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第十二条
〖法院不受理的行政行为〗

人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:

(一)国防、外交等国家行为;

(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;

(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;

(四)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。

【相关规定】

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(自2000年3月10日起施行)

第一条第二款 公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围:

(一)行政诉讼法第十二条规定的行为;

(二)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为;

(三)调解行为以及法律规定的仲裁行为;

(四)不具有强制力的行政指导行为;

(五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为;

(六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。

第二条 行政诉讼法第十二条第(一)项规定的国家行为,是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权,以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为,以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。

第三条 行政诉讼法第十二条第(二)项规定的“具有普遍约束力的决定、命令”,是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。

第四条 行政诉讼法第十二条第(三)项规定的“对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”,是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。

第五条 行政诉讼法第十二条第(四)项规定的“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”中的“法律”,是指全国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件。

《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》(自2010年1月4日起施行)

第三条 公民、法人或者其他组织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的,人民法院不予受理,但导致许可程序对上述主体事实上终止的除外。

《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》(自2010年11月18日起施行)

第三条 公民、法人或者其他组织对房屋登记行为不服提起行政诉讼的,不受下列情形的影响:

(一)房屋灭失;

(二)房屋登记行为已被登记机构改变;

(三)生效法律文书将房屋权属证书、房屋登记薄或者房屋登记证明作为定案证据采用。

《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》(自2011年8月13日起施行)

第二条 公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起行政诉讼的,人民法院不予受理:

(一)因申请内容不明确,行政机关要求申请人作出更改、补充且对申请人权利义务不产生实际影响的告知行为;

(二)要求行政机关提供政府公报、报纸、杂志、书籍等公开出版物,行政机关予以拒绝的;

(三)要求行政机关为其制作、搜集政府信息,或者对若干政府信息进行汇总、分析、加工,行政机关予以拒绝的;

(四)行政程序中的当事人、利害关系人以政府信息公开名义申请查阅案卷材料,行政机关告知其应当按照相关法律、法规的规定办理的。

《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》(自2011年9月5日起施行)

第二条 土地登记机构根据人民法院生效裁判文书、协助执行通知书或者仲裁机构的法律文书办理的土地权属登记行为,土地权利人不服提起诉讼的,人民法院不予受理,但土地权利人认为登记内容与有关文书内容不一致的除外。

《最高人民法院关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》(节录)(1989年10月10日)

医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论,系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据。病员及其亲属如果对医疗事故鉴定结论有异议,可以向上一级医疗事故技术鉴定委员会申请重新鉴定,如因对鉴定结论有异议向人民法院起诉的,人民法院不予受理。如果当事人对卫生行政机关做出的医疗事故处理决定不服依法向人民法院提起行政诉讼的,人民法院应当受理。当事人仅要求医疗单位赔偿经济损失向人民法院提起诉讼的,应依照《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》的规定,按民事案件立案受理。

《最高人民法院关于劳动仲裁委员会逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理通知的劳动争议案件人民法院应否受理的批复》(节录)(1998年 9月9日)

根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定的精神,劳动争议案件经劳动争议仲裁委员会仲裁是提起诉讼的必经程序。劳动争议仲裁委员会逾期不作出仲裁裁决或者作出不予受理的决定,当事人不服向人民法院提起行政诉讼的,人民法院不予受理;当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的劳动争议仲裁裁决,可以向人民法院提起民事诉讼。

《最高人民法院对孙德金诉海南省监察厅行政赔偿一案应否驳回上诉的请示的答复》(节录)(2000年11月1日)

本案监察机关作出的开除处分行为,不属于人民法院行政诉讼受案范围。

《最高人民法院行政审判庭关于对公安机关采取监视居住行为不服提起诉讼法院应否受理问题的电话答复》(节录)(1991年5月25日)

《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十八条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况,对被告人可以拘传、取保候审或者监视居住。被监视居住的被告人不得离开指定的区域……”

公安机关为了防止被告逃避侦查而作出监视居住决定,限制其活动区域和住所,是刑事侦查措施。不属行政诉讼法受案范围所列行为,公民对此不服坚持起诉,法院应裁定不予受理。

至于公安机关作出监视居住决定,但将监视居住对象关押在派出所、拘留所等场所的做法,这是刑事侦查过程中的违法行为,不属于行政诉讼法受案范围。公民对此不服坚持起诉,法院应裁定不予受理。其可向上级公安部门及有关单位反映。

《最高人民法院行政审判庭关于公安机关未具法定立案搜查手续对公民进行住宅人身搜查被搜查人提起诉讼人民法院可否按行政案件受理问题的电话答复》(1991年6月18日)

公安机关在侦破刑事案件中,对公民的住宅、人身进行搜查,属于刑事侦查措施。对于刑事侦查措施不服提起诉讼的,不属于行政诉讼调整范围。如果公安机关在采取上述措施时违反法定程序,可以向该公安机关或其上级机关及有关部门反映解决,人民法院不应作为行政案件受理。

最高人民法院行政审判庭对内蒙古自治区高级人民法院《关于李树华、王英不服呼盟毕拉河林业公安局收容审查申诉一案的请示报告》的答复》(节录)(1998年8月19日)

1.收容审查属于强制性行政审查措施,当事人对公安机关作出的收容审查决定不服向人民法院提起诉讼的,人民法院应作为行政案件受理。

2.取保候审属于刑事强制措施,当事人对公安机关作出的取保候审决定不服向人民法院提起诉讼的,人民法院不予受理。

《最高人民法院行政审判庭关于地质矿产主管部门作出的非法采矿及破坏性采矿鉴定结论是否属于人民法院受案范围问题的答复》(节录)(2005年2月22日)

《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条中规定的“地质矿产主管部门所作的鉴定结论”,作为刑事案件中的证据,将在刑事诉讼中接受审查,对当事人不直接产生权利义务的实质影响。因此,当事人对地质矿产主管部门作出的上述鉴定结论有异议,可以依照刑事诉讼法的有关规定要求重新鉴定,一般不能直接向人民法院提起行政诉讼。

【案例1】王明三等三人诉重庆市司法局不予律师执业注册案

[裁判要旨]

