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准行政行为一般是指，对公民权利义务不产生直接影响，不会直接改变公民权利义务状态的行为。但这种行为可能对公民的权利义务产生间接的影响。常见的如公证机关的公证行为、交通事故责任认定行为、医疗事故鉴定行为、工伤认定行为等。关于准行政行为的可诉性问题，笔者曾经在评论最高人民法院司法解释时作过粗浅的论述。
当时，我在书中论述了几个主要的准行政行为如交通事故责任认定、公证行为等不具有可诉性。我的观点曾被批评为过于保守。关于交通事故责任认定的行为的可诉性的问题，全国曾有十多个省市高级法院以不同形式请示最高人民法院。最高人民法院基于内部观点不一致，一直未作正面答复。以至于在相当长一段时间里，各地法院对相同或者类似的案件有不同的裁判。最高人民法院在无法作出统一规范的情况下，允许各地法院根据裁判能力和裁判环境进行尝试，也是一个可以理解的做法。但从全国的司法实践看，交通事故责任认定行为的可诉性问题一直处于混乱状态。直到2004年，最高人民法院的司法政策要求各地法院对交通事故责任认定行政案件，暂时不受理。
全国法院对这一问题才逐步有了统一的做法。
事实上，到目前为止，最高人民法院并没有以司法解释的形式对这个问题作出规范，更没有对这个问题作出理论上的解释。这个司法政策的出台，虽然统一了全国法院的司法行为，但没有解决理论上的困惑。
这个司法政策的一个负面效果是，交通事故当事人对公安机关的交通事故认定不服，无法通过行政诉讼程序进行救济；而在相关的民事程序中，法院往往不加鉴别地采信公安机关的交通事故责任认定书。最高人民法院的司法政策实际上在一定程度上取消了当事人寻求救济的途径。
从另一个角度看，允许交通事故责任认定行为可诉，在实践中同样存在问题。一是民事纠纷可能因为行政诉讼拖延很长时间，迟迟得不到解决。在交通事故民事诉讼过程中，如果一方民事诉讼当事人提起行政诉讼，则行政诉讼的裁判结果将成为民事诉讼裁判的主要依据。通常，民事诉讼应当中止，待行政裁判作出后继续审理。行政诉讼则往往导致民事纠纷的解决期间拖长。二是行政诉讼裁判方式的选择具有局限性。根据行政诉讼法的规定，法院通过对交通事故责任认定行为进行审查，认为交通事故责任认定行为合法的，判决维持；法院若认为交通事故责任认定行为违法的，应当判决撤销，责令公安机关重新作出交通事故责任鉴定。但在很多情况下，公安机关根本无法重新作出交通事故责任认定。因为，到了诉讼阶段，事故现场早就没有了。而这可能导致民事纠纷迟迟得不到解决，民事纠纷当事人的合法权益无法及时得到救济。
笔者曾就这个问题与美国教授进行讨论，得到的结论是，仅就交通事故责任认定结论而言，即使在美国也是不可诉的。
在美国教授看来，交通事故责任的判断是行政权力范围内的问题，行政机关是交通事故责任认定的专家，而法官不是。法官不应当以自己的判断来取代行政机关的判断。若法官认为行政机关的交通事故责任认定的程序违法，则可以进行审查并作出裁判。但法官不能对交通事故责任认定的实体内容是否正确或者合法作出判断。也就是说，在美国，法官可以对交通事故责任认定行为程序是否合法进行审查，但不能对交通事故责任认定的实体问题进行审查。美国的理论并没有完全解决中国的问题。因为，在中国，不存在程序审和实体审分离的司法审查制度。行政诉讼法第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”该条所确立的中国式的合法性审查原则，既包括程序问题的合法性审查，也包括实体问题的合法性审查。但美国的理论给我们一个很大的启示：之所以这类案件的程序问题法院可以审查，是因为程序问题是一个法律问题；而实体问题是一个事实问题。行政机关是事实问题判断的专家，法官则是法律问题判断的专家。
