1995年制定《保险法》时,将保险人就保险合同条款的说明义务与投保人的如实告知义务统一规定于《保险法》第16条。1995年《保险法》第16条第1款在规定保险人应当向投保人说明合同条款内容的同时,规定了如实告知义务的主体、范围及履行期限:“订立保险合同,保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容,并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问,投保人应当如实告知。”而且,从该款规定来看,在投保人如实告知义务的范围上我国保险法采取的是询问告知的立法模式。该法第16条第2、3、4款则根据投保人违反如实告知义务主观过错的不同,分别规定了相应的法律后果:“投保人故意隐瞒事实,不履行如实告知义务的,或者因过失未履行如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除保险合同。投保人故意不履行如实告知义务的,保险人对于保险合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,并不退还保险费。投保人因过失未履行如实告知义务,对保险事故的发生有严重影响的,保险人对于保险合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,但可以退还保险费。”
2002年《保险法》第一次修订时,就投保人如实告知未作任何修改,除了条款顺序相应调整外,完全沿用了1995年《保险法》的有关规定。
2009年再次修订《保险法》时,对如实告知义务进行了系统的修订。一是将保险人就保险合同条款的说明义务剥离出来,在第16条一共设置六款条文对投保人的如实告知义务进行规制。在立法模式上,仍然沿用了询问告知主义,该法第16条第1款规定:“订立保险合同,保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的,投保人应当如实告知”;二是就投保人违反如实告知义务的法律后果,更加细致地区分了投保人违反义务的不同主观过错状态及对应的法律后果,强调只有当投保人因故意或重大过失未履行如实告知义务且未如实告知的内容属于重要事项,即达到足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的程度时,保险人才有权解除保险合同。投保人因一般过失未履行如实告知义务时,保险人则不能再主张解除合同。而且,本次修订还明确了当投保人因重大过失未履行如实告知义务,对保险事故的发生有严重影响的,保险人对于合同解除前发生的保险事故,虽然不承担保险给付责任,但是其负有的返还保险费义务得到了强化,即“应当”退还保险费,而不再只是“可以”退还保险费了。该法第16条第2款规定:“投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除合同。”第4款规定:“投保人故意不履行如实告知义务的,保险人对于合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,并不退还保险费。”第5款规定:“投保人因重大过失未履行如实告知义务,对保险事故的发生有严重影响的,保险人对于合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任,但应当退还保险费”;三是增设了有关保险人合同解除权行使除斥期间的规定。该法第16条第3款规定:“前款规定的合同解除权,自保险人知道有解除事由之日起,超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的,保险人不得解除合同;发生保险事故的,保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任”;四是增加了保险人在合同订立时明知投保人未如实告知的情况的,构成保险人弃权的规定。该法第16条第6款规定:“保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的,保险人不得解除合同;发生保险事故的,保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。”
