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以法律为准绳，是司法审判的一个基本原则，这在法院组织法、三大诉讼法以及法官法上都有相应的规定和要求。但事实上，这个基本原则在我们过往的行政审判过程中没有得到全面、彻底的贯彻。原因是多方面的，最主要的原因在于一些地方把发展的价值、稳定的价值、改革的价值凌驾于法律之上，甚至一些地方把地方的政绩、个人的利益、人情关系凌驾于法律之上。所以，尽管修改前的《行政诉讼法》第5条规定了行政诉讼的合法性审查原则，但事实上并没有得到很好的落实。如果说这属于旧常态的突出表现，那么，必须坚持合法性这一基本价值就是新常态最为根本的一项特征。
之所以将坚守合法性价值作为行政审判新常态的基本或首要价值，是因为：
1.合法性是监督行政机关依法行使职权的基本凭借和依托。行政是一项专业性工作，尤其是在一些领域，专业性、技术性和程序性都非常强，在这方面行政机关的工作人员是行家里手。相比而言，在整体上，行政审判人员在这些方面的知识和能力不会强于行政机关工作人员。既然这样，在法律设计上规定让司法权监督行政权，让行政审判人员审查被诉行政行为，原因和依据何在？答案就在合法性上。法官是适用法律的专家，在法律适用方面具有比较优势，运用法律对被诉行政行为进行审查是行政审判法官的看家本领。
2.法律是民主社会关于公平正义的基本共识，是对存有不同意见和行动问题的最大公约数。公平正义是现代民主社会的基本价值。当今世界，没有一个国家至少在表面和口头上不是以追求公平正义作为其价值取向的。但是对于什么是公平正义，则各有各的看法、各有各的观念、各有各的立场。作为国家和社会的价值追求，公平正义需要求得一定程度的共识，那么这个共识的载体是什么呢？只能是法律规范。离开了法律规范的公平正义，往往会公说公有理、婆说婆有理。因此，在全社会实现公平正义，实现司法的公平正义，让人民群众在每一个案件中都感受到公平正义，凭借的仍然是法律。在审判实践中，我们发现，有一些案件总是翻来覆去，“按下葫芦浮起瓢”，申诉信访不断，原因就是脱离了法律的轨道去追求其他方面的价值，把其他方面的价值凌驾于法律价值之上。这样做的后果具有极大的破坏性，因为它违反了社会所具有的关于公平正义的共识。既然违反了共识，那么争议就不可能平息。因此，我们必须承认，在民主社会，法律是关于公平正义的基本共识，是对存有不同意见和行动问题的最大公约数。既然这样，就不能违反共识来审判案件，否则将遗患无穷。
3.全面推进依法治国，坚持宪法法律至上必须坚持合法性审查原则。当前，我国正在全面推进依法治国，依法治国必然要求坚持宪法和法律至上的原则。在这个过程中容易陷入一个误区，就是认为在人类社会众多的价值追求中，合法性的价值并不是最根本的。通俗地讲，即合法性本身既不能吃也不能穿，因此在与一些根本性目的发生冲突时，可以牺牲合法性价值。的确，法律并不是人类追求的最终目的。人类生存和发展的目的并不是为了寻求一个规范来约束自己，而是要让自己生活得自由与幸福。但是，人类社会几千年的探索实践从正反两个方面反复证明：离开合法性的价值而直接追求那些我们认为更为重要、更为根本的价值，是行不通的。比如，放弃法治来追求发展和稳定，看似是在走捷径，事实上是在走弯路，反而发展不成、稳定不了。所以，人类追求自由和幸福的生活，必须通过法治来实现。通过法治实现人类幸福和自由的最大化，这条被证明是可行的道路，看似弯路，实为必经之途。