由此，我们可以得出一般性的结论：从理论上讲，若一个准行政行为涉及纯粹事实问题判断，则是不可诉的；若一个准行政行为既涉及事实问题的判断，又涉及法律问题的判断，则应当是可诉的。
那么交通事故责任认定行为究竟是属于涉及纯粹事实判断的准行政行为，还是属于既涉及事实问题判断又涉及法律问题判断的准行政行为呢？我们先来看一个案例。
一个小孩横穿马路，被一辆小车撞伤。公安机关派警察到现场勘验后，对事故责任进行认定：小孩跑步横穿马路，驾车人躲闪不及，撞伤了小孩。交通事故主要责任在于小孩，占80%，驾车人的责任占20%。小孩因事故住院花了10万元，要求驾车者赔偿。驾车人认为自己占20%的责任，只愿意赔偿2万元。小孩家长向法院提起了民事诉讼。法院经审理认为，公安交通责任认定可以作为定案证据。那么，法院是否必然会作出支持被告主张即赔偿2万元的判决呢？
笔者认为，在这个案件中，公安机关交通事故责任认定，是对事故成因率的划分，而不是对法律责任的划分。也就是说，在这起事故中，小孩跑步横穿马路是造成事故的主要原因，而驾车者的躲闪不及，是造成事故的次要原因。事故成因率的判断不等于法律责任的判断。从法律的角度分析，在本案中，尽管小孩的行为是造成事故的主要原因，但小孩是事故的受害者，承受伤痛。驾车者的身体则没有受到任何伤害。由于驾车者驾驶汽车，属于实施高危险的行为，按照民事侵权理论，即使驾车者在无过错的情形下，仍应当承担一部分的责任。因此，在本案中，驾车者应当在承担更多的法律责任。而小孩承担较少的法律责任。基于此，或许法官会作出这样的判决：驾车者赔偿8万元，小孩承担2万元的医疗费用。在这起事故中，驾车者付出了8万元，而小孩付出了身体的痛苦和2万元医疗费，应该是更加公平的结论。法院的裁判，即驾车者承担8万元的医疗费用，小孩承担2万元医疗费用，则属于法律责任的划分。
公安机关交通事故责任认定通常只涉及事故的成因率，因此，属于对实施问题的判断。若在这个案件中，小孩或者驾车者对公安机关的事故责任认定不服，提起行政诉讼，法院应当不予受理。否则，法院需要对交通事故的成因率作出自己的判断，而这超出了法官的专业范围，也就意味着超出了司法权的范围。
和交通事故责任认定一样，公证行为、火灾事故责任认定行为都属于纯粹事实判断的准行政行为。其他纯粹事实判断的准行政行为还包括行政机关出具鉴定书的行为。例如：某省地质矿产厅根据某市检察院的委托对某煤矿非法采矿所造成的破坏后果作出鉴定结论。该煤矿企业以该鉴定结论依据的资料不真实，结论错误为由，向法院提起行政诉讼，请求撤销该鉴定结论。法院应当裁定不予受理。
在该案中，省地质矿产厅所作的鉴定结论是一个技术的判断，作为检察机关提起公诉时的证据，也是一个纯粹的事实判断。该煤矿若认为该鉴定结论不真实，可以在刑事诉讼程序中提出反驳的证据，但不能对其提起行政诉讼。
从上述分析的结论看，涉及纯粹事实问题作出判断的准行政行为是一个不可诉的行为。有些准行政行为并不仅仅涉及事实问题的判断，还同时涉及法律问题的判断，如工伤认定行为。例如：某工人上班期间在工地的一个厕所解手时，因地面很滑，不小心摔倒，脑部受伤。在医院治疗三个月，花去医疗费15万元。该工人认为，这次受伤属于工伤，要求当地劳动局作出工伤认定。劳动部门根据该工人的请求进行审查，作出不是工伤的认定。该工人不服，向法院提起行政诉讼，请求法院撤销工伤事故认定。
在该案中，劳动局需要对事实问题作出判断。也就是说，劳动局需要对该工人是否在工地的厕所受伤、受伤的程度如何等事实作出判断。与交通事故责任认定不同的是，劳动局还需要对法律问题作出判断，即该工人上班期间在工地的厕所里解手，是否属于因工作而受伤。