重庆市司法局〔1999〕渝司办54号文件中关于“对年满70岁的律师不再注册”的条款,是依据司法部《律师执业证管理办法》和司法部司复〔1994〕4号《关于律师执业年龄问题的批复》制定的,重庆市司法局〔1999〕渝司办54号文件以及该文件中有关“对年满70岁的律师不再注册”的规定,均是具有普遍效力的规范性文件,属于抽象行政行为,不属于行政诉讼的受案范围。

[基本案情]

原告王明三、田有丰、周麟惠诉称:自己系重庆学苑律师事务所兼职律师,领有律师资格证书及律师执业证书,从事律师执业达19年以上。1999 年6月15日,三原告接到司法局通知,70岁以上不予律师注册,三原告因而未能注册。被告重庆市司法局〔1999〕渝司办54号文第二条规定的70岁以上不予律师注册的规定没有宪法、法律和行政法规的根据,而且与《中华人民共和国律师法》相抵触,也违反了《中华人民共和国老年人权益保障法》的精神。请求判决撤销重庆市司法局〔1999〕渝司办54号文件,履行律师注册的法定职责。

被告重庆市司法局答辩称:〔1999〕渝司办54号文件中有关律师注册条件是根据司法部《律师执业证管理办法》和《关于律师执业年龄问题的批复》(司复〔1999〕4号)制定的,该批复明确规定“年满70岁不再注册”。司法部对律师执业年龄条件的规定是法定职权范围的事,应当予以确认。

[裁判理由]

重庆市高级人民法院经审理认为,《行政诉讼法》明确规定,公民认为行政机关的具体行政行为侵犯自己的合法权益,可以依法向人民法院提起行政诉讼。其中,根据第11条第(4)项规定,认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的,也可以向人民法院提起行政诉讼。行政机关颁证(注册)是一种应申请的行政行为,由此产生的申请行政机关颁证(注册)的行政案件,其启动的前提是原告向被告申请颁证(注册)而被告不予颁证。按《律师执业管理办法》第13条规定,律师注册需提交《律师执业证年度注册审核登记表》《执业律师注册卡》以及律师年度工作总结等材料,由其所在的律师事务所向住所地司法行政机关申报注册材料,住所地司法行政机关提出审查意见后,逐级上报至注册机关。原告在法庭上虽声明曾向被告申请注册,但并没有提供其向被告申请注册的事实依据。庭后向法庭提交《律师注册审核登记表》以及《个人总结》等材料,但并不能证明原告将这些材料报送到被告处。经核实,被告重庆市司法局并没有收到原告报送的材料,原告报送的材料仍存放于原告的律师事务所,所里也没有将材料报送被告重庆市司法局。因此,原告的申请行为不能成立,被告的具体行政行为并不存在,案件缺乏审理对象。原告请求人民法院判决撤销重庆市司法局〔1999〕渝司办54号文件,因制定该文件系抽象行政行为,对抽象行政行为起诉不符合行政诉讼法的规定。故根据《最高人民法院关于贯彻执行行政诉讼法若干问题意见》第71条第(2)项的规定,作出(1999)渝高法行初字第3号行政裁定,驳回原告起诉。原告王明三、田有丰、周麟惠不服该裁定依法向最高人民法院提起上诉。

最高人民法院经审理认为,上诉人王明三、田有丰、周麟惠将申请律师注册的材料交到所在重庆学苑律师事务所后,该所并未按照申请注册的程序向重庆市司法局上报,上诉人称重庆学苑律师事务所将材料上报及被上诉人未给予注册的事实并不存在。被上诉人重庆市司法局在未接到上诉人注册申请的情况下,不发生未履行律师注册法定职责问题,上诉人请求重庆市司法局履行律师注册法定职责缺乏事实依据。重庆市司法局〔1999〕渝司办54号文件中关于“对年满70岁的律师不再注册”的条款,是依据司法部《律师执业证管理办法》和司法部司复〔1994〕4号《关于律师执业年龄问题的批复》制定的,重庆市司法局〔1999〕渝司办54号文件以及该文件中有关“对年满70岁的律师不再注册”的规定,均是具有普遍效力的规范性文件,属于抽象行政行为。上诉人关于重庆市司法局〔1999〕渝司办54号文件中有关“对年满70岁的律师不再注册”的规定是具体行政行为的上诉理由不能成立。上诉人对抽象行政行为提起诉讼,不符合行政诉讼法的规定。重庆市高级人民法院(1999)渝高法行初字第3号行政裁定驳回原告的起诉,认定事实清楚,适用法律正确,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第61条第(1)项的规定,裁定驳回上诉,维持原裁定。

【案例2】张宗信要求国家信访局不履行法定职责案

[裁判要旨]

《行政诉讼法》第11条第1款第(5)项规定,公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的,人民法院应当依法受理。该项中的法定职责指的是行政法上的职责,而张宗信请求国家信访局履行对报复杀人和经济犯罪问题作出定性处理决定的所谓“法定职责”,明显不属于国家信访局在行政法上的职责,故其就此提起的履行法定职责之诉不属于上述法律规定的受案范围。

[基本案情]

起诉人张宗信(男,49岁,河北省青县金牛镇石庄子村村民)称:1976年,石庄子村支部书记因张宗信家人曾控告其打人等问题寻机报复,趁张宗信父亲因犯精神病将村里一女孩打伤之机,指使村治保主任开枪打死张宗信的父亲。后经地、县联合调查,定性为过失杀人,但不给控告人处理决定。1987年中办国办信访局和公安部共同对此案进行了调查,认为张宗信控告属实,但迟迟不作处理决定。1988年张宗信又来京,请求信访局作处理决定,可仍不作决定,让张宗信找公安部。2000年,村支部书记又侵占集体财产,张宗信也向信访局反映,信访局却转地方处理。之后张宗信要求将经济犯罪案和报复杀人案一并处理,多次找信访局,但一直不处理。现中办国办信访局改名为国家信访局。张宗信起诉请求法院判决国家信访局限期对报复杀人者及经济犯罪案作出处理决定并发给原告。张宗信同时称,其曾以同样诉讼请求,向北京市第一中级人民法院起诉,但该院在7天内既未受理,也未作出不予受理裁定,因此根据最高人民法院有关司法解释,向北京市高级人民法院提出起诉。

[裁判理由]