4.坚持合法性审查原则是防止行政审判权滥用的基本措施。坚持合法性审查原则，不仅是法律赋予行政审判法官的职责和职权，同时也是规范和控制行政审判权的标准。行政系统和司法系统是并行不悖的两套系统，尽管在制度设计上，行政行为要接受司法审查，但司法系统并不是行政系统的上级。因此，行政审判法官对行政行为的审查必定有一个宽度、程度和强度的要求，而限定这个宽度、程度和强度的就是合法性审查标准。也就是说，在合法性范围内，行政审判法官可以对被诉行政行为进行审查并作出裁判，但在合法性范围之外，行政审判法官则不能进行审查，否则就容易导致司法僭越行政、行政审判人员代替行政机关工作人员作出行政行为的情况发生。可见，坚持合法性审查标准，也是行政审判权不至于滥用或者误用的保证。
5.法律是达成行政裁判最低限度共识、避免无谓争议的底线。但凡进入司法程序的争议，往往关系到当事人的重大利益，甚至身家性命。因此，如果没有一个具有极高权威性的裁判，是难以定分止争的。而一个裁判之所以具有极高的权威性，并不是因为它是由人民法院代表国家作出的，而是因为裁判的内容与法律规定相一致。法律是国家意志和人民的共识，裁判内容与法律规定相一致意味着这个裁判代表了国家意志和人民共识，因此具有极高的权威性。在修改《行政诉讼法》的过程中，一种意见认为，应当删除合法性审查原则，理由是人民法院在司法审查中必然涉及合理性审查问题，合法性审查原则名不副实。实际上，要知道行政与司法并行不悖，司法之所以能够在行政机关作出行政行为之后进行审查，并在此基础上作出处置，并不是因为司法能够比行政更合理，而是因为司法能够对行政机关适用法律的情况进行审查，确保行政行为的合法性。这是应当坚持合法性审查原则的根本原因。
需要注意的是，我们强调行政审判的新常态是要坚持宪法法律至上，将合法性价值视为行政审判的基本或首要价值，此处的用语是“基本”或者“首要”，而不是“全部”。这意味着行政审判人员不能简单地认为只需要坚持合法性审查原则就万事大吉了。这是因为人的需求是多方面的，合法性的价值只是其中的一个方面，而且还不是我们追求的根本目的和最终目的。法律本身不能直接满足人类的需求，因此对人类来说它只是一个必要条件，而不是充分条件；况且与民事审判不同，行政审判必定和更大强度上涉及公共利益，以及公共利益与个人利益的平衡。这种状态决定了行政审判人员必须在合法性价值与其他价值之间有所平衡，而不能在合法性问题上走极端。作为行政审判人员，需要在行政审判工作中考虑的价值有：
1.公平正义价值。法律本身表达公平正义，既然如此，为什么还要在法律之外强调公平正义呢？这是因为，公平正义和法律本身并不完全是一回事，任何法律都并不完全、绝对地表达公平正义；而且，公平正义本身也是不断发展的，法律则是相对稳定的。因此法律与公平正义之间存在差距往往是常态。这就决定了行政审判人员不能简单地、机械地适用法律，而是要不时地用社会所公认的公平公正准则来理解、解释、校正与适用法律，在法律规范留有的空间范围内，在法律适用规则所允许的情况下，通过弥补法律规范在实际运用中的不足，尽可能地实现公平正义。特别需要看到的是，改革开放以来，我国经济社会发展取得了巨大成就，为促进社会公平正义提供了坚实的物质基础和有利条件。同时，在我国现有的发展水平上，社会上还存在着一些有违公平正义的现象。特别是随着我国经济社会发展水平和人民生活水平不断提高，人民群众的公平意识、民主意识、权利意识不断增强，对社会不公问题的反映越来越强烈。行政审判法官要把握时代需求，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。
2.发展稳定价值。在我国现阶段强调发展的价值和稳定的价值是否正确？答案是肯定的。全面建成小康社会，实现社会主义现代化，实现中华民族伟大复兴，还是要靠发展和稳定。但是问题在于，有的阶段或者有的地方在这个问题上走了极端，只强调发展是第一要务、稳定是第一责任，而不讲依法办事，这就难免会出现不符合法律规定的发展和稳定。现在中央强调依法办事是基本遵循，也就是说，发展和稳定必须在法治框架内实现。这是发展、稳定和法治之间应有的关系状态。作为一名行政审判法官，要全面把握这种关系状态，既不能因为各地高度强调发展和稳定而置法治于不顾，也不能极端强调法治的重要性而完全不考虑发展和稳定的需要。