劳动局认为，该工人上班期间在工地的厕所解手，不属于因工作而受伤，从而认定这不是一起工伤事故。而法院认为，这是一起工伤事故。理由是，根据生理需要，工人在工地上班期间是必须要上厕所的。若该工人不在工地上班，他也就无须上工地的厕所。因此，上班期间在工地的厕所中摔伤，应当属于工伤。最后，法院不但受理了这个案件，还判决撤销了劳动局的工伤认定。类似的工伤认定案件还有很多，如工人违规操作导致手指被机器截断，下班途中开车出了车祸，上班期间私自离开被车撞伤等等，这些工伤认定都属于既涉及事实问题判断又涉及法律问题判断的准行政行为。
一个准行政行为是否既对事实问题又对法律问题作出判断，要看该行为的具体内容，而不能只看行为的形式。例如，同样是出具一份公文文书，有的属于纯粹的事实判断的准行政行为，有的则属于既对事实问题又对法律问题作出判断的准行政行为。我们先来讨论一个“证明拆除时间案”。
2002年1月，某市出台一个规范性文件规定，本市拆迁补偿标准为每平方米2400元。2005年1月，该市出台新的规定，2005年1月之后拆迁的，拆迁补偿标准为每平方米2800元。被拆迁人与拆迁人因补偿款发生了纠纷。该居民于1996年10月提起了民事诉讼。在诉讼过程中，拆迁人向法院提交一份当地市房产局出具的证明，该证明写道：“根据房产局档案记载，某某的房屋于2004年12月被拆除，特此证明。”落款为市房产局。但被拆迁人称，该房屋是2005年2月被拆除的。于是，提起了行政诉讼，诉市房产局出具的证明与事实不符，请求法院予以撤销。
该案涉及市房产局出具证明这样一个准行政行为是否可诉的问题。从市房产局出具的证明的内容看，该证明仅仅涉及被拆迁人的房屋被拆除的时间这样一个事实，不涉及任何的法律问题的判断。因此，该证明行为是一个不可诉的行政行为。
同样是出具公文文书的准行政行为，其性质可能是不一样的。我们再来讨论一个“出具介绍信案”：
A公司向某市教育委员会（以下简称市教委）提交了《关于成立兴华高中的请示》。该请示的主要内容是：“我公司与陈某等人合作，举办民办兴华高级中学，学校实行董事会领导下的校长负责制，投资体制为股份合作制，陈某为学校法定代表人。”之后，市教委下达了《关于同意成立兴华高中的批复》，对A公司的请示作如下批复：学校名称为兴华高级中学，学校性质为民办普通高级中学，校长、法定代表人为陈某，原则批准兴华高中章程等内容。兴华高中章程第6条规定：“学校董事会是本校的最高权力机构”；第25条规定：“本校筹建工作，由A公司委托代表全权负责；学校成立并正式运转后，由董事会执行权力。”一个月后，某市物价局下发了行政事业性收费许可证。后兴华高中刻制了行政章、财务章和法定代表人印章，但没有成立董事会。9月初，A公司向市教委提交了《关于聘任周某同志为兴华高中校长的报告》，该报告的内容为：“根据工作需要，经研究决定，聘任周某为兴华高中校长（法人代表），免去陈某同志的兴华高中校长（法人代表）职务。请予备案。”由于A公司更换兴华高中法定代表人并称兴华高中的财务章和公章丢失，应A公司的请求，市教委向相关单位出具了介绍信。9月中旬，市教委向当地商业银行和某市日报社出具介绍信，内容为“更换兴华高中法人事宜”和“办理关于更换兴华高中法人印章及财务印章作废声明事宜”。市教委又向当地公安分局和报社出具介绍信，内容为“刻兴华高中校印”和“兴华高级中学公章作废”。陈某诉至法院，要求撤销市教委出具介绍信的行政行为并要求恢复其兴华高中法定代表人身份。