通过本次修订,我国《保险法》已经形成了相对完整的投保人如实告知义务制度,有关规定也更加细致、更具可操作性,体现了本次修法侧重于保护投保人、被保险人利益的精神。但是在司法实践中,仍有一些问题存在争议,需要进一步明确。
投保人是与保险人订立保险合同的当事人,如实告知义务作为保险合同缔约过程中基于最大诚信原则所生的重要义务,由投保人承担当无异议,但财产及人身受保险合同保障的却是被保险人,被保险人对其财产和人身状况的了解程度肯定高于投保人,如实告知义务的主体是否应当包括被保险人素有争议。
就如实告知义务的主体,保险法理论界存在四种观点:第一种观点认为,告知义务主体仅以投保人为限,至于被保险人或受益人则无此义务。
第二种观点则认为,应当根据投保人与被保险人是否为同一人加以认定。财产保险中,投保人在绝大多数场合下同时也是被保险人,当两者分离的时候,被保险人作为标的财产的所有人或权利人,对标的物状况知之最详;在人身保险中,投保人与被保险人不为同一人时,被保险人作为危险事故之客体,对危险事项的了解最透彻,尤其是对自己的身体健康状况,除被保险人本人外无以作答。因此,在为他人利益订立的保险合同中,被保险人亦负告知义务,就告知义务之本质而言,其妥当性应不容置疑,告知义务的主体应当包括被保险人。
第三种观点认为,告知义务的主体包括投保人及被保险人。法律规定之危险发生的通知义务、危险增加的通知义务等,义务履行主体皆为投保人与被保险人并列,如实告知义务既属同类,被保险人当然亦具有依诚实信用原则将知悉事项告知保险人之义务。订立契约时,投保人及被保险人对于保险人之书面询问,应据实说明。
第四种观点认为,应当厘清投保人之身份与被保险人之身份,如实告知义务的主体专依被保险人之身份而定,与投保人身份完全无涉。任何保险契约,不论投保人与被保险人是否为同一人,在订立保险契约之际,均须由被保险人尽其告知义务始可,在投保人为自己利益投保时,也是藉由被保险人之身份始负告知义务。而且,保险金请求权及死亡保险的受益人指定权(即保险金请求权的处分权),均归属于被保险人,亦即原始享有保险契约利益者为被保险人;保险人行使法定解除权,遭受不利益者亦为被保险人。所以,因被保险人之身份违反告知义务,导致保险人解除保险契约,系剥夺被保险人原始享有的保险契约利益,并不存在所谓他人(被保险人)所为行为之效果由契约当事人(投保人)承担的法理障碍。
世界各国及地区保险法的立法例就如实告知义务主体的规定不尽相同。一种方式是将投保人或被保险人规定为告知义务的主体。如《日本保险法》第28条、55条、84条在损害保险、生命保险及伤害疾病定额保险中均规定,投保人或被保险人因故意或重大过失就告知事项没有如实告知或予以不实告知的,保险人可以解除保险契约。《韩国商法典》也采取此种模式。该法第651条第1款规定:“签订保险合同时,若保险合同人或者被保险人因故意或者过失未告知重要事项或者虚假告知时,保险人自知道该事实之日起1个月内;自签订合同之日起3年内,可以终止合同。但是,保险人已知该事实或者因重大过失而未能知道时,除外。”另一种方式则是将告知义务主体限定为投保人。我国台湾地区“保险法”第64条第1款规定,订立契约时,要保人对于保险人之书面询问,应据实说明。《澳门商法典》也规定告知义务的主体为投保人。该法第973条规定:“一、投保人最迟应于订立合同时以完整及明确方式向保险人声明其所知悉或通常应知悉且能影响分析评估之一切情况,不论此等情况是否列于所收到之问卷。二、如保险人向投保人交付问卷以便投保人填写,则推定调查表所载情况对风险评估有影响。三、保险人于发出保险单前以书面提出之问题,尤其透过以上两款所指问卷提出之问题,如属一般性问题,保险人不得主张答案不正确。”第三种模式虽然也将告知义务主体规定为投保人,但同时规定投保人承担告知义务的范围应当包括被保险人知悉或者应当知悉的重要事项。如《德国保险法》第19条规定,在订立保险合同之前,对于保险人以书面方式询问的对其决定订立保险合同有重要影响的事实,投保人应当向保险人如实告知。在保险人接受投保人的订约请求后但正式签订保险合同前,如果保险人向投保人询问了上述重要事实,则投保人有义务就上述事实向保险人如实告知。根据投保人违反告知义务时主观过错程度的大小,该法赋予保险人不同的救济方式。同时,该法第47条还规定,在为第三人投保的情形下,被保险人的知悉及其行为也纳入投保人告知义务的范围予以考虑。