3.改革开放价值。1992年邓小平同志在南巡讲话中提到：不坚持社会主义，不改革开放，不发展经济，不改善人民生活，只能是死路一条。回过头来看，我们对邓小平同志这番话就有更深刻的理解了。所以，只有社会主义才能救中国，只有改革开放才能发展中国、发展社会主义、发展马克思主义。正是基于历史经验和现实需要，党的十八大以来，中央反复强调，改革开放是决定当代中国命运的关键一招，也是决定实现“两个一百年”奋斗目标、实现中华民族伟大复兴的关键一招。实践发展永无止境，解放思想永无止境，改革开放也永无止境，停顿和倒退没有出路，改革开放只有进行时，没有完成时。面对新形势新任务，我们必须通过全面深化改革，着力解决我国发展所面临的一系列突出矛盾和问题，不断推进中国特色社会主义制度的自我完善和发展。当前，国内外环境都在发生极为广泛而深刻的变化，我国发展面临着一系列突出矛盾和挑战，前进道路上还有不少困难和问题。比如，发展中不平衡、不协调、不可持续问题依然突出，科技创新能力不强，产业结构不合理，发展方式依然粗放，城乡区域发展差距和居民收入分配差距依然较大，社会矛盾明显增多，教育、就业、社会保障、医疗、住房、生态环境、食品药品安全、安全生产、社会治安、执法司法等关系群众切身利益的问题较多，部分群众生活困难，形式主义、官僚主义、享乐主义和奢靡之风问题突出，一些领域消极腐败现象易发多发，反腐败斗争形势依然严峻复杂等。解决这些问题的关键在于深化改革和扩大开放。因此，行政审判法官必须考虑其所作出的判决是不是有利于改革开放、是不是符合改革开放的潮流。
既然要综合考虑合法性价值与其他价值，那么凭什么说现在的行政审判进入了新常态呢？实际上，新常态之“新”，在根本上就是合法性价值与其他价值关系状态的更新。将合法性价值视为行政审判的基本或首要价值，意味着合法性价值具有相对于其他价值的优先性。
合法性价值相对于其他价值的优先性可以从习近平总书记关于治国理政的一系列重要论述中推断出来。习近平总书记在2014年召开的中央政法工作会议上提出，政法机关要站稳脚跟，挺直脊梁，只服从事实，只服从法律。他强调，各级领导干部要带头依法办事，带头遵守法律，牢固确立法律红线不能触碰、法律底线不能逾越的观念。习近平总书记要求，各级领导干部要提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力，努力推动形成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好法治环境，在法治轨道上推动各项工作。
可见，行政审判的新常态把合法性价值视为行政审判的基本和首要价值，其意义就在于重新调整合法性价值与其他价值的关系结构。在行政审判实践中，之所以有一些地方有案不立，符合法定条件的案件不受理，甚至官官相护，不敢撤销行政机关违法的行政行为，大多是因为没有摆正合法性价值与其他价值之间的关系，使其他价值占据了基本价值或者首要价值的位置。贯彻新《行政诉讼法》、打造行政审判新常态，必须把合法性价值放在首位。新常态要求行政审判法官在法律效果得到实现的情况下最大限度地实现政治效果和社会效果，在法律允许的范围内服务大局、促进发展、推进改革与维护稳定。
新《行政诉讼法》第6条规定：人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。这是行政诉讼的基本原则，但是在理解和运用这个原则时要注意，不同类型的案件审理客体不同，所适用的合法性审查标准也不同。
1.被诉作为的合法性审查标准。行政诉讼审查的是行政行为的合法性，而行政行为分为作为和不作为两类。作为是指行政机关为形成、变更现有的法律关系和法律状态，主动作出的设立新的法律关系的行政行为。这种行政行为是行政机关依职权积极采取的行政行为，又称为积极行政行为。对于作为的合法性审查，应从以下几个方面着手：
