1.保险合同成立生效制度的沿革
1995年《保险法》制定时,即明确保险合同为诺成性合同,双方当事人就合同条款协商一致,保险合同即告成立,保险人应当及时签发载有双方约定的合同内容的保险单或其他保险凭证。1995年《保险法》第12条第1款规定:“投保人提出保险要求,经保险人同意承保,并就合同的条款达成协议,保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证,并在保险单或者其他保险凭证中载明当事人双方约定的合同内容。”同时,该法第12条第2款又规定:“经投保人和保险人协商同意,也可以采取前款规定以外的其他书面协议形式订立保险合同。”由此,对于保险合同是否为要式合同在实践中产生一定的争议。保险法还规定了合同成立后双方当事人的主要义务,即投保人应当按照约定交付保险费,保险人则按照约定的时间开始承担保险责任。该法第13条规定:“保险合同成立后,投保人按照约定交付保险费;保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”这也是有关保险合同对价的规定。
2002年《保险法》第一次修订时,就保险合同的成立生效及合同成立后当事人的主要义务未作任何修改,除了条款顺序相应调整外,完全沿用了1995年保险法的有关规定。
2009年再次修订《保险法》时,在第13条共用三款条文对保险合同的成立与生效制度进行了完善。该条第1款规定:“投保人提出保险要求,经保险人同意承保,保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。”第2款规定:“保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。当事人也可以约定采用其他书面形式载明合同内容。”第3款规定:“依法成立的保险合同,自成立时生效。投保人和保险人可以对合同的效力约定附条件或者附期限。”两相比照,本次修订的变化主要体现在以下三个方面:一是在沿用通过要约、承诺方式订立保险合同的同时,删除了合同成立条件中有关“并就合同的条款达成协议”的内容。“投保人提出保险要求,经保险人同意承保”本身已经表明双方当事人完成了一个从“要约”到“承诺”完整的合同缔约过程,合同的成立要件已经完全具备,合同已经成立,在合同成立要件已经完全具备、合同已经成立的基础上再附加规定一个合同成立的要件即“并就合同的条款达成协议”,纯属画蛇添足,应当删除;二是通过修改第二款的表述方式,明确保险单或其他保险凭证等书面合同只是载明双方约定的保险合同内容的载体而已,签发保险单等保险凭证是合同成立后保险人的义务,并非保险合同成立的要件,保险合同不是要式合同;三是增设第三款,强调除另有约定外,保险合同自成立时生效,投保人和保险人也可以另行约定保险合同生效的条件或期限。
就当事人的主要义务,2009年《保险法》修订沿袭了之前的规定。2009年《保险法》第14条规定:“保险合同成立后,投保人按照约定交付保险费,保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”
2.保险合同解除权的立法沿革
就保险合同解除权而言,1995年《保险法》就规定了明确的原则,即通常而言,投保人享有任意的合同解除权,除非法律或合同另有规定;反之,只有在法律有明确规定或者合同有明确约定时,保险人才享有合同解除权。该原则一以贯之地沿用至今。1995年《保险法》第14条规定:“除本法另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,投保人可以解除保险合同。”第15条则规定:“除本法另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,保险人不得解除保险合同。”2002年《保险法》第15条、第16条对前述内容原文予以保留。2009年《保险法》再次修订时,则将前述内容归并整合为一条,在第15条对双方当事人的合同解除权作出了统一规制。2009年《保险法》第15条规定:“除本法另有规定或者保险合同另有约定外,保险合同成立后,投保人可以解除合同,保险人不得解除合同。”