《欧洲保险合同法原则》也采取了这种模式。该原则第2:101条规定:“(1)投保人订立合同时,应该将自己知道或者应该知道的、且保险人清楚准确问到的情形告诉保险人。(2)前款提及的情形,包括被保险人已经知道或者本应该知道的情形。”
司法实务中,就如实告知义务的主体问题,尤其是当投保人与被保险人并非同一人时,告知义务的主体是否包括被保险人,在保险法相关司法解释的起草过程中也存在较大争议。
主要有三种观点:肯定说认为,与投保人相比,被保险人对保险标的物或者自身的风险状况更为熟悉,如果被保险人无需承担告知义务,则可能存在道德风险,被保险人事先知道保险标的物或者自身存在不符合承保条件的,仍可以通过他人代为投保的方式规避如实告知义务制度。否定说则认为,《保险法》第16条第1款明确将告知义务的主体限于投保人,不包括被保险人,且从合同法角度来看,被保险并非保险合同当事人;就实务角度来说,我国如实告知义务采用的是询问告知主义,只有保险人提出询问的,投保人才需要告知,要求保险人在签订每份合同之前都向被保险人进行询问不现实。部分法院在司法实践中即持此种观点。如《山东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的意见(试行)》(2011年3月17日印发)第5条就明确规定:“投保人与被保险人非同一人时,保险人主张被保险人未履行如实告知义务而拒绝承担责任的,人民法院不予支持。”折中说则认为,鉴于《保险法》规定的告知义务主体仅为投保人,要求被保险人承担告知义务会突破法律规定,为防范可能存在的道德风险,可以对投保人应当告知的内容进行扩张解释,被保险人知道或者应当知道的内容视为投保人知道或者应当知道的内容,投保人对该内容未告知的,也属于违反如实告知义务。
我国台湾地区的司法实务上就此问题也存在争议。台湾地区“司法院”司法业务研究会第三期研讨结论,多数认为仅投保人应负告知义务;但“司法院”第一厅的研究意见则认为投保人及被保险人均应负告知义务,“但同一事实,如其中一人,已为告知,另一人虽未告知,亦不违反告知义务,概不影响保险人对危险之估计。”台湾地区法院的判决中亦多直认对于被保险人同样适用有关如实告知义务之规定。
笔者倾向于赞同折中说的观点。从文义解释的角度而言,我国《保险法》第16条的规定明确将如实告知义务的主体限于投保人,就解释论的立场来说,于此并没有将告知义务主体扩展至被保险人的解释余地。而且,我国《保险法》既然采用了投保人、被保险人、保险人的三分法,就应当遵循合同相对性的原则,如实告知义务是缔约过程中当事人基于诚信原则所负有的义务,理应由作为合同一方当事人的投保人承担。当然,被保险人作为人身、财产受保险合同保障之人,对风险状况知之最详,其如实提供有关情况对于保险人正确评估危险发生可能性进而决定保险费率具有重要意义,被保险人可能藉此规避法律引发道德风险亦是不容忽视的现实问题,笔者认为,借鉴《德国保险合同法》的有关规定,将告知义务的主体限于投保人,同时将投保人告知的内容范围扩展解释为包括被保险人知道或者应当知道的重要事项,是现有法律制度框架内解决该问题的最佳途径。《德国保险合同法》第19条有关告知义务的规定中,负有告知义务的主体只是投保人,但同时该法第47条规定,在为第三人投保的情形下,除投保人之知悉及其行为具有法律上之意义外,还应考虑第三人之知悉及其行为。如果投保人在被保险人不知情或无法及时通知被保险人的情形下为其订立保险合同,则被保险人之知悉不予考虑。
根据该条规定,在为他人利益投保时,投保人告知义务的范围应当包括被保险人知道或应当知道的重要情况,如果投保人对于被保险人知道的重要事项未如实告知的,同样视为其违反了告知义务,也应当承担不利的法律后果。但如果被保险人对于他人为其投保毫不知情或者无法及时通知被保险人的,则投保人对被保险人的知悉不承担告知义务。采用这种立法模式,既不会违反法律的明确规定,又有助于促进投保人与保险人之间信息的充分沟通,值得赞许与借鉴。
就告知义务人的认定问题上,最高人民法院的观点存在反复,曾经倾向于认为在为他人保险的情形下,应当将投保人的如实告知义务扩展至被保险人。最高人民法院在《保险法解释(二)》(公开征求意见稿)第5条规定:“投保人和被保险人不为同一人时,投保人的如实告知义务及于被保险人。对同一事实,其中一人已经如实告知的,视为投保人已经履行告知义务。投保人和被保险人告知内容不一致,保险人仍同意承保的,按照保险法第十六条第六款的规定处理。”但在2013年5月6日最终通过的司法解释中则放弃了这种观点,仍将如实告知义务的主体限于投保人。《保险法解释(二)》第5条规定:保险合同订立时,投保人明知的与保险标的或者被保险人有关的情况,属于保险法第十六条第一款规定的投保人“应当如实告知”的内容。