北京市高级人民法院收到起诉人的诉状后,经审查认为,张宗信要求国家信访局处理其父被害的刑事问题及受理经济犯罪问题,应通过有关司法部门解决,其要求国家信访局处理并答复等请求,不属于行政诉讼受理范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第41条第(4)项、《行政诉讼法解释》第32条、第44条第1款第(1)项之规定,裁定对起诉人张宗信的起诉,本院不予受理。张宗信不服,依法向最高人民法院提起上诉。

最高人民法院经审理认为,根据《行政诉讼法》第11条第1款第(5)项规定,公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的,人民法院应当依法受理。该规定中的法定职责指的是行政法上的职责,而张宗信请求国家信访局履行对报复杀人和经济犯罪问题作出定性处理决定的所谓“法定职责”,明显不属于国家信访局在行政法上的职责,故其就此提起的履行法定职责之诉不属于上述法律规定的受案范围。按照《行政诉讼法》第41条第(4)项、《行政诉讼法解释》第44条第1款第(1)项之规定,被诉具体行政行为不属于行政诉讼的受案范围,人民法院对起诉人的起诉应当裁定不予受理。一审法院裁定不予受理张宗信的起诉并无不当,应予维持。综上,依照《行政诉讼法》第61条第(1)项之规定,裁定驳回上诉,维持原裁定。

【国内学理】

《行政诉讼法》第12条列举了四种不属于行政诉讼受案范围的行为。《行政诉讼法解释》第1条第2款除这四种行为外,又列举规定了五种不属于行政诉讼受案范围的行为。这些行为有些不属于具体行政行为,甚至不属于行政行为,但由于这些行为容易与可诉的具体行政行为相混淆,所以加以排除。根据《行政诉讼法》第12条和《行政诉讼法解释》第1条第2款的规定,下列行为不属于行政诉讼受案范围:

(一)国家行为

何谓国家行为,各国一般都未通过法律加以明确的界定,通常是采取列举的办法规定其范围。我国学者的解释则不尽一致;有人认为,国家行为是不受法院监督只受政府管辖,以国家名义作出的主权行为;有人认为,国家行为是政治行为,通常指国家主权的运用;有人认为,国家行为是国家机关根据宪法和法律的授权,代表国家,以国家名义作出的行为。 在审判实践中,一些地方人为地扩大了国家行为的概念,比如,将行政机关处罚拒绝服兵役公民的行为、公安机关不颁发出国护照行为、军事机关有关军事设施保护的行为本属于可诉的具体行政行为也都纳入国家行为的范围。

为了司法的相对统一,《行政诉讼法解释》第2条专门对国家行为作出解释:“行政诉讼法第十二条第(一)项规定的国家行为,是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权,以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为,以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。”对这一定义需要作以下理解:(1)实施国家行为的主体是特定的。根据我国宪法的规定能够实施国家行为的行政机关只能是国务院、中央军事委员会、国防部、外交部以及特殊情况下的国务院部委、省级人民政府;(2)国家行为是一种政治行为。国家行为是以政治上的利益为目的涉及国家主权运用或者重大国家利益的行为。《行政诉讼法》列举了国防行为和外交行为两种。国防行为主要有对外宣战、宣布战争状态、采取军事行动、设立军事禁区等等。外交行为主要有签订国际条约、与他国建立外交关系或断绝外交关系、驱逐外国外交官员或外国记者等等。根据《行政诉讼法》的规定,国家行为不仅限于国防行为和外交行为。例如,在面临自然灾害的时候,国家宣布紧急状态、发布总动员令,在国家动乱期间实施戒严等,均属于国家行为;(3)国家行为的后果由整体意义上的国家承担。国家行为是极其严肃的行为,它的实施关系到国家的整体利益和国际声誉。国家行为的失误通常只由有关领导人承担政治责任,而政治责任的承担只能通过立法机关或者议会才能进行追究。我国政府领导人承担政治责任,不由人民法院审理,政府领导人是否称职,由其向人民代表大会及其常务委员会负政治责任。

各国法律将国家行为排除在司法审查范围之外的原因主要有三:(1)国家行为是一种政治行为,它通常以国家的基本政策为依据,以国家政治形势变化为转移。有些问题涉及秘密性质的情报不宜公开,或者外交政策的决定本身是政治的,而不是司法的,包含大量复杂、微妙和不可知因素。对这种政治上的重大问题,法院很难对其合法性作出判断,也没有责任、条件和能力予以审查;(2)国家行为尽管涉及公民、法人和其他组织的权益,但更多的是涉及国家整体利益,关系国家的声誉、尊严和安全。该行为通常由特定的行政机关根据宪法的授权,按照该国的宪法或者国际法或者国际惯例作出,已经超出了司法审查的范围;(3)对国家行为失误追究领导人的责任的权力,各国法律一般授权议会决定。我国宪法授权全国人民代表大会及其常务委员会决定。据此,我国《行政诉讼法》第12条第(1)项亦规定,人民法院不受理公民、法人或者其他组织对国防、外交等国家行为提起的诉讼。

(二)抽象行政行为

《行政诉讼法》第12条第(2)项规定,人民法院不受理公民、法人或者其他组织对“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”提起的诉讼。《行政诉讼法解释》第3条进一步规定:“行政诉讼法第十二条第(二)项规定的‘具有普遍约束力的决定、命令’,是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。”

抽象行政行为与具体行政行为一直是长期困扰理论界和实务界的一个难题。根据上述规定,可以从三个方面将两者区别开来:(1)所针对的对象是不是特定。一般的行政法理论将针对的对象是特定的作为具体行政行为的特征之一,不是特定的作为抽象行政行为的特征之一。所谓针对特定的对象是指行政行为针对特定的人或者特定的事项作出。例如,某市政府作出决定,骑自行车带人罚款50元。因该决定没有针对特定人或者特定的事项作出,所以属于抽象行政行为。又如,某县政府作出一个决定,规定在三个月内拆除该县城一条旧街道,进行旧城改造。由于这条旧街道的住户是特定的,因此,该决定应为具体行政行为;(2)是否能够反复适用。具体行政行为通常针对特定的事的特定人产生效力,离开了特定事的特定人将丧失存在的意义。抽象行政行为通常不针对特定事项或者特定的人,而是具有普遍约束力的。因此,具体行政行为只能适用一次,而抽象行政行为可以反复适用;(3)是否需要另一个行为介入方可执行。抽象行政行为具有普遍约束力,它往往需要以另一个具体行政行为介入方可执行。而具体行政行为就是针对特定事的特定人作出,因此,无须其他行为介入就可以执行。