1.保险合同的订立方式
保险合同是诺成性合同,已经成为保险法学界通说以及实务界的共识。保险合同的订立是合同双方当事人意思表示达成一致的过程,属于双方法律行为,也要经过要约、承诺的步骤。
保险实务中,保险合同通常采用的是投保人填写投保单、保险人经过核对、查勘、体检、信用调查等核保程序予以承保的方式订立,在此过程中,保险人的销售人员或其代理人推销保险产品的行为通常构成要约邀请,投保人填写保险单的行为则构成要约,保险人进行核保后同意承保构成承诺。但是,这绝不意味着保险合同的订立只有投保人要约、保险人承诺这一种方式。保险合同属于合同的一种,其订立过程应当遵循合同法所规定的一般原则。如果保险人签发的保险单上添加了不同于投保单上的内容或者就保险责任范围、保险费等内容作出了不同于投保单的修改、变更,则保险人签发保险单的行为构成新的要约,投保人签收保险单才构成承诺。如果,根据个案中的具体情况,保险人的销售人员或者其代理人推销保险产品的行为已经符合要约的构成要件,则应当视为要约,投保人填写投保单、交纳保险费的行为则构成承诺。此种情形下,保险合同的订立采用的是保险人要约、投保人承诺的方式。保险实务中还可能存在某些大额保险单,并非采用格式条款订立,而是先由投保人填写投保单,提出具体保险保障需求,保险人根据投保人的要求量身定做符合其需要的保险合同条款,投保人同意按其订立保险合同的,则在该保险合同条款上签字。在此种情形下,保险人将合同条款交给投保人构成要约,投保人在合同上签字则构成承诺。
综上所述,保险合同属于合同的一种,与其他合同一样,也是采用要约、承诺的方式订立,虽然实践中的保险合同大多是采用投保人要约、保险人承诺的形式订立,但是不排除可能存在保险人提出要约、投保人予以承诺的特殊情形。应当根据个案中的具体情况,具体分析投保人和保险人的行为是否符合要约、承诺的构成要件来加以判断。
2.保险合同的成立时间
司法实践中,对于保险合同成立的时间仍存在分歧,保险合同双方当事人经常为此产生争议,对此也存在不同的观点。
第一种观点认为,根据合同法的规定,承诺到达要约人后保险合同成立,因此,保险合同订立过程中,保险公司签发的保险单到达投保人后保险合同才成立。第二种观点认为,根据保险法的规定,保险人签发保险单是保险合同成立后的义务,所以,只要有证据证明保险公司已经完成内部核保程序,同意承保的,就应当认定保险合同成立。保险公司不能以保险单尚未送达主张保险合同不成立。第三种观点认为,应当突破合同法有关合同成立所采取的承诺到达主义的观点,以保险公司承诺的时间作为保险合同成立的时间。还有人提出,应当课以保险公司核保通知义务,规定其在完成核保程序后应当通过合理方式告知投保人,并以此作为保险合同成立的时间。
笔者认为,上述几种观点争议的核心在于保险合同的成立能否直接套用《合同法》第26条的规定。如前所述,投保人的投保申请通常构成合同法中的要约,保险人的承保则构成合同法中的承诺。《合同法》第25条规定:“承诺生效时合同成立”。《合同法》第26条则规定,承诺通知到达要约人时生效,那么,能否由此将保险人签发保险单并交付至投保人视为是承诺通知到达要约人,认为此时保险合同才成立呢?笔者认为这样的观点并不成立,也有违《保险法》第13条的立法宗旨及本次保险法修订的精神。普通合同的条款系由要约人制定,体现的是要约人的单方意志,所以要给受要约人留出必要的思考时间即承诺期间,且受要约人在承诺通知到达要约人前可撤回承诺,合同法如是规定之目的在于确保受要约人有充分的思考时间,以达成意思表示的实质一致,实现对双方当事人的平等保护。