保险法规定投保人如实告知义务的目的在于使保险人充分了解保险标的或者被保险人的情况以正确危险概率从而决定是否承保以及保险费率等,因此,投保人应当在合同订立时承担如实告知义务才符合立法目的,但司法实践中对于如何理解“保险合同订立时”则存在不同观点。
第一种观点认为,保险合同订立即指投保人接受保险人询问,填写保险单之时。填写保险单之后至保险合同成立之前,即使风险状况发生变化了,投保人也无需向保险人告知该变化。第二种观点认为,保险合同订立时是指保险合同成立之前的整个阶段,投保人填写投保单后,在保险合同成立之前,如果风险状况发生变化的,投保人应当向保险人进行告知。笔者倾向于第二种观点,“合同订立时”应当解释为指投保人提出投保申请直至保险人作出同意承保意思表示之前的整个缔约过程,这也是法理上将之称为“契约成立前之告知义务”,从而区别于契约成立后的其他告知义务的原因所在。
实务中容易产生争议的一个问题是,保险合同复效时,投保人是否负有如实告知义务。就人身保险合同复效时,投保人是否应当负有如实告知义务,存在不同观点。德国保险法学说认为,保险合同效力中止后复效,本质上仍属原合同的继续,而不是订立新合同,因此投保人无须再履行告知义务。而美国各州保险监管法则规定,投保人或被保险人在复效时应履行告知义务,保险人有权针对复效申请中的不实告知提出异议和抗辩。
我国有学者认为,在合同效力中止期间,被保险人的身体健康状况可能会发生很大变化,被保险人往往是发现自己身体状况恶化时才去申请复效,许多疾病也并非一般体检能够查明,如不适用告知义务的规定,可能会出现“逆选择”,为防范道德风险,应当规定投保人在保险合同复效时也负有告知义务。
笔者认为,对这个问题的理解,涉及人身保险契约复效的性质。保险法学理论上对此有“新契约说”和“原契约说”之争:前说认为,人身保险契约之复效,在性质上应当解释为缔结“停效前之同一契约内容”的新契约;后说则认为,保险契约之复效乃原契约之延续,而非新契约之订立,原保险契约所存在之除外责任、无效、失效或者解除等原因造成的瑕疵,在保险契约恢复后保险人仍得主张。
从我国《保险法》第36条、第37条的规定来看,欠交保险费导致的法律效果是“合同效力中止”,而非“终止”,投保人补交保险费后,“合同效力恢复”,由此可见,人身保险合同之复效是因欠交保险费导致效力暂时停止的原人身保险合同的延续,并非订立了新合同。所以,笔者认为,如果合同效力中止期间,被保险人身体健康状况发生重大变化,投保人对此事项应当负有告知义务,但该项告知义务在性质上应当解释为因合同存续期间危险程度显著增加所负有的告知义务,而非订立合同时所承担的如实告知义务。
就告知义务的范围而言,投保人应当告知与保险人危险评估有关的情况,但是,只有当投保人未告知的情况足以使影响保险合同对价平衡基础的才构成对告知义务的违反。诚如台湾学者所言,投保人之如实告知义务范围须“客观上”属重大事项,“主观上”属投保人所知或说应知者。
司法实践中,应当从主客观两个方面来正确认定告知义务的范围:
1.从主观方面来说,告知义务的范围应当限于投保人知道或者应当知道的情况。保险人提出明确、具体询问时,投保人对于自己不知道或者也不应当知道的情况,当然不必承担如实告知义务。如果要求投保人对其不知或无法得知、但客观上确实存在的事实也负有告知义务,显然将投保人视为无所不知的专家,对其要求过于严苛。而且,从《保险法》第16条的规定来看,只有在投保人未履行如实告知义务是因故意或者重大过失的,保险人才能解除合同,不承担保险责任。所谓故意即指投保人明知有关情况而不告知或者作虚假告知,重大过失则是投保人应当知道却因自身过错而不知道该情况导致没有如实告知。我国司法实践中,部分法院也采取了这样的认定标准。如《广东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》(粤高法发〔2011〕44号,2011年9月2日印发)第4条规定:“对于不属于投保人知道或应当知道的情况,保险人以投保人未履行如实告知义务为由主张解除合同或免除责任的,人民法院不予支持。”