在实践中,行政机关作出的一个法律文件中抽象问题与具体问题有可能同时存在,比如,某市司法局发出的通知中规定,从2000年1月1日起,凡是超过70岁的律师,不再给予律师执照注册,同时规定某律师事务所2000年不能注册。该通知中有关70岁以上的律师不能注册的规定,未针对特定事项中的人,可以反复适用,属于抽象行政行为。行政相对人如果对此不服,向法院提起诉讼的,法院不应受理。但是对某律师事务所不允许其注册的规定,属于针对特定事项的人作出的,只能对该所一次性适用,所以属于具体行政行为,行政相对人不服可以依法向法院提起诉讼。

(三)内部行政行为

《行政诉讼法》第12条第(3)项规定,人民法院不受理公民、法人或者其他组织对“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”提起的行政诉讼。《行政诉讼法》颁布以后,学术界对该项的“等”究竟是“等内等”,还是“等外等”存在争议。为统一各地法院受理行政案件的标准,《行政诉讼法解释》第4条规定:“行政诉讼法第十二条第(三)项规定的‘对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定’,是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。”该条表明这里的“等”是等内等,即将行政机关针对公务员作出的基于其身份而产生的权利义务的决定,如对公务员的奖惩、任免、调动、考核、升降工资等决定,均排除在行政诉讼受案范围之外。

在司法实践中,外部行政行为和内部行政行为有时很难划分清楚。例如,某县监察局对该县土地管理局公务员、兼下属土地管理局的某公司经理孙某,作出行政处分决定,认定孙某在任公司经理期间有违法行为,并决定没收其违法所得1万元,追缴赃款2万元。该监察局在作出行政处分决定时,没有引用所依据的法律规范,孙某向法院提起行政诉讼。对于孙某的起诉,法院是否应当受理有两种观点。一种观点认为,监察局对孙某的处分,是其任公司经理期间的违法行为,作为监察机关,无权对孙某的经营行为作出行政处分。因此,监察局对孙某的行政处分,实质上是一个行政处罚决定,是一个外部行政行为,法院应当受理孙某的起诉;另一种观点认为,行政监察机关作为政府的一个组成部门,实施的行政处分行为,应当被认为内部行政行为。根据《行政监察法》的规定,行政监察机关有权对有违法行为的行政机关工作人员作出没收违法所得,追缴非法财物的行政处分决定。该县监察局对作为行政机关工作人员的孙某,作出没收和追缴的决定,是获得《行政监察法》授权的内部行政行为。该县监察局在作出行政处分决定时,没有引用规范性依据,只能说明该行政处分决定是一个违法的行政监察行为,并不能改变该行为作为内部行政行为的性质。如果所有违法的监察行为都可诉的话,划分内部行政行为和外部行政行为也就失去了意义。我们同意第二种观点。值得一提的是,尽管孙某的违法行为是在其任公司经理期间实施的,但监察机关是根据法律的授权将孙某作为行政机关工作人员来对待而作出行政处分,而非将孙某作为行政管理相对人来对待作出行政处分。监察机关实施的没收、追缴的行政处分决定,是《行政诉讼法》第12条第(3)项规定的惩罚行为。基于《行政诉讼法》的规定,在我国,对行政机关作出的这类处分行为,相对人只能寻求行政救济。

我们认为,根据《行政诉讼法》的规定,作出行政处分行为的行政机关是否获得法律的明确授权,是划分内部行政行为和外部行政行为的一个重要标准。需要说明的是,这类行政处分行为往往直接涉及当事人的人身权、财产权,在有些国家,这类行为是可以提起行政诉讼的。

(四)最终裁决的具体行政行为

《行政诉讼法》第12条第(4)项规定,人民法院不受理公民、法人或者其他组织对法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。所谓最终裁决,系指法律规定由行政机关作出最终决定的行为。它具有两个明显的特征:(1)根据《行政诉讼法》的规定,最终裁决只能由法律规定。这里所讲的“法律”限定为狭义的法律,即全国人民代表大会及其常务委员会按照立法程序所制定和颁布的具有普遍约束力的规范性文件。它不包括国务院颁布的行政法规、有权制定地方性法规的地方人大及其常务委员会颁布的地方性法规以及国务院有关部门发布的部门规章和地方政府发布的地方规章;(2)由行政机关依法作出的最终裁决,当事人不服,只能向作出最终裁决的机关或者上一级机关申请复议或者申诉,而不能向人民法院提起行政诉讼。

在我国《行政诉讼法》颁布时,我国有四部法律设定最终行政裁决。这些最终裁决又可以分为两类:(1)选择型。即当事人对行政机关的具体行政行为不服,可以向作出具体行政行为的上一级行政机关申请行政复议,需要赋予决定为最终裁决;或向人民法院提起行政诉讼,提起行政诉讼后就不能再申请行政复议。《公民出境入境管理法》第15条和《外国人入境出境管理法》第29条都规定,当事人不服公安机关对违反出入境管理的行为所作的行政处罚决定,可以依法申请行政复议,或者依法向人民法院提起诉讼。 (2)单一型。即行政相对人不服行政机关的具体行政行为,只能申请行政复议,行政复议裁决为最终裁决,行政相对人对这类行政行为不能提起行政诉讼。《行政诉讼法》颁布时的《中华人民共和国商标法》第22条规定,当事人对有关初步审定予以公告的商标裁决不服的,可以申请复审,由商标评审委员会作出终局裁定。《中华人民共和国专利法》第43条第3款和第49条第3款规定,专利复审委员会对关于实用新型和外观设计的复审请求所作的决定、对宣告实用新型和外观设计专利无效的请求所作的决定为终局决定。

为了适应WTO规则的要求,在我国正式加入WTO之前,全国人大常委会于2000年8月25日修改了《专利法》,2001年10月27日修改了《商标法》,修改后的《专利法》和《商标法》均取消了有关最终裁决的规定。也就是说,在新的《专利法》和《商标法》实施后,有关原终局裁决的行为不再为最终裁决,行政相对人对这类商标、专利的具体行政行为不服,均可以依法向人民法院提起行政诉讼。