但保险合同不同于普通合同,保险合同条款多为定型化条款,在订立保险合同时,要约虽由投保人发出,但要约的内容却是保险人事先在精算基础上拟就,并经过保险监管机构审批或备案,投保人只有投保与否及与哪个保险人订立保险合同的选择权,对于合同的主要条款则没有修改、变更的权利。也就是说,投保人向保险人交付投保单(发出要约)时,双方就合同的主要条款已经没有异议,只是保险人尚需对具体的保险标的物、被保险人的年龄、身体状况等现实危险程度进行风险评估,以判断是否符合承保条件,进而最终决定是否承保及实际收取保险费的多少而已。所以,没有必要再为保险人留出普通合同受要约人所需要的反悔时间(即自作出承诺的意思表示开始,至承诺通知到达要约人时止),只要保险人作出接受投保的意思表示,就应当视为承诺已经生效。
笔者同意第二种观点,只要保险人同意承保,保险合同即告成立,这有利于被保险人在保险合同成立后、保险单等保险凭证签发前及时获得保险保障。
虽然各国保险法均设有投保人(要保人)、被保险人、受益人等概念,但是相同名词所涵盖的具体内涵及保险合同的当事人究竟为谁,两大法系则分别采取了不同的立法模式:
英美法系通说认为,一般人通常均系为自己之利益而投保,亦即其投保之目的乃在于保障自己,因此,作为保险人相对方的保险合同当事人应当为the Insured(受保险契约保障之人),即被保险人。被保险人基于合同当事人之地位当然取得保险给付请求权,又因其藉由保险合同将危险转移给保险人,故其亦基于当事人之地位而负有交付保险费之义务。同时,为防止道德危险,进而要求被保险人对保险标的须有保险利益。若被保险人欲使他人享有保险给付,则在财产保险通常以保险金请求权之转让或保险合同之转让的方式为之;在人寿保险则以指定第三受益人或保险合同转让的方式实现。所以,英美法系认为,保险合同的当事人一方为保险人(the insurer),另一方则为被保险人(the insured,the assurde),保险事故发生之对象或客体则称为保险标的(the subject matter)。虽然美国保险实务上亦有称寿险合同当事人为要保人(the applicant),而称以其生命为保险标的之人为被保险人者,但究属少数。
大陆法系通说则认为,保险合同的当事人一方是保险人,另一方则是要保人,至于被保险人、受益人(或称保险金受领人),虽与保险合同的订立具有利益关系,却不是合同当事人,而仅是保险合同的关系人。具体而言,在损失填补保险(或称损害保险)中,被保险人是指基于保险人与要保人之间的合同,于保险事故发生时有权受领保险金之人;在定额保险中,被保险人则是指以其生存或死亡或健康作为保险事故之人;经由保险合同指定享有保险金请求权或受领保险给付之人称为受益人或保险金受领人。如根据《日本保险法》第2条有关定义之规定,保险人,是指保险契约当事人中,承担支付保险给付义务之人。投保人,是指保险契约当事人中,承担保险费缴纳义务之人。被保险人,在损害保险契约是指蒙受由损害保险契约填补的损害之人;在生命保险契约是指保险人就该人的生存或死亡支付保险给付之人;在伤害疾病定额保险契约是指保险人基于该人的伤害或者疾病支付保险给付之人。保险金受领人,是指由生命保险契约或伤害疾病定额保险契约所规定的受领保险给付之人。正在起草过程中的《欧洲保险合同法原则》第1:201条规定:“保险合同”是指一方当事人即保险人据以向另一方当事人即保单持有人承诺以保险费为对价承保特定风险的合同;第1:202条又规定:“被保险人”是指其利益根据补偿型保险受到保护以免遭受损失的人;“受益人”是指根据定额保险受领保险金的人;“风险人”是指其生命、健康、诚实或者身份被投保的人。
《澳门商法典》第964条规定,保险合同由保险人与投保人订立;被保险人系指为其利益而订立合同之自然人或法人,或以其生命、健康或身体之完整性作为保险标的之人;保险受益人系指保险人之给付之对象。同时根据该法第1034条至第1037条的规定,人寿保险的受益人由投保人指定或变更。