在该案中，市教委出具介绍信的行政行为是否为可诉的行政行为成了法院需要解决的首要问题。出具介绍信的公文文书的行为，在理论上也是准行政行为。市教委向商业银行、日报社、公安分局出具介绍信，导致兴华高中原有的法人印章、校印、公章等被作废，直接影响了陈某的权益。应该说，陈某与被诉出具介绍信的行为是有法律上利害关系的。问题是，市教委出具介绍信的行为是否为一个纯粹事实判断的准行政行为。从介绍信的内容看，市教委向当地商业银行和报社出具介绍信，内容为“更换兴华高中法人事宜”和“办理关于更换兴华高中法人印章及财务印章作废声明事宜”。市教委向公安分局和报社出具介绍信，内容为“刻兴华高中校印”和“兴华高级中学公章作废”。这些内容都不仅仅是证明一种事实的存在与否，同时是对陈某是否为法定代表人以及学校公章、校印、法人印章及财务印章是否继续有效的法律问题的判断。因此，市教委出具介绍信的行为，既对事实问题作出判断又对法律问题作出判断，属于一个可诉的行政行为。法院应当受理陈某提起的行政诉讼。
至此，我们所有的讨论都集中在准行政行为的可诉性问题，而且，我们还确立了判断准行政行为可诉性的一个标准，即是否为纯粹事实问题的判断。若一个准行政行为仅对事实问题作出判断，不具有可诉性；若一个准行政行为既对事实问题又对法律问题作出判断，则具有可诉性。
但这种理论上的结论并没有解决问题的全部。我们还需要回答：面对一个纯粹事实判断的准行政行为，当事人的合法权益如何获得救济。例如，在交通事故责任认定的案件中，当事人认为公安机关的交通事故责任认定行为根本就是违背案件事实的，应该如何寻求救济。
在小孩受伤的交通事故案件中，小孩和驾车者可能对交通事故责任认定都不服，但都不能提起行政诉讼。在相关的民事诉讼中，交通事故责任认定应当作为证据来审查，法院可以采信，也可以不采信。问题是，事实上极少有法院会否定交通事故责任认定。因为，在目前的诉讼程序的架构下，法院在这个事实问题的判断上不具有资源、技术以及能力上的优势。这种制度缺陷引来一些言辞激烈的批评。
笔者认为，应该通过完善专家证人制度来解决这个问题。在中国三大诉讼法中，没有所谓的专家证人制度，这是中国证据制度的一个重大缺陷。而在美国，据统计，加利福尼亚州高等法院1990年裁判的民事案件（包括司法审查案件）中95%的案件有专家证人出庭作证，平均每个案件有四个专家证人出庭作证。
专家证人与现场目击证人不同。专家证人可以根据现有的证据运用专业知识对案件事实作出推测、评价和判断。并非所有的交通事故案件中都有目击证人。在没有目击证人的情况下，当事人要反驳警察经过勘查而形成的交通事故责任认定，的确是十分困难的。对于法官来说，也会遇到同样的困难。法官不是目击证人，更不是处理交通事故问题的专家。除非交通事故认定书中有明显的逻辑推导错误，不然法官很难不采信这个证据。这就是为什么当事人总是抱怨法院拿到交通事故认定书就采用而不加严格审查的原因。
如果像美国一样建立了专家证人制度，情况会有很大的变化。在交通事故民事诉讼案件中，对交通事故责任认定有异议的一方当事人，可以请来轮胎专家、汽车制造专家、道路专家分析判断交通事故责任认定中存在的问题。法庭也可以要求制作勘验笔录的警察作为专家证人到庭进行质证。在上述的省地矿厅出具鉴定书的案件中，当事人可以请矿产开采专家、环境保护专家出庭作证，法院也可以要求矿产资源厅派工作人员出庭质证。法官可以根据专家证人的质证，对交通事故认定书和鉴定书是否可以作为相关民事诉讼和刑事诉讼的有效证据进行判断。
美国专家证人制度对中国有很大借鉴意义，可以在很大程度上弥补诉讼制度安排上的缺陷。
通过上述分析，我们可以拓展法律制度安排上新的思路：一种法律规则（例如纯粹事实判断的准行政行为不可诉）存在缺陷，可以通过建立相关的制度来弥补，而不一定非要改变或者废除它。