全国人民代表大会常务委员会于1999年4月29日颁布的《行政复议法》第14条规定:“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的,向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的,可以向人民法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决,国务院依照本法的规定作出最终裁决。”该条规定亦属于选择型最终裁决。《行政复议法》第30条第2款规定:“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定,省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。”该条规定的最终裁决,就属单一型最终裁决。

(五)刑事侦查行为

在有些国家,公安、国家安全等机关依职权实施的行为,均被认为是一般行政行为,并纳入司法审查的范围。在我国公安、国家安全机关依职权实施的行为通常被分为两类:(1)刑事侦查行为。根据我国《刑事诉讼法》的规定,刑事侦查行为由检察机关实施监督;(2)行政行为。根据《行政诉讼法》的规定,人民法院可以通过行政诉讼对具体行政行为进行监督。我国相关法律对公安、国家安全等机关的这两类职权没有进行明确的划分,在实践中如何区分公安、国家安全等机关的刑事侦查行为和行政行为,一直是困扰行政审判实践的问题之一。

在理论上,划分公安、国家安全等机关行为性质的标准主要有:(1)行为的目的。即公安、国家安全等机关实施的行为形式上是侦查,但其目的是为了解决经济纠纷。根据这一理论,公安、国家安全等机关行为的目的是刑事侦查,即使其行为没有必要的形式,如缺乏必要的手续等,仍应视为刑事侦查行为;(2)行为的形式。如果公安、国家安全等机关采取刑事侦查措施具备完整的《刑事诉讼法》要求的手续,即使其行为的目的存在疑点,也应视为刑事侦查行为。如果没有完整的刑事侦查手续,即使其行为目的是为了刑事侦查,也不应认定为刑事侦查行为;(3)行为的机构。公安、国家安全等机关中非刑事侦查机构实施的行为为行政行为,刑事机构实施的行为为侦查行为;(4)法律授权。公安、国家安全等机关实施的行为是《刑事诉讼法》明确授权的侦查行为,判定为刑事侦查行为,没有明确授权的行为判定为行政行为; (5)行为的阶段性。刑事侦查结束后公安、国家安全等机关继续采取刑事侦查措施的行为,判定为行政行为。我们认为,这五种标准必须综合进行判断,才能科学地区分刑事侦查行为与行政行为。

《行政诉讼法解释》第1条第2款第(2)项规定,公民、法人或者其他组织对公安、国家安全等机关依照《刑事诉讼法》的明确授权实施的行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围。也就是说,该项规定只采用法律授权这一标准,排除了行为目的、形式、机构、阶段等因素,只要公安、国家安全等机关实施的行为具有《刑事诉讼法》上的依据,均不可以对该行为提起行政诉讼。尽管采取这种单一划分的标准,比理论上的刑事侦查行为的范围要窄的多,但是其最大的优点是便于各级法院操作。但将公安、国家安全等机关假借刑事侦查之名,实为插手经济纠纷等违法行政行为排除在行政诉讼收案范围之外。公安、国家安全等机关实施这类行为检察机关难以监督,人民法院也无法通过行政审判进行监督,使这类行为处于无人监督的真空地带,不仅会使行政相对人的合法权益难以保护,同时将会影响政府在人民群众中的威信。为充分保障行政相对人的合法权益,促进公安、国家安全等机关依法行政,提高政府的威信,修改后的《行政诉讼法》应当规定,公安、国家安全等机关实施的行为符合《刑事诉讼法》明确授予刑事侦查行为目的、形式、机构、阶段的,不属于行政诉讼的收案范围。

值得注意的是,该项规定的“刑事诉讼法明确授权的行为”不包括《刑法》授权的行为。例如,《刑法》第17条第4款规定:“因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养。”对于政府的收容教养行为是否可诉的问题,学术界有不同意见。一种意见认为,政府针对的是被确定为犯罪的行为人,因此,其收容教养行为是刑事处罚行为。另一种意见认为,尽管相对人被确定为有罪,但因其不受刑事处罚,因此,政府的收容教养行为是行政处罚行为。我们认为,根据《行政诉讼法解释》第1条第2款第(2)项的规定,政府的收容教养行为不属于刑事诉讼法授权的行为。相对人对其不服,应当有权提起行政诉讼。

(六)行政调解行为和行政仲裁行为

《行政诉讼法解释》第1条第2款第(3)项规定,公民、法人或者其他组织对行政调解行为以及法律规定的仲裁行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围。

调解的原意是指争议当事人之外的第三人对当事人之间的纠纷进行调停、斡旋等活动。行政调解行为专指行政主体居间平等主体之间的民事争议所进行的调解活动。行政主体进行调解活动时,必须尊重自愿原则,不得强迫当事人接受调解协议。因此,争议双方当事人在行政主体主持的调解下达成的协议,属于双方当事人之间的一种合意行为,不属于具体行政行为。例如,某甲将某乙打伤,某甲请求公安机关处理。在公安机关主持调解下,某甲与某乙达成赔偿协议。某乙事后反悔,向人民法院起诉。因该赔偿协议是某甲与某乙之间的合意行为,不属于具体行政行为。因此,人民法院不能以行政案件受理该案,只能以民事案件受理该案。如果双方当事人达不成协议,行政主体作出赔偿裁决,因该裁决是行政主体单方面行为,则不属于调解行为,而是具体行政行为,当事人不服可以依法提起行政诉讼。

仲裁是法律规定的机构以中立者的身份对当事人之间的民事纠纷,依照一定的程序作出具有法律拘束力的判定的法律制度。仲裁是一种准司法行为,主要特点是仲裁机构具有相对独立性、仲裁程序由法律规定、仲裁文书具有法律效力等。仲裁涉及的范围较广,当事人对仲裁机构作出的仲裁裁决提起行政诉讼的案件也较多。最高人民法院曾就仲裁是否受司法审查的请示作过答复,明确了相对人对仲裁行为不服,不得提起行政诉讼。我们认为,《行政诉讼法解释》规定了当事人对仲裁行为不得提起行政诉讼,符合仲裁具有最终效力的一般法理学原理。当然,不可诉的仲裁,应当是真正意义上的仲裁。任何超出仲裁法定权限实施的具体行政行为,都应当受到司法审查。另外,排除对仲裁的司法审查,应当以法律赋予当事人仲裁救济和司法救济选择权为前提。