如前所述,在英美法系,不论险种,被保险人均为保险合同当事人,且除另有安排外(如转让保险合同、转让保险金请求权或指定第三受益人),被保险人基于合同当事人之地位,当然取得保险金给付请求权,亦需承担交付保险费之义务。而在大陆法系,保险合同当事人则为要保人(即投保人),被保险人仅在损失填补型保险中具有保险给付请求权,定额给付型保险中,保险给付请求权归属于受益人(或称保险金受领人),被保险人只是保险事故发生之客体。在英美法系,不分险种,均可指定受益人,而大陆法系则唯有定额给付型保险才有指定受益人之说,损失补偿型保险中则无此概念。指定受益人应属保险合同当事人之权利,故而英美法系之被保险人可以指定受益人,大陆法系定额保险的受益人则应当由要保人指定,“被保险人不是合同当事人不享有指定或更换受益人的权利。”
如《韩国商法典》第733条第1款即在人身保险专章中规定,保险合同人有权指定或者变更保险受益人。
我国《保险法》第10条第2款规定:“投保人是指与保险人订立保险合同,并按照合同约定负有支付保险费义务的人。”第12条第5款规定:“被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障,享有保险金请求权的人。投保人可以为被保险人。”第18条第3款规定:“受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人。投保人、被保险人可以为受益人。”由此可见,我国保险法采大陆法系通说,以投保人作为保险合同当事人,将被保险人界定为财产和人身受保险合同保障且享有保险金请求权之人。同时由于我国保险法固守财产保险与人身保险的两分法,故而将受益人界定为人身保险中经由投保人或被保险人指定享有保险金请求权之人。但就受益人可由投保人或被保险人指定的规定观之,似乎又兼采两大法系之模式。
我国保险法虽然将受益人定义为人身保险合同中的概念,但保险实务中在财产保险单上偶尔也会出现受益人。由此引发的争议即是,受益人是仅适用于人身保险还是人身保险与财产保险均可适用。对此主要存在两种观点:
第一种观点为“均可适用说”。此说认为保险事故发生时可以受领保险给付的人都称为受益人,因此,受益人的概念对于财产保险和人身保险均可适用。如我国台湾地区“最高法院”1996年台上字第2586号判决就认为,“保险法”有关受益人之规定属于“保险法”总则之规定,于财产保险及人身保险均有其适用。“保险法”于保险契约之通则、财产保险与人身保险均设有关于受益人之条文,不因其为财产保险,而否定受益人之存在。第二种观点为“仅适用于人身保险说”。此说认为,人身保险中因保险事故之发生而可以请求保险给付者,未必因保险事故而遭受损失,所以才有“受益人”概念之创设。尤其在死亡保险中,当保险事故发生时,被保险人已经死亡,享有保险金请求权的人肯定是被保险人以外的人,也因此才有“受益人”存在之必要。反观财产保险,可以行使保险金请求权之人必然是因保险事故的发生而遭受损失之人,财产保险之功能仅在于填补损失而已,固无“受益人”之概念。从受益人概念创设之缘由及我国保险法对受益人的明确界定,在解释论的立场上,笔者倾向于第二种观点。
根据我国《保险法》第15条的规定,投保人享有合同的任意解除权,根据该法第47条、第54条之规定,投保人解除合同的,保险人应当退还保险费或者保险单的现金价值。在投保人与被保险人、受益人并非同一人的利他保险合同中,投保人同样享有合同解除权,且其行使该权利时无需被保险人、受益人之同意,本书相关章节已有详细论述,此处不再赘述。唯此情形下,合同解除后,保险人究竟应当向投保人还是被保险人退还保险费或保险单的现金价值,仍颇有争议。实践中主要存在以下两种观点:
一种观点是投保人说。该说认为,不管是在为自己利益的保险合同中,还是在为他人利益的保险合同中,投保人才是保险合同的当事人,是保险费的支付主体,保险合同解除后的保险费或者保险单的现金价值是投保人的财产,保险人应当向投保人返还保险费或保险单的现金价值。另一种观点则是被保险人说。该说认为,在为他人利益的保险合同中,保险合同是为被保险人的利益而存在,投保人在保险事故发生后不享有保险金请求权,因此,在保险合同解除之后,保险费以及保险单的现金价值也不应当归投保人,而应当由被保险人或者受益人所有。
笔者赞同第一种观点。如前所述,我国保险法采用大陆法系保险法通用的立法模式,以投保人作为保险合同当事人,被保险人、受益人分别是财产保险合同与人身保险合同中享有保险金请求权的人,只是保险合同关系人而非合同当事人。投保人基于合同当事人之地位承担交付保险费之义务、享有合同解除之权利,基于合同相对性原理,合同解除后,保险人也应当向合同相对方——投保人返还保险费或保险单的现金价值。
所谓临时保险,是指在保险人决定是否对要保人之要约为承诺前,提供暂时之保险保护。
世界许多国家和地区的保险法中均规定有临时保险。2008年修订的《德国保险合同法》在第49条至第52条,专设一节规定临时保险。该法第49条第2款规定:“如果在保险合同订立时,合同一般条款和承保险别尚未送达投保人,则保险人在此时间点确定的险别应当成为保险合同的有机组成部分并为投保人提供暂时保护。如果对保险合同的承保险别存有疑义,则订立合同时对投保人最为有利的承保险别应当成为保险合同的组成部分。”
正在起草过程中的“欧洲保险合同法原则”也专门规定了暂保制度。第2:402条第1款规定,订立暂保合同时,保险人应该签发承保单;该承保单须包含合同当事人名称地址、被保险人和受益人的名称和地址、保险标的物和所保风险、保险金额以及免赔额等信息,且必要或者相关时须包含合同期间以及责任期间等信息。
我国台湾地区“保险法”第43条规定,保险契约应以保险单或暂保单为之。
保险实务中,临时保险通常以临时保险单等保险凭证的方式出现。临时保险单又称暂保单,系指保险人为了证明保险契约之签订及其内容,对于要保人所签发的一种临时书据,等日后换取正式之保险单。
财产保险的暂保单,又称暂保条(Binding slip);人身保险的暂保单,又称为暂保收据(Binding receipt)。
临时保险单具有证明保险人已经同意承保的效力,目的在于在正式保险单出具前为被保险人提供一种保险凭证和临时保障,是一种非正式却有效的保险合同。
实务中,临时保险主要适用于下列情形:(1)在商谈或者续订保险合同的过程中,订约双方虽已就合同主要条款达成协议,但还有一些具体细节需要商讨,如企业投保火灾保险,具体的保险费率和承保财产范围还有待对企业资产逐一进行清点核算评估,此时可由保险人签发临时保险单,为投保人提供正式保险单签发前的暂时性保险保障。(2)人身保险中,有的保险人在未进行核保却已预收首期保险费的情形下,会出具“暂保承诺”,即在保险费收据上注明或在其他凭证上约定,在保险人同意承保之前,如果发生被保险人死亡等保险事故,保险人将按照低于合同约定的某个保险金数额承担保险给付责任。(3)在国际贸易中,当采取CIF或CIP等贸易术语时,由出卖人负责为货物购买保险,并凭保险单办理出口结汇手续。在保险人出具保险单之前,可以先出具临时保险单,以证明出口货物正在办理保险手续,出卖人可以凭临时保险单结汇。在此期间,如果投保的货物发生保险事故,保险人应当承担赔偿责任。