需要注意的是,海上保险不同于陆上保险,有所谓担保制度,又称特约条款制度,基于海上保险保险人不易控制风险且投保人多皆为具有丰富行业经验的商人等特征,在规定告知义务范围时,只重视客观上事实之有无,而不论主观上是否处于投保人之故意或过失。如我国《海商法》第223条规定,由于被保险人的故意,未将本法第222条第1款规定的重要情况如实告知保险人的,保险人有权解除合同,并不退还保险费。合同解除前发生保险事故造成损失的,保险人不负赔偿责任。不是由于被保险人的故意,未将本法第222条第1款规定的重要情况如实告知保险人的,保险人有权解除合同或者要求相应增加保险费。保险人解除合同的,对于合同解除前发生保险事故造成的损失,保险人应当负赔偿责任;但是,未告知或者错误告知的重要情况对保险事故的发生有影响的除外。
2.从客观方面来说,投保人如实告知的范围应当限于“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的”重要事实。只有投保人因故意或重大过失未告知的事项属于重要事实的,保险人才能主张解除合同。这也是各国和地区法律实践以及理论上的共识。如《韩国商法典》第651条第2款规定:“保险人书面质询的事项,应推定为重要的事项。”
所谓“重要事实”是指能够影响保险人决定是否承保及以何种费率承保的各种客观事实和情况。具体判断某项事实是否属于“重要事实”,应当理解为该事实对保险人的承保决定具有实质性影响,即如果保险人因投保人未如实告知而不知晓该事实,他的承保行为会违背其真实意愿,而如果保险人知道该事实则将拒绝承保或提高费率水平。至于以哪一方当事人的认知水平作为判断某项客观情况是否属于“重要事实”的标准,对当事人权利义务的影响极大。英国先后采用过“特定的被保险人标准”、“特定的保险人标准”和“谨慎的保险人标准”等认定原则。自《英国1906年海上保险法》采纳了“谨慎的保险人标准”后,该认定原则为后世许多国家和地区的保险法所效仿,成为在适用如实告知义务中判断事实重要性中占据主导地位的规则。如《欧洲保险合同法原则》第2:103条在列举有关不适用违反如实告知义务的例外情形时即规定:保单持有人本应该披露的信息或者其不准确提供的信息,对于一个理性保险人是否订立合同之决定或者以何种条款订立合同之决定并不重要的,即不适用前述违反如实告知义务的惩罚性规定。
由此可见,所谓“谨慎的保险人标准”应指未告知的事项如果为保险人所知晓,会对一个谨慎的保险人对保险费率的判断或决定是否承保产生影响。笔者认为,采用“谨慎的保险人标准”从逻辑上来说可以成立,但在个案情境中,还应当综合考虑投保人一方的认知能力、合理期待以及双方的交易惯例等具体情形。
最高人民法院在如实告知义务的范围上也倾向于采取这种认定标准。《保险法解释(二)》第5条规定:保险合同订立时,投保人明知的与保险标的或者被保险人有关的情况,属于保险法第十六条第一款规定的投保人“应当如实告知”的内容。在司法实践中,部分法院在告知义务范围的认定上也采取了这样的标准。如《广东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》(粤高法发〔2011〕44号,2011年9月2日印发)第6条规定:“保险法第十六条第二款规定的投保人违反如实告知义务而未告知保险人的事实,应当是足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的重要事实,保险人对此应负举证责任。”《四川省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的规定》(川高法〔2002〕68号,2002年3月5日印发)第40条规定:“投保人、被保险人告知义务的范围限于保险人询问投保人、被保险人知道或应当知道的重大事项。重大事项,是指足以影响保险人是否同意承保或者提高保险费率的事项。”《浙江省高级人民法院关于审理财产保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》(2009年9月8日印发)第6条规定:“保险法第十六条规定的投保人应当如实告知事实应为保险标的的重要事实,主要指足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率等事实情况。保险人应对此负举证责任。”