(七)行政指导行为

行政指导,是指行政机关就其主管的行政事项,采取建议、劝告、说服等非强制手段,取得行政相对人同意和协助,自觉为一定行为或者不为一定行为,从而实现行政目的的活动。行政指导最重要的特征是对行政相对人不具有约束力。行政相对人可以遵守,也可以不遵守。正因行政指导具有这一特征,关于行政指导的可诉性问题,不同国家、不同学者的观点各有不一。在日本,有学者认为对行政指导能否诉讼应当作具体分析,如果行政相对人意识到某种行政指导将会带来损害,却又出于某种考虑判断服从行政指导,结果果然造成损害的,不能提起诉讼。如果在行政相对人实际上不存在自由选择的情况下,行政指导具有实际上的“公权力性质”,在这种情况下,行政相对人不得不服从行政指导,由此而造成对行政相对人的损害应承认其赔偿请求。有的学者则认为,行政指导不具有强制力和约束力,是任意性的。因此,由于行政指导造成的损害是基于自己任意选择的过错而产生,作为行政诉讼的对象还存在很多问题。 日本学者成田赖明认为,行政指导本身不构成行政诉讼的对象,须因被指导不服该处分为诉讼对象,并可一并对该行政指导问题进行诉讼。

我国台湾地区的行政法学者普遍认为,行政指导因不具有“行政处分”的性质,故不能对其提起诉愿或者行政诉讼。 我国大陆不少学者认为,行政机关不得强迫行政相对人按照行政指导的内容作为或者不作为。行政指导不会因行政相对人不接受而导致其承担不利的法律后果。因此,行政指导不具有可诉性。此种观点实际是最高人民法院起草《行政诉讼法解释》时所采纳的观点。《行政诉讼法解释》第1条中明确规定,“不具有强制力的行政指导”,不属于人民法院行政诉讼的受案范围。行政指导实际上不具有强制力,但是,由于当时行政指导在行政法学理论中是一个较新的概念,很多法院的法官,特别是基层法院的法官,对何谓行政指导不了解,该规定在行政指导前增加“不具有强制力”的定语,只是为了进一步说明行政指导的性质。此外,在司法实践中,存在行政机关以行政指导的名义实施实质上不是行政指导的具体行政行为,行政相对人对此种行政行为是可以提起行政诉讼的。这只是为了司法实践的需要,选择目前这种“不规范的表述”。

(八)重复处理行为

由于重复处理行为概念较新,不易为人理解。《行政诉讼法解释》将重复处理行为限定为“驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为”。也就是说,只有这一类的重复处理行为不可诉。《行政诉讼法解释》规定重复处理行为不可诉是十分必要的,这是行政诉讼起诉期限规则的重要保证。在行政诉讼实践中,经常遇到相对人超过起诉期限后对信访部门驳回申诉的决定不服提起行政诉讼的情况。

我们认为,对该项规定可以作以下理解:(1 )当事人不服的是行政机关作出的驳回其申诉的行为。这里的“申诉”是通用的法律术语,不包括一些法律、法规中属于行政复议性质的“申诉”;(2)该行政行为已经生效并且当事人对申诉的事项超过起诉期限,不能提起行政诉讼;(3)“驳回当事人对行政机关提起申诉的”是“重复处理行为”的定语。没有这个定语,重复处理行为将具有不确定性,很多人可能无法理解。这里需要指出的是,行政机关的申诉裁决改变原具体行政行为,属于新的具体行政行为,当事人对这类裁决不服而提起行政诉讼的,属于行政诉讼的受案范围。

(九)对行政相对人的权利义务不产生实际影响的行为

《行政诉讼法解释》第1条第2款第(6)项规定,对公民、法人或者其他组织的权利义务不产生实际影响的行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围。该项规定,事实上是将行政行为对相对人的权利义务产生实际影响作为可诉行政行为的条件。之所以这样规定,是因为《行政诉讼法》第41条规定,提起行政诉讼的条件之一是起诉人得有“事实根据”。此“权利义务关系”,是指行政法上的权利义务关系。它具有两层含义:(1)必须是由法律设定的权利义务关系,而不是一种一般意义上的利害关系;(2)能够产生直接的法律后果。也就是说,当该行为一旦生效,将会导致行政相对人在法律上的权利义务增加、减少,或者无法取得某种权利,而且通过民事诉讼或者刑事诉讼的途径无法解决的。具体来讲有下列五种情形:(1)确认行政相对人的某项权利义务关系。它包括由于历史遗留问题或者其他原因,行政主体依职权对争议的权属关系所作出的确权决定,如某县人民政府对甲村与乙村争议的土地作出的土地确权决定;而且还包括行政主体对平等主体之间的民事争议所作出的确权决定,如专利确权决定等。(2)改变行政相对人的权利义务关系。即行政主体的行为生效后,行政相对人完全或者部分丧失某种权利,承担某种义务,增加某种权利或者减少、取消某种义务等等。例如,某卫生防疫所给予某个体工商户罚款2000元。该行政处罚就确定了该个体工商户承担罚款的义务。某县人民政府将原由甲村的土地征收,交由乙企业使用。甲村就丧失了对该土地的所有权,乙企业取得了对该土地的使用权。又如,某市工商局变更A公司的营业范围,使A公司的经营范围扩大,就增加了A公司权利。某市税务局减去B公司税款,B公司减少了纳税的义务。(3)限制行政相对人的某项权利的行使。例如,某县工商行政管理局将某公司的货物扣押,就属限制该公司对这部分财产行使财产权的行为。(4)负有职责的行政主体不履行某项职责,行政相对人不能获得从事某项活动的权利或者其合法权益得不到应有的保护。行政主体作出的不确定公民、法人或者其他组织权利义务的行政指导、行政委托、行政协调等行政行为,不属于行政诉讼法中的具体行政行为。值得注意的是,根据该项的规定,这里的“影响”包括行政行为对相对人权利产生的有利与不利的影响。(5)直接影响到名誉权、名声权。例如,某技术监督局在有关报纸上刊登某某产品不合格的公告,直接损害了生产该产品企业的名声权。