通常而言,临时保险单的效力因下列情形而自动终止:(1)临时保险单中约定的期限届满。如果临时保险单中约定了明确的效力存续期间,则该期间届满后,临时保险单的效力终止。(2)投保人终止临时保险单。保险人在作出同意承保的意思表示之前,投保人也可以通过其行为表达撤回订立合同之要约,临时保险单因投保人的行为而终止效力。《欧洲保险合同法原则》第2:403条第2款规定,如果投保人向多个保险人投保而得到了暂保,则此种暂保也可由任何一方提前两周通知而取消。《德国保险合同法》第52条第3款规定,如果投保人解除保险合同的,则临时保险合同的效力最迟于保险人收到解除通知时终止。此外,《德国保险合同法》第52条第1款还规定,如果投保人拒绝缴纳或者迟延缴纳临时保险的保险费,临时保险合同之效力终止。(3)当保险人对投保人提出反要约时,临时保险单因反要约的提出而终止。《德国保险合同法》第52条第3款规定,如果投保人就保险单内容与其填写的投保单不一致提出书面异议的,则临时保险合同的效力最迟于保险人收到异议通知时终止。(4)临时保险单因保险人签发正式保险单而自动失效。《德国保险合同法》第52条第1款规定,在投保人与保险人订立正式保险合同后,临时保险合同的效力终止。“欧洲保险合同法原则”第2:403条第1款规定,如果投保人得到暂保,则暂保期间终止于保险合同确定的承保期间开始之时。(5)临时保险单因保险人拒绝承保而失效。“欧洲保险合同法原则”第2:402条第1款规定,暂保期间终止于投保人收到保险人明确拒绝承保的通知之时。
财产保险实务中,有时要保人与保险人在订立保险契约时,并未将个别之保险利益确定,而只是暂时以种类作为保险内容,待将来个别保险标的产生时再予以告知。以此种方式成立的保险契约,即称之为预约保险,又可称为总括保险或流动保险。此种保险方式最常见于货物运输保险、再保险以及仓储或物流经营者。预约保险合同成立后,投保人负有将个别标的告知保险人的义务,保险人也负有对个别标的承保的义务。不过,例外情形也允许当事人在预约保险合同中约定一方或双方对于个别标的之投保或承保与否具有选择权。预约保险中,在投保人履行个别告知义务后,保险人通常还会签发个别保险单。惟需注意的是,个别保险单之签发并非预约保险合同成立的要件,投保人就个别标的所为告知并非投保之要约,只是按照已经成立的预约保险合同的约定履行其应尽之义务。
2008年修订的《德国保险合同法》在第53条至58条,设专节对预约保险进行了规制,就投保人在个别承保风险中的通知义务、违反该义务的法律后果,个体保险单的具体规定,承保风险变更时投保人的告知义务及投保人故意不履行附随义务的法律后果等作出了详细的规定。
如果在保险合同缔结时,只有保险利益的种类是明确的,且在保险合同订立后,尚需保险人对其内容进一步细化,则此种保险即属于德国保险合同法所规定的预约保险合同。在订立预约保险合同的情形下,投保人应当及时将个别承保风险通知保险人。当然,保险人也可以在个案中放弃投保人的投保申请记录以及双方所达成的保费计算基础。如果投保人未能及时履行有关承保风险或保费计算基础的通知义务,或申请投保记录或在此过程中出现差错的,保险人有权拒绝承担保险给付责任。但如果投保人并非因故意或重大过失而违反前述义务的,或者能够及时补足义务、纠正差错的,保险人则不能免除保险给付责任。当投保人因故意违反前述义务时,保险人可以不经事先通知而终止保险合同。对于保险期间已经开始计算的个别保险,如果直到这些个别保险的协议期结束后,双方当事人才达成相关协议的,则上述期限应当延续下去。如果投保人已经履行了相关通知义务,则保险人可以进一步要求投保人支付自保险合同开始时起至保险合同终止时止的保险费。在预约保险案件中,如果保险人已经针对个体风险开具保险单或保险单证,则只有当保险人已经将上述文件交给投保人后才承担保险责任。在承保风险变动的情况下,投保人应当及时将承保风险的任何变动通知保险人。在投保人未通知保险人承保风险增加的情形下,如果在保险人本应收到上述通知的时间之后发生保险事故,保险人不承担保险责任。但以下几种情形下,保险人仍要承担保险责任:(1)保险人在本应接到通知时就已经知悉承保风险加大的事实;(2)投保人违反通知义务时主观上并非出于故意或重大过失;(3)承保风险增大并非保险事故发生或保险人责任增大的原因。不过,在预约保险中,保险人无权因承保风险增大而终止合同。