3.投保人不负告知义务的事项,对于投保人的如实告知义务,系采取询问告知主义,即投保人只须对保险人明确、具体提出询问的事项,就其知道以及应当知道的情况予以告知即可,对于保险人未提出询问的事项,投保人则无须承担告知义务。除此之外,依据有关保险行业惯例以及立法例,投保人对下列事项也无须告知:(1)减少风险的任何事项;(2)保险人明确表示不要求告知或者保险人已经知悉或者应当知悉的事项;
(3)属于明示或默示保证事项。
如我国台湾地区“保险法”第62条规定:“当事人之一方对于左列各款,不负通知之义务:一、为他方所知者。二、依通常注意为他方所应知,或无法诿为不知者。三、一方对于他方经声明不必通知者。”我国部分法院也在审判实践中列明了投保人不负告知义务的事项。如《浙江省高级人民法院关于审理财产保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》(2009年9月8日印发)第9条规定:“投保人对保险人所询问的下列事项不作回答,不应认定为如实告知义务的违反:(一)为保险人所已知的;(二)依常理判断保险人已知的;(三)经保险人声明不必进行告知的。”《北京市高级人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》(2004年12月20日经审委会讨论通过)第14条规定:“在下列情形下,投保人的如实告知义务被免除:(1)投保人未告知的事实会导致保险风险的出险率降低;(2)保险人知道或者应当知道的事实;(3)保险人明确声明免除投保人对相关事项的告知义务。”
《保险法》第16条第2款规定了投保人故意或因重大过失违反如实告知义务时,保险人的法定解除权;同时第4款和第5款规定,保险人对于合同解除前发生的保险事故,不承担赔偿或者给付保险金的责任。审判实践中,对于保险人能否不主张解除合同,直接抗辩不承担赔偿或者给付保险金的责任问题,争议较大。一种观点认为,投保人故意或者因重大过失未履行如实告知义务,保险人可以主张解除合同,也可以直接以此为由主张不承担赔偿或者给付保险金责任,不必解除合同。在有些情况下,维持保险合同的效力对保险人、投保人双方更为有利。另一种观点则认为,《保险法》第16条第4款、第5款关于保险人不承担保险责任的规定,与该条第2款关于保险人法定解除权的规定之间存在内在的逻辑关联,不能将二者割裂开来,第4款和第5款是以第2款为条件的。即投保人违反如实告知义务,保险人主张不承担保险责任,首先要满足法定解除权的要件,并且实际行使了合同解除权;在投保人因重大过失未履行如实告知义务的情形下,还要具备“对保险事故的发生有严重影响”这一要件。
笔者同意第二种观点。保险人以《保险法》第16条第4款、第5款规定为由,主张不承担赔偿或者给付保险金责任,但未主张解除合同的,不予支持。主要基于以下理由:第一,从法理而言,投保人的如实告知义务系立法者赋予投保人的先合同义务,投保人对该义务的违反,将造成保险人缔约的意思表示不真实及保险合同欠缺对价平衡之基础,因此有必要赋予保险人合同解除权,以使保险人不受意思表示不真实而缔结的合同的约束。可见,《保险法》规定投保人的如实告知义务是为了确保当事人缔约意思表示的真实性及维持保险合同的对价平衡,违反该义务导致的是对方当事人缔约意思错误,法律后果是意思表示错误的当事人即保险人享有合同解除权,无论保险事故是否已经发生,保险人都可以解除合同。第二,从法条本身的文义来看,《保险法》第16条第4款、第5款明确规定,在投保人故意或者因重大过失未履行如实告知义务时,投保人只是对于“合同解除前发生的保险事故”不承担赔偿或者给付保险金的责任,可见,保险人不承担赔偿或者给付保险金责任应以解除合同为前提。第三,从法条前后的逻辑关联来看,《保险法》第16条第2款明确规定了保险人的解除权受除斥期间的限制。保险人在该期间内未解除合同,就承担保险责任。如果保险人不主张解除合同,直接以投保人未如实告知主张不承担赔偿或者给付保险金责任,则其解除权不再受《保险法》规定的除斥期间的限制,有悖于《保险法》的立法本意。第四,从其他国家和地区保险法的通例来看,在投保人违反如实告知义务情形下,各国立法多数都倾向于赋予保险人合同解除权,而不是直接不承担保险责任。如《德国保险合同法》第19条第2款、第3款规定,如果投保人基于故意或者重大过失违反了前款规定的告知义务,保险人可以解除保险合同。《日本保险法》规定投保人或被保险人因故意或重大过失未如实告知或作不实告知的,保险人可以解除合同,对于解除前发生的保险事故造成的损失,不承担赔偿责任。《日本保险法》第28条第1款规定,投保人或被保险人因故意或重大过失就告知事项没有如实告知或予以不实告知的,保险人可以解除损害保险契约。