【国外学理】

从各国的实践看,国家行为通常由议会加以控制或纳入宪法的范围,而不纳入行政诉讼的范围。例如,法国早在1822年就确立了行政法院不监督政治行为的原则;美国1946年的《行政程序法》也明文排除了对这种行为的司法审查。这种行为不纳入行政诉讼范围主要基于以下三点考虑:(1)这种行为涉及国家的整体利益和人民的根本利益,关系到国家的荣誉、尊严甚至存亡,所以,不能因利害关系人的利益受到损害,而使国家行为无效;(2)这种行为通常以国家对外、对内政策为依据,以国际政治斗争的形势为转移,法院很难作出判断;(3)国家行为的失误通常只能由有关领导人承担政治责任,而政治责任通常是由立法机关或者议会追究的。

【适用指引】

人民法院在适用《行政诉讼法》第12条和《行政诉讼法解释》第1条第2款时,应当注意以下几个问题:

一、关于交通、火灾事故认定行为的可诉性问题

关于交通、火灾事故认定行为是否属于可诉的确认行为,存在不同的主张。一种主张认为,交通事故责任认定行为属于可诉的确认行为。理由如下:(1)交通道路事故认定是一种行使行政管理职权的行为,是公安机关行使交通管理的职权作出的行为,非公安机关不得行使,具有排他性;(2)这种认定是根据法律规定作出的行政确认行为。交通管理法律规范规定了各种交通规则,道路交通事故发生以后,公安机关根据交通法律、法规的规定确认事故各方的责任。该确认行为是一种适用行政法律规范的行为,因此,该行为是否合法,依法应受司法审查;(3)交通事故认定不是一般意义上的鉴定行为。一般意义上的鉴定是根据自然科学原理进行的,主要是依靠科学技术手段,而交通事故认定是依据法律法规对违法事实状况作出的认定,有些情况下可能依靠技术手段,但技术鉴定的结果本身并不是责任认定,而是公安机关认定责任事故的依据;(4)如果对交通事故认定不当,不能通过司法途径审查救济,可能会影响到司法公正。由于认定机关的排他性,该认定就必然成为该交通事故处理的唯一依据。如果认为认定有错误的,当事人不能要求司法审查,这就可能有失公正。如果对交通事故认定赋予法院司法审查权,则多了一道程序保障,有利于交通事故有关问题的公正处理;(5)交通认定是行政行为中的一种,不属于《行政诉讼法》第12条以及《行政诉讼法解释》第1条第2款对行政诉讼受案范围排除性规定所列举的行为,应当属于行政诉讼的受案范围。

另一种主张认为,公安机关作出的交通事故认定、火灾事故认定行为,是作为行政机关、人民法院作出裁决的证据材料,不属于确认行为,故不应纳入行政诉讼的受案范围。理由如下:(1)交通事故认定书、火灾事故认定书在形式上是一种行政决定,但实质上是一种技术性分析结论,它表明的是交通或者火灾事故当事人的违法行为与结果的原因率,是一种因果关系的认定,而不是法律责任分配的认定。如在行人负全部交通事故责任的情况下,汽车驾驶员仍需承担一定的民事责任。在一般情况下,交通事故责任认定的行为,对行政相对人的权利义务可能产生一定的实际影响。但是,这种影响并非通过法院的司法审查才可以消除。这种证明行为,主要是作为行政机关和法院处理交通事故的证据使用,在很大程度上不具有必然的约束力,对行政相对人的权利义务并不直接产生实际影响,故不属于可诉的具体行政行为;(2)在实践中,法院如果认为交通事故认定违法,根据《行政诉讼法》的规定,应当判决公安机关重新作出交通事故认定,才能有效地保护原告的合法权益。但是,由于时过境迁,交通事故现场无法恢复,相关证据不充分,这样判决,将会出现公安机关不重作违法,重作也违法的尴尬局面。因此,在实践中很难判决公安机关重新作出交通事故认定;(3)如果法院可以作为行政案件受理,当事人先提起行政诉讼,法院判决维持被诉交通事故认定并发生法律效力后,还得再提起民事诉讼,才能最终解决有关赔偿问题。如果法院撤销被诉交通事故责任认定,令被告重作。被告重新作出后,当事人仍不满意的还要再提起行政诉讼,行政诉讼官司结束后,还得进行民事诉讼,只有这样才能最终解决有关赔偿问题。采取这样的诉讼模式,无疑给当事人增加了诉累,显然与便于老百姓诉讼的原则相悖。如果作为民事案件受理,公安机关作出的认定书属于证据,法院要从证据的合法性、真实性和关联性对其进行审查,这种审查同样可以起到纠正错误的认定书的作用;(4)在现实生活中,不服交通事故认定提起行政诉讼的原告多数是交通肇事一方当事人,其中不少人的目的在于拖延其应当履行的责任。这些案件一旦起诉到法院,被侵害人往往不能及时得到医疗费用,其合法权益难以及时有效地得到保护。

设计一种诉讼程序的目的应当是如何有效地、便捷地保护当事人实体上的权益。这种程序如果不能及时有效地保护当事人实体上的合法权益,必然是失败的。交通、火灾事故案件,实质上是要解决民事赔偿问题,按照民事诉讼程序可以及时、有效地解决有关赔偿问题,相对行政诉讼而言其效率较高。据此,全国人民代表大会常务委员会于2003年10月28日通过、自2004年5月1日起施行,并于2007年12月29日第一次修订,2011年4月22日第二次修订后自2011年5月1日起施行的《道路交通安全法》第73条规定:“公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论,及时制作交通事故认定书,作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任,并送达当事人。”该法第74条规定:“对交通事故损害赔偿的争议,当事人可以请求公安机关交通管理部门调解,也可以直接向人民法院提起民事诉讼。经公安机关交通管理部门调解,当事人未达成协议或者调解书生效后不履行的,当事人可以向人民法院提起民事诉讼。”根据上述规定,公安机关作出的交通、火灾事故认定书归人鉴定结论的范畴,其性质定为不可诉的证明行为。

二、关于公证行为的可诉性问题

公证是公证机关根据当事人的申请,依法定程序对某项法律事实或者法律关系的真实性与合法性予以证明的行为。在司法界对公证行为的可诉性问题,以前一直存在两种不同观点:

一种观点认为,公证行为具有可诉性。理由有三:(1)我国《公证暂行条例》(已被2005年8月28日公布的《公证法》代替)第3条规定“公证处是国家公证机关”,也就说明了公证机关的公权属性,具备行政行为的主体要素;(2)公证行为的国家证明性具有公定力,在很大程度上依赖国家的公权力实施公证行为,这些恰恰说明了有必要通过行政诉讼的方式解决公证行为引起的公法争议;(3)公证行为能够申请行政复议,也就说明其性质属于行政行为,当然可以提起行政诉讼。

另一种观点认为,公证行为不属于行政诉讼的受案范围。主要理由有:(1)公证处是国家公证机关,属于行政机关还是法律法规授权的组织,目前尚难以界定;(2)公证只是对当事人之间既有的权利义务关系予以证明,并没有改变当事人的权利义务关系;(3)从公证行为的效力看,除债权文书外,不具有必然的强制力,因此不能视为具体行政行为;(4)经过公证的事项在履行过程中发生纠纷,公证处可以应当事人的申请进行调解,调解不成的,当事人可以向法院起诉或者申请仲裁,公证行为的可调解性显然与具体行政行为不可调解的属性相异;(5)关于债权文书的执行问题,《民事诉讼法》有明确的规定,法院可以通过民事诉讼程序审查被申请执行的公证文书;(6)对公证行为可以申请行政复议,不等于对公证行为可以提起行政诉讼。《行政复议法》仅规定对行政复议决定不服可以依照《行政诉讼法》的规定提起行政诉讼,但未规定对被复议的行为可以直接提起行政诉讼。

国务院1982年颁布的《公证暂行条例》规定,公证处是国家公证机关。直辖市、县(自治县)设立公证处,受司法行政机关领导。也就是说,我国按行政区域和行政级别设立各级公证处,具有很强的行政色彩。从这个角度看,公证机关应当视为行政机关。1993年《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中明确规定要着重发展会计师、审计师和律师事务所,公证和仲裁机构等社会中介组织。这些中介组织依法通过资格认定,依据市场规律性运行机制,承担相应的法律和经济责任,并接受政府有关部门的管理和监督。此后,各地陆续开始改革公证体制,建立了一些独立的公证人事务所。将公证人事务所归入民间组织,公证机关(公证人)通过自己的知识和能力为当事人提供法律服务,收取一定的费用,此时公证机关与当事人之间达成的这种双向合意的行为,实际上是一种社会契约行为,公证机关已不再具有国家属性,从而公证行为不具有可诉性。 2000年8月10日,经国务院批准,司法部印发的《关于深化公证工作改革的方案》中明确规定,现有行政体制的公证处要尽快改为事业体制,改制后的公证处应成为执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律自律机制运行的公益性、非营利的事业法人。此方案将公证机关纳入国家事业法人之列,将其介于行政机关与社会中介组织之间的状态下,既体现出其需要按市场运作的社会中介组织的一面,又带有一些行使公权力性质的组织的一面,引发了上述的不同观点,并直接影响了司法实践。各地法院对公证行为的可诉性问题亦认识不一,有的法院直接受理行政相对人对公证行为提起的行政诉讼,有的法院则只受理对经过复议后的公证行为提起的行政诉讼,并以作出复议决定的司法行政机关为被告。全国人民代表大会常务委员会于2005年8月28日通过、自2006年3月1日起施行的《公证法》第2条规定:“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”该法第6条规定:“公证机构是依法设立,不以营利为目的,依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。”根据上述规定,公证机构属于社会中介组织,其公证行为属于一般证明性质,已不再具有国家属性。为此,该法实施后,公民、法人或者其他组织对公证机构作出的公证行为不服提起行政诉讼的,人民法院不应受理。

三、关于鉴定结论的可诉性问题

关于当事人对行政机关作出的鉴定结论不服可否提起行政诉讼的问题,在法学界和实务界存在不同的认识。

不少学者认为,行政机关或者法律法规授权的组织作出的鉴定结论,均属于可诉的行政行为。理由有两点:(1)无论是行政机关还是法律法规授权的组织作出的鉴定结论,其作出的主体是行政主体,它代表国家行使鉴定的行政职权,其结论具有法律约束力,其他机构的鉴定行为没有这个特点;(2)行政机关或者法律法规授权的组织行使鉴定职权与其他行政职权相比,有不同的特点。它的技术性、专业性较强。但是,由于公证、鉴定机关均属于法律、法规授权的组织,其行为属于行政证明行为,虽然此类行为并不直接创设对行政相对人发生法律效果的权利和义务,而是对已经形成的权利和义务加以某种形式的认可,增强该行为的确定性,所以,会间接影响当事人的法律地位,应该具有可诉性。

行政机关或者法律法规授权的组织作出的鉴定结论有两种情况:

一种是外化的鉴定结论。它是指行政机关或者法律法规授权的组织所作出的鉴定结论已经向社会或者一定人群公开,并对当事人产生某种不利或者有利的后果。例如,技术监督检验检疫机关将抽检产品的鉴定结论依据《产品质量法》的有关规定向社会公布。当这一鉴定结论公布后,即被行政机关确定,增强该鉴定结论的确定性,对当事人的声誉等将产生一定的影响,有时比行政处罚造成的影响还大。为此,我们认为,外化的鉴定结论属于可诉的具体行政行为。当然,鉴定行为的技术性、学术性、专业性、知识性较强,不宜由法院进行事实方面的审查,而应该进行法律审查。对于违反法定程序或合法要件的鉴定行为,法院可以依法进行必要的审查,并作出相应的裁判。

另一种是未外化的鉴定结论。它是指行政机关或者法律法规授权的组织所作出的鉴定结论未向社会公开,而是作为其作出具体行政行为的证据使用。未外化的鉴定结论是否对当事人的权益产生影响,取决于行政机关最终作出的有关行政行为。如果行政机关未将该鉴定结论作为行政行为认定事实的依据,对当事人的权益不会产生任何影响;如果行政机关将该鉴定结论作为其行政行为认定事实的依据,对当事人的权益才发生影响,但是这种影响是间接的,最终产生实际影响的是行政行为。据此,我们认为,未外化的鉴定结论不具有可诉性。


[10] 胡建淼主编:《行政诉讼法学》,高等教育出版社2003年版,第45页。 mDTTQlPVZimOw7kus4uYzdltXWctzZIQG+ba6DwJfRvjhTiXls568VK4RrJn6q7d

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