目前,我国仅在1993年7月1日开始施行的海商法中对预约保险作了粗略规定。《海商法》第231条规定:被保险人在一定期间分批装运或者接受货物的,可以与保险人订立预约保险合同。预约保险合同应当由保险人签发预约保险单证加以确认。第232条规定:应被保险人要求,保险人应当对依据预约保险合同分批装运的货物分别签发保险单证。保险人分别签发的保险单证的内容与预约保险单证的内容不一致的,以分别签发的保险单证为准。第233条规定:被保险人知道经预约保险合同保险的货物已经装运或者到达的情况时,应当立即通知保险人。通知的内容包括装运货物的船名、航线、货物价值和保险金额。随着物流行业的兴盛和保险实务的发展,有关预约保险的纠纷也将越来越多地进入司法领域。保险法理论界与实务界应当借鉴德国保险合同法有关预约保险的系统规定,加强对于预约保险的研究,为司法实践提供理论支持。
保险法学上将“保险始点”分为“形式的保险始点”与“实质的保险始点”。保险合同因双方当事人意思表示一致而成立同时亦开始生效的时间即为“形式保险始点”,保险人按照约定开始承担保险责任的起始时点则为“实质保险始点”,二者未必一致。保险实务中,通常情形下“实质保险始点”大多同时或后于“形式保险时点”,此即所谓现在保险及未来保险。但是某些特殊情形下,保险合同双方当事人也会约定,将保险责任期间提前至保险合同成立前的适当时点开始,亦即约定的“实质保险始点”先于“形式保险始点”,此即为学理上所谓之“追溯保险”,又称为“无论损失已否发生”保险。
保险是藉由危险共同体而分散个人所面临之危险
的制度,所以,保险学上向有“无危险,无保险”之说。
保险人根据承保之具体危险发生的概率,在保险精算的基础上确定各个投保人所需支付的保险费,从而实现商业保险之对价平衡,危险共同体内的各个投保人也均处于平等地位。但若危险之发生已经确定,仍允许投保人与保险人订立保险合同,等于是允许投保人将确定之损害而非不确定之危险转移给危险共同体,自己却丝毫不参与分担其他危险共同体成员之危险或损失,则保险与赠与何异?!这不仅有损危险共同体的利益,而且将严重危及保险制度之本质。因此,保险合同所承保之危险尚需具备“发生与否或发生时期不确定”之不确定性要件始为已足。然而,在保险发展过程中,过去通讯手段极不发达,海上保险中船舶起航后,航行途中是否已遭遇事故而沉没,当事人实难确知。如果危险客观上虽已发生,但投保人主观并不知情,其对危险之发生仍具有主观不确定性,则肯定保险合同的效力,并不会危及危险共同体的利益及保险制度之根本。这正是追溯保险制度的由来。追溯保险虽常见于当事人之间的约定,但若不违反保险的本质且未有滥用之虞,未尝不可由法律加以规制。世界许多国家和地区的保险法都承认追溯保险的效力。如《欧洲保险合同法原则》第2:401条就规定了追溯保险,允许承保期间可以是包括保险合同订立之前的一段期间。
2008年修订的《德国保险合同法》第2条也明确规定了追溯保险,保险合同的承保效力可以追溯至保险合同订立之前而发生。
《日本保险法》第5条、第39条、第68条在损害保险、生命保险、伤害疾病定额保险中均规定了追溯保险。《韩国商法典》第643条也规定,保险合同可以约定将该合同签订之前的某一时间作为保险期间的开始日期。
虽然我国台湾地区“保险法”第51条并未明确规定其适用范围,但解释论上一般均强调该条仅适用于追溯保险。