第31条第2款规定,解除前发生的保险事故所造成的损害,保险人不承担填补其所定损害之责任。该法第55条第1款、第59条第2款、第84条第1款、第88条第2款在生命保险、伤害疾病定额保险中同样如此规定。我国台湾地区“保险法”则规定投保人故意或过失未履行如实告知义务,足以改变保险人对于风险评估的,保险人可以解除合同,即使保险事故发生后也可以解除合同,但投保人证明保险事故的发生与未告知的事项无关的除外。该法第64条第2款规定,要保人故意隐匿,或因过失遗漏,或为不实之说明,足以变更或减少保险人对于危险之估计者,保险人得解除契约;其危险发生后亦同。但要保人证明危险之发生未基于其说明或未说明之事实时,不在此限。《澳门商法典》第974条规定:“一、如投保人恶意不声明或不正确声明上条所指任一情况,则合同得撤销且保险人得请求返还已支付之赔偿款项。二、然而,如保险人于获悉不声明及不正确声明之日起一个月内不向投保人作出撤销合同之意思表示,则丧失主张撤销合同之权利。三、保险人有权收取到期之保险费,包括直至保险人通知投保人拟主张撤销合同时之保险期间之保险费。四、如保险涉及数人或不同利益,对于与不声明及不正确声明无关之人或利益,保险合同仍有效。”该法第975条规定:“一、如对风险之不声明或不正确声明并非出于投保人之恶意,则保险人得自知悉该声明之日起两个月内提出解除合同或提议投保人支付新保险费,但合同之解除于通知后第十五日生效。二、如投保人于十五日内不回复或拒绝所建议之保险费,保险人可于一个月内提出解除合同,但合同之解除于通知后第十五日生效。三、如保险事故发生于保险人获悉不声明及不正确声明前、投保人接受新保险费之建议前或解除合同前,保险人之给付根据约定之保险费与正确声明风险时应支付保险费间之差额按比例减少。四、如保险涉及数人或不同利益,上款之规定不适用于与不声明及不正确声明无关之人或利益。”
在这个问题上,最高人民法院也认为保险人未行使合同解除权,直接主张不承担保险给付责任的,不予支持。《保险法解释(二)》第8条规定:“保险人未行使合同解除权,直接以存在保险法第十六条第四款、第五款规定的情形为由拒绝赔偿的,人民法院不予支持。但当事人就拒绝赔偿事宜及保险合同存续另行达成一致的情况除外。”
如前所述,投保人未告知的事项属于“重要事实”的,保险事故发生后,保险人仍然有权解除合同,与之相关的一个问题是,如果投保人未告知的“重要事实”与保险事故的发生无关,即该事实告知与否,保险事故都依然发生,保险人对于已经发生的保险事故是否要承担保险责任。对此存在两种观点,第一种是非因果关系说,该说认为,只要投保人违反告知义务,无论未告知的事实与保险事故的发生是否具有因果关系,保险人都可以解除合同,并且不承担保险责任;第二种是因果关系说,该说认为,只有投保人未告知的事实与发生的保险事故具有因果关系时,保险人才可以不承担保险责任。如果不存在因果关系,保险人固然可以解除合同,但对已经发生的保险事故仍然应当承担保险责任。如果投保人未告知的事项与发生的事故之间不具有因果关系,保险合同的对价平衡原则并未遭到破坏,保险人自然不能解除合同,免于保险给付责任。所以,从利益平衡及诚信原则的角度考虑,因果关系说更为合理,而且,这也为现代保险立法所广泛认可。如《欧洲保险合同法原则》第2:102条(5)规定:“如果保险事故是投保风险中的某种因素导致、且保单持有人未披露该因素或者就此有虚假述答,且该保险事故发生在保险合同终止或者变更发生效力之前,则保险人有权不支付保险金,但以其假使知道相关前述信息便不会订立合同为限。如果假使保险人知道前述相关信息后仍会以较高保险费或者以不同条款承保,则其应该按照实际保险费和较高保险费的比例支付保险金、或者按照该不同条款支付保险金。”
《德国保险合同法》第21条第2款规定,保险事故发生后,保险人可以根据第19条底款的规定解除保险合同,除非告知义务之违反与保险事故之发生及保险人的责任范围无关。在投保人故意违反告知义务的情况下,保险人可以拒绝承担保险人责任。
《日本保险法》第31条第2款、第59条第2款、第88条第2款均规定,保险人因投保人、被保险人违反如实告知义务解除合同的,对于合同解除前发生的保险事故不承担保险责任,但保险事故的发生并非起因于投保人、被保险人未如实告知事实的不在此限。《韩国商法典》第655条规定,保险事故发生后,保险人依法解除合同时,不承担支付保险金的责任,并可以请求返还已支付的保险金。但是,已证明违反告知义务的事实不影响保险事故发生的除外。