（1）权限审查。所谓权限审查，指的是审查被告是否有作出被诉行为的职权。根据新《行政诉讼法》第70条第（4）项规定，行政行为超越职权的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。该法第75条规定：行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。这是人民法院对被诉行政行为进行权限审查的依据。行政职权，系指行政主体根据法律规定对一定范围内的公共事务进行管理的资格和权能。所谓超越职权，即行政主体超越其权限或权能而为行政行为。超越职权的构成要件是：第一，超越职权的主体须为行政主体；第二，实施了一个积极的行为；第三，行为缺乏合法正当的职权依据；第四，该行为具有一定的公害性。超越职权的基本情形主要有：第一，无权限。“超越管辖权的范围也包括通常所说的无管辖权在内。因为行政机关的权力只能在法律明白地或模式地规定范围以内，如果超过法律的规定，对于超过部分当然没有管辖权力。另一方面，行政机关行使法律所没有规定的权力，当然也是超过行政机关的权力范围。所以，超越管辖权的范围和无管辖权实际上是一样的。”
第二，超越管辖权。包括超越职能管辖权、地域管辖权、级别管辖权、专属管辖权等。第三，权能逾越。包括超过法定的范围、超出法定的条件、超出法定的方式、超出法定的期限。对于权限审查，需要注意以下几点：第一，超越职权审查的启动，不取决于当事人的主张。换言之，在人民法院审查作为类案件时，不论原告是否主张被告超越职权，都要主动进行审查。第二，法院在进行职权审查时，不仅要审查职权是否有依据，而且要审查其依据是否合法有效。第三，下级行政机关作出与上级行政机关之有效行政行为相冲突的行政行为属于超越职权。第四，如果超越职权是为了做好事，是否认定为越权呢？一般来说，超越职权办好事也是违法，也应认定为越权并予以撤销。但如果是在紧急状态并别无选择的情况下，超越职权的行为事后经过有权机关追认的，可以例外地予以认可。
（2）事实审查。新《行政诉讼法》第69条规定：行政行为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。该法第70条第（1）项规定：行政行为主要证据不足的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。这是人民法院对被诉行政行为进行事实审查的依据。行政机关作出影响相对人合法权利的行为，必须满足法律所确定的事实要件。事实要件是否存在，需要一系列的证据加以证明。但是需要注意的是，新《行政诉讼法》第69条规定的“证据确凿”与第70条规定的“主要证据不足”，并不完全对应。在证据确凿和主要证据不足之间存在一个非常大的空间。但是，在修改法律的时候，立法机关认为对这个问题已经约定俗成，并不是非改不可。事实审查的内容包括：第一，要审查行政行为是否满足法定事实要件；第二，每一个事实要件是否有相应的证据所证实；第三，每一个用以证实法定事实要件的证据是否为可定案证据，是否具备相关性、客观性、合法性的“三性”要求。另外，需要注意的是，新《行政诉讼法》第70条第（1）项规定的主要证据不足，意味着该事实要件不存在或者该事实的性质不能确定，该行政行为没有满足法律所设定的事实要件。所以，主要证据不足即构成行政行为违法。主要证据不足，这一法定撤销条件的设定，不仅仅是对证据量的要求，而且也包括对证据质的要求。证据不仅要充分，而且要确实。不确实的证据本身不能作为定案证据。因此，不能认为只要行政机关提供了证据材料就可以推定行政行为有事实根据。主要证据不足，这一法定撤销条件的设定，一方面要求被诉行政行为的每一个法定事实要件都有相应的证据证明；另一方面还要求相应事实有主要证据证明。