如前所述,危险应当具有主观不确定性,是追溯保险最为基本的要求,但是,就主观不确定性是仅对投保人而言还是对投保人与保险人双方的共同要求,各国与各地区的保险法采取了不同的模式。第一种模式是以投保人与保险人均应当具有主观不确定性作为合同的效力要件。如《日本保险法》第5条、第39条、第68条均规定,约定损害保险、死亡保险、伤害疾病定额保险契约缔结前发生的给付事由而支付保险给付的,在投保人表示要约或承诺时,若该投保人、被保险人或保险金受领人知道给付事由已发生的,该约定无效。反之,该保险人知道给付事由并未发生的,该约定无效。我国台湾地区“保险法”第51条规定:“保险契约订立时,保险标的之危险已发生或已消灭者,其契约无效。但为当事人双方所不知者,不在此限。订约时,仅要保人知危险已发生者,保险人不受契约之拘束。订约时,仅保险人知危险已消灭者,要保人不受契约之拘束。”第二种模式则是仅将投保人欠缺主观不确定性作为免除保险人给付责任的事由,保险人不具有主观不确定性并不影响其应当承担的给付责任。如“欧洲保险合同法原则”第2:401条规定,如果承保期间包括保险合同订立之前的一段期间,且保险人在合同订立时知道所保风险不会发生,则保险单持有人仅须支付合同订立后那一段期间的保险费。在追溯保险情形下,如果保单持有人在合同订立时知道所保风险已经发生,则保险人须仅为合同订立后的那一段期间承保,且不影响保险人因受欺诈而撤销合同并收取到期保险费的权利。
《德国保险合同法》第2条规定,如果保险人在作出承保承诺时已经知晓保险事故不可能发生,则其无权向投保人收取保险费;如果投保人向保险人提出投保申请时知晓保险事故已经发生,则保险人可以拒绝向其支付保险金。在保险合同通过代理人订立的情形下,当出现上述情形时,代理人与被代理人所知悉的事项都应考虑在内。
笔者认为第二种立法模式更具合理性。保险人即使已经知悉危险发生或消灭与否,也不会存在滥用保险制度或违反最大诚信原则的问题,就此不应影响保险合同的效力。至于保险人自行违反维护危险共同体利益的义务,不妨课以行政处罚,不宜使被保险人因保险人之恶意而丧失保险保障。况且,如此将会使保险人因善意而须负责却可因恶意而免责,也有违社会大众朴素之法感情,颇不可采。在保险人已知悉危险已消灭情形下,前述德国保险合同法第2条并未就合同效力作出明确规定,有学者就此认为,此时保险合同仍为有效,只是保险人不得请求保险费而已。也有学者认为保险人已无危险可承担,而持反对观点。
笔者认为,随着保险实务的发展,险种日益丰富,惟需斟酌考量包括财产损失险(部分受损)、责任保险、健康保险等承保危险在保险期间内可能重复发生之险种的存在,对于此类兼具追溯保险与未来保险性质的保险合同,承认合同效力更为适宜。
我国保险法中并未明文规定追溯保险制度,但是,根据《保险法》第14条有关保险人按照约定的时间开始承担保险责任之规定,双方当事人完全可以约定保险责任开始的时间早于保险合同成立之时。由此,在解释论上似可得出我国保险法亦承认追溯保险之效力。在此之前,司法实践中,已经以司法解释的方式明确了追溯保险在海上保险中的适用。2007年1月1日起开始施行的《最高人民法院关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》(法释〔2006〕10号)第10条规定,保险人与被保险人在订立保险合同时均不知道保险标的已经发生保险事故而遭受损失,或者保险标的已经不可能因发生保险事故而遭受损失的,不影响保险合同的效力。但就追溯保险中的相关具体问题仍缺乏明确完整的制度设计。尤其值得注意的是,有的法院未能正确理解现行《保险法》第14条规定之含义,认为保险责任开始时间不能早于合同生效时间,从而否定了追溯保险的合法性。如《山东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的意见(试行)》(2011年3月17日印发)第3条规定:“保险合同约定的保险责任开始时间与保险合同生效时间不一致的,保险责任开始时间早于合同生效时间的,以合同生效时间为准,保险责任结束时间相应顺延。保险责任开始时间晚于合同生效时间的,以保险责任开始时间为准。”我国保险法实务界与理论界应当借鉴其他国家的立法与司法实务经验,加强对追溯保险制度的研究。