我国台湾地区“保险法”的规定则更为严格,如果投保人证明危险的发生不是基于其告知或没有告知的事实时,保险人不得解除合同。我国部分法院已经在审判实践中采用了因果关系说。如《浙江省高级人民法院关于审理财产保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》(2009年9月8日印发)第7条规定:“投保人因重大过失未履行如实告知义务的内容不属保险事故发生主要原因,对保险人承担保险责任不具有决定性因果关系的,保险人以投保人未尽如实告知义务为由拒绝承担保险责任的,不予支持。”《广东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》(粤高法发〔2011〕44号,2011年9月2日印发)第6条第2款规定:“保险法第十六条第五款规定的投保人因重大过失未履行如实告知义务的,未履行告知义务的有关事项与保险事故没有直接因果关系,保险人以投保人未尽如实告知义务为由拒绝承担保险责任的,人民法院不予支持。”《山东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的意见(试行)》(2011年3月17日印发)第7条规定:“投保人因重大过失未履行如实告知义务的内容和保险事故发生之间不具有因果关系的,保险人对合同解除前发生的保险事故,以投保人未尽如实告知义务为由拒绝承担保险责任的,人民法院不予支持。”
如前所述,保险法上的如实告知义务制度与合同法上的可撤销制度都是为解决缔约过程中当事人之间信息不对称问题。根据投保人违反如实告知义务的主观状态不同,如果投保人是故意作出虚假陈述或故意隐瞒真实情况,亦即故意为虚伪意思表示,使保险人陷于错误认识而同意承保,则同时也符合合同法上有关欺诈的规定;如果投保人是出于重大过失,则保险人因不了解真实信息而同意承保,则同时符合意思表示错误的要件,由此产生的问题是,保险人在依据保险法的规定行使合同解除权时,能否也依据民法、合同法的规定行使撤销权。在保险法有关司法解释的起草过程中,这也是一个争议很大的问题。
主要存在三种观点:第一种观点是“同时适用”说,该说认为,如实告知义务制度与意思表示瑕疵制度的立法目的、构成要件、法律效果均不相同,两者在逻辑结构上呈交集状态,无所谓何者为何者之特别法的关系。而且,恶意不受保障系上位指导原则,所以,不论从逻辑分析还是从各方主体利益权衡角度来看,保险法上的如实告知义务制度并不排除民法上意思表示瑕疵制度的适用,二者应当并行不悖。
第二种观点则是“保险法优先说”,该说认为,保险法本身就是民法的特别法,如实告知制度是民法上意思表示瑕疵制度在保险法上的特殊规定,依据特别法优于普通法的原则,应当排除民法上意思表示瑕疵制度在保险法中的适用,优先适用保险法的规定有利于促使保险人及早行使权利,并且避免保险人动辄解约,减少纠纷。而且,如果允许同时适用撤销权制度,将使保险法有关不可抗辩规则及保险人弃权制度等规定形同具文。
第三种观点则是“错误排除说”,该说认为,应当区别意思表示瑕疵制度中的错误与欺诈分别对待:如果投保人以欺诈的形式违反如实告知义务的,保险人除了可以依据保险法之规定解除合同外,还可以根据民法意思表示瑕疵制度的规定撤销合同;如果投保人主观上没有恶意,则保险人只能根据保险法的规定寻求救济。
如《德国保险合同法》第22条就明确规定:“保险人以投保人欺诈性不实陈述为由撤销保险合同的权利不受影响。”
《欧洲保险合同法原则》第2:104条也规定:“如果保单持有人的欺诈导致保险人与其订立保险合同,则保险人有权撤销合同并有权收取任何到期保险费;保险人的这些权利不影响第2:102条(笔者注:投保人违反告知义务,保险人所享有的权利)之适用。撤销合同的通知,应在保险人知道欺诈行为时起两个月内以书面信息向保单持有人发出。”而且,根据该原则第1:103条的规定,第2:104条之规定为绝对强制性规范,不允许当事人以约定加以改变。
笔者倾向于第三种观点,最高人民法院在司法解释的起草过程中,也曾经倾向于采取此种观点。《保险法解释(二)》(公开征求意见稿)第9条专门规定了保险人的撤销权:“投保人投保时未履行如实告知义务构成欺诈的,保险人依据《合同法》第五十四条规定行使撤销权的,人民法院应予支持。”但在最终通过的司法解释中,终因该问题争议太大而取消了该条规定。