隐匿、转移财产的行为非常隐蔽,执行员往往难以查清,债权人也难以证实,法院不能立即采取强制措施,而错过执行时机。另外,有的意见认为,被执行人可能隐匿、转移财产的行为,需要执行员的审查与判断,而这也可能会成为执行员怠于采取强制措施的推辞或者借口,不利于保障申请执行人的权益。

为加强执行工作力度,提高执行工作效率,更好维护申请执行人的权益,本次民事诉讼法修改决定将该条两款合并为一款,修改为“执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,并可以立即采取强制执行措施”,删除了关于指定履行期间的规定,以及执行员立即采取强制措施的适用前提“有可能隐匿、转移财产”的规定。

根据修改后的规定,执行员接到申请执行书或者移交执行书,应当向被执行人发出执行通知,并可以立即采取强制执行措施,对被执行人的财产予以查封、扣押、冻结等。

十九、关于是否有必要交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产的问题

原民事诉讼法第二百二十三条规定:“财产被查封、扣押后,执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的,人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产。国家禁止自由买卖的物品,交有关单位按照国家规定的价格收购。”在修改民事诉讼法的过程中,对是否应当改变人民法院可以按照规定交有关单位拍卖或者变卖被查封、扣押的财产的规定,存有不同意见:

一种意见认为,对扣押查封的财产应当实行委托拍卖制度,理由是:一是有利于维护法院的公正形象。法院的强制拍卖是其履行法定职责,依法执行公务的行为。执行公务与商业行为有根本性区别。但是公众对法院强制拍卖的性质认识不清,认为属商业行为,因此法院委托拍卖有利于维护形象公正。二是有利于法院实施监督职能。执行中的拍卖毕竟不同于任意拍卖,拍卖作为一种变价方式,是执行程序中继续查封、扣押、冻结之后的又一种执行措施,其中涉及到许多问题需要监督,而拍卖性质不仅仅是公法性质,还伴有买卖性质。由委托机构实施拍卖,便于人民法院实施监督。三是法院自行拍卖往往容易受到利益驱动的影响,委托拍卖机构实施拍卖有利于避免执行人员在实施拍卖时违法。四是法院的主要精力应放在司法工作方面,而拍卖是一种商业活动。无论将拍卖视为何种性质,都不能不承认其中有着浓厚的商业气息,这种气息与法院的性质不相协调。由执行人员充当拍卖人,将执行法院作为拍卖场所,有失法院的尊严。五是拍卖有很强的专业性、技术性,需要具备拍卖的专业知识和丰富的实践经验,如果法院自行拍卖要求执行人员充当拍卖师的角色总有点勉为其难,拍卖效果也不一定好。而且,在司法实践中基本采用是委托拍卖的方式。1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第四十六条明确规定人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时,应当委托拍卖机构进行拍卖。2004年《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三条重申并加强了委托拍卖制度,规定,人民法院拍卖被执行人财产,应当委托具有相应资质的拍卖机构进行。上述规定将拍卖人界定为受法院委托的具有相应资质的拍卖机构。该规定重申了委托拍卖原则而否认法院自行拍卖原则。