主要证据不足的基本含义是：法定的事实要件缺少必要的证据证明；证据是否属实无法查证，证据无法采信；证据结论不具有唯一性，不能排除其他可能性。其主要表现在以下几个方面：其一，构成事实存在的要件不全。一个行为依法成立需要若干个事实同时具备才成立时，只凭其中的一个或几个就作出行政行为就属于要件不全。其二，据以作出行政行为的事实没有相应的证据证明和支持。其三，据以作出行政行为的证据不合法。主要证据不足，这一法定撤销条件的设定，一方面要求人民法院在审查行政行为所赖以成立的事实根据时应从大局着眼，抓住主要方面，不要机械套用民事诉讼的证明标准；另一方面，又要求人民法院对决定事件真假虚实的证据材料从严审查、严格把关。因此，主要证据不足这一法定条件，并不意味着行政机关可以不考虑次要证据，可以在搜集证据上“偷工减料”，而是对行政机关收集证据的工作提出了更高的要求。
（3）法律适用审查。法律适用审查就是审查被诉行政行为所适用的法律规范是否正确。新《行政诉讼法》第69条规定：行政行为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。该法第70条第（2）项规定：行政行为适用法律法规错误的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。这是人民法院对被诉行政行为进行法律审查的依据。所谓适用法律法规错误，从总体上来说是指行政机关在作出行政行为时，适用了不应该适用的法律法规规范，或者没有适用应当适用的法律法规规范。从形式上说，适用法律法规错误，是指本应适用某个法律和法规，而适用了另外的法律和法规；本应适用法律和法规中的某个条文而适用了另外的条文；本应适用有效的法律法规，而适用了已经失效或者尚未生效的法律法规；本应全面准确地适用法律法规，而仅适用了其中的某一部分或者某一条款等。但从实质上讲，适用法律法规错误，除了某些技术性的错误以外（这种错误也可以导致定性和处理结果上的差错），通常表现为行政机关对事实的定性错误，对法律法规适用范围和效力的把握错误，对法律法规的原意、本质含义和法律精神理解、解释的错误，或者有意片面适用有关法律法规规范等。需要注意的是，凡是属于“适用法律法规错误”的，是否一定判决撤销，这就要看适用法律法规错误的原因：有的是因为对事实的认定错误；有的是属于忽略事实的有关情节；有的是属于对于法律法规的理解错误；有的因为长期错误适用某一低层级的法律法规；有的是因为对法律法规不熟悉或者工作马虎等等。法院在审查时应当充分考虑行政机关在适用法律法规时的主观心理状态，对于有意片面适用法律法规、曲解法律法规原意的，要依法判决撤销；对于某些技术性的错误（如纯属于行政记录笔误的情形），不宜依照此项条件撤销。
（4）程序审查。新《行政诉讼法》第69条规定：行政行为证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。该法第70条第（3）项规定：行政行为违反法定程序的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。该法第74条第1款第（2）项规定：行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。这是人民法院对被诉行政行为进行程序审查的依据。违反法定程序，就是违反法律、法规、规章对行政行为步骤、顺序、方式、形式、时限五个要素的规定。具体来说主要表现在以下几个方面：第一，法定步骤违法，包括遗漏法定步骤以及行政主体及其工作人员非出于法定利益或公共利益的需要任意增加行政程序。第二，法定顺序颠倒，指行政行为的作出颠倒了法定的顺序。行政程序中的法定顺序不能随意颠倒，它是行政执法客观需要的，带有规律性的合理排列。