另一种意见认为,委托拍卖制度存在很多问题。经过十多年的实践,委托拍卖制度远没有发挥预期的作用,其本应具有的优势也难以显现。第一,中介机构恶性竞争。由于利益驱动的影响,拍卖行业的竞争日趋激烈,而目前的拍卖市场又缺乏相关的行业管理制度,出现了一些拍卖机构无序竞争的情况。少数拍卖机构为拓展业务,采取不正当的方式向执行人员行贿。一些拍卖机构在未被选中的情况下,在竞买中对拍卖标的物散布恶意消息,造成标的物流拍。有的拍卖机构为了使拍卖活动得以实现,在拍卖前就与个别竞买人串通,使整个拍卖流于形式。第二,拍卖款和保证金管理不善。一些拍卖公司收取竞买人的拍卖款后不及时按要求将款项打入法院的账上,有的甚至挪用执行款。第三,委托环节不规范。有的拍卖公司就是为某一业务才成立的,本身无拍卖师,也无正式场合。第四,中介机构收益和付出形成巨大反差。拍卖机构佣金收取比例过高,一个案件尤其是标的数大的案件佣金过百万甚至千万,拍卖机构承担的义务却较少。实践中有的法官认为,有些拍卖行除举槌是自己做的,其他全部都是法官做的,法官干活,拍卖行获利,一些法官的违法犯罪就与这种心态失衡有一定关系。法院应当自行拍卖,理由:一是由执行机关直接拍卖更符合目前民事拍卖的本质要求。民事拍卖作为一种公法行为,应当由国家机关负责实施,这与公权力的本质属性相吻合。法院享有民事执行的权力,由执行法院直接实施拍卖理所当然应是首选。不应认为民事执行拍卖具有商业色彩而与法院的性质不符。民事执行拍卖不以盈利为目的,拍出最高价的目的在于最大化实现申请执行人的债权,不同于任意拍卖中的利益驱动,不具商业色彩。执行法院作为负责实现有执行根据的债权的机关,理应直接实施拍卖。二是执行机关实施拍卖能更好地彰显民事执行拍卖的公法效力,维护拍卖的公信力,提高竞买人的积极性。民事执行拍卖的公法效力确实需要执行机关运用国家公权力具体组织实施,其他机关或公司难担此任。强制性拍卖过程本身对被执行人和潜在的“老赖”就是一种威慑,因此,法院主持拍卖不但不会降低法院的权威,相反,法院公正的强制拍卖程序更容易让当事人接受拍卖结果。三是执行机关实施拍卖更能保护执行当事人的合法权益,使利益得到最大的维护。竞买积极性得到提高就必然使得拍卖标的物成功拍卖的可能性增加,执行当事人债务清偿、债权实现的几率大大增加。且执行机关作为国家机关实施民事执行拍卖可以免去大额的委托拍卖佣金,这样可以最大限度的降低执行成本,也减轻了债务人的负担,提升了受偿比例,进而提高了执行效率。四是不由执行法院实施拍卖也不可能杜绝执行人员违法行为,执行法院实施拍卖并不必然存在执行人员违法行为。由执行法院委托商业拍卖机构实施拍卖,反而使得执行人员与拍卖机构之间形成了较为固定的利益团体,不利于法院的廉政建设。由执行人员直接实施拍卖,当事人对其行为可直接进行监督,更有利于高效、廉洁执行拍卖队伍的建设。索贿受贿等问题不因拍卖权主体的不同而有本质区别。法院拍卖过程中的违法行为的出现,是因为对强制执行拍卖活动的监督制度还不完善。五是执行法院可以通过聘用专业拍卖师,引进人才、培训等方式解决缺乏拍卖经验的问题。六是人民法院直接行使强制拍卖权符合国际惯例。目前世界大多数国家的强制执行法等法律中都有明确规定,执行程序中的强制拍卖由法官或执行官直接实施。在德国,除拍卖的启动外,法院按照职权来实施拍卖程序,动产的拍卖原则上由执行员实施,应债权人或债务人的申请,执行法院也可以命令由执行员之外的其他人实施拍卖,不动产的拍卖则由执行法院实施。在日本,执行法院对整个拍卖过程组织实施。如对债权人合法的执行申请作出拍卖开始决定,对财产进行现状调查,实施竞卖或宣布最高价买受人等,都由执行法院的法官或执行官主持进行。

立法机关倾向于后一种意见,故将原民事诉讼法第二百二十三条修改为新民事诉讼法第二百四十七条:“财产被查封、扣押后,执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的,人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产;不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的,人民法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖。国家禁止自由买卖的物品,交有关单位按照国家规定的价格收购。” MCWQ9mhyRfj1ECLkmINgrDFQL9Xku3SVFMgjLFRsZgL0w4AOTBY4gGm5l0RSqfDh

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