如根据新《行政处罚法》第41条规定，行政处罚主体应当在作出行政处罚决定之前，而不是之后告知被处罚人陈述申辩权利。若行政处罚主体在作出行政处罚决定之后才告知被处罚人陈述、申辩的权利，便是颠倒法定程序。第三，违反法定方式，即行政行为没有按法定的方式完成。多是一些具体操作中的问题，如书面裁决没有盖章，采取证据先行登记保存应通知有关人员到场而未通知的情形。第四，形式违法，主要指行政行为没有以法定形式表现出来。法律规定采取书面形式的，不得采取口头形式。如作出的扣押财产行为，没有暂扣决定，只是以口头形式通知。按照法律要求，一般比较重大或涉及公民权利义务的行政行为都应采取书面形式。第五，违反法定时限，指行政主体没有在法定期限内完成行政行为。如《行政处罚法》第37条规定：行政机关对先行登记保存的应当在7日内及时作出处理决定，没有在7日内完成的，就是不遵守时限的违法。根据行政行为存在错误和违法程度的不同，违法的行政行为可以分为三类，即轻微违法、一般违法和重大明显违法。根据新《行政诉讼法》第70条的规定，行政行为违反法定程序的，判决撤销；根据新《行政诉讼法》第75条的规定，如果行政行为构成重大明显违法的，判决确认无效。如果行政行为程序轻微违法，对原告权利不产生实际影响，则可判决确认违法。这是因为如果判决撤销，被告重新作出行为后，结果仍与原行政行为一致，对于各方面来说都不经济，对原告的实体权益也无益处。
（5）目的或自由裁量审查。根据新《行政诉讼法》第70条第（5）～（6）项规定，行政行为滥用职权或者明显不当的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。该法第77条规定：行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。这是对行政行为进行目的或自由裁量审查的依据。
关于对滥用职权的审查。所谓滥用职权，是指行政机关作出行政行为虽然在其权限范围以内，但行政机关不正当地行使职权，不符合法律授予这种职权的目的。与超越职权不同，滥用职权须是作出行政行为的人和组织具有行政工作人员的身份或者具有一定的行政职权，但是没有根据法律法规的目的、原则和精神来执行法律，而代之以个人意志和武断专横地实施行政行为。滥用职权通常与行使自由裁量权相联系，出现在法律无具体、详尽的规定和限制，或虽有规定但允许执行者裁量选择的场合。超越职权是针对违法行政行为的外部特征而言，而滥用职权是针对违法行政行为的内容（或内部特征）而言。判断某一行政行为是否属滥用职权，必须深究行政机关行使权力的意图，认定滥用职权应当考虑主观、客观两个方面的因素或条件。主观方面必须具有违反法律规定的目的的情况存在。违反法律规定的目的通常表现在以下几个方面：一是行政机关行使权力的目的不是出于公共利益，而是出于私人利益或所属团体、组织、单位的利益。例如，某镇长决定拆除某一违章建筑，目的不是为了扩大耕地面积，而是为其亲属安排宅基地。二是行政机关行使权力的目的符合公共利益，但不符合法律授予这种权力的特定目的。三是不适当的考虑，指行政机关为行政行为时，考虑了不应当考虑的因素，或者没有考虑应当考虑的因素。客观方面必须具有很不合理、显失公正等情况。这既包括行政机关所作出的决定违背一般人的理智，违反平等适用原则，违反通常的比例法则，或违反一般公平观念的情形，也包括行政机关严重违背“尽其最善”的原则，或者无视具体情况或对象，带有明显任性倾向的情形。尤其应当指出的是，滥用职权在范围上不仅包括实体方面的权力滥用，而且包括程序上的权力滥用。例如，权力的行使受个人恶意、恶感、偏见、歧视所支配，采用极其粗暴的方式对待当事人，对当事人实施处罚拒绝说明任何理由等等。
关于对明显不当的审查。行政行为明显不当，指的是行政行为严重违反行政合理性原则而不适当、不妥当或者不具有合理性。明显不当的情形主要包括：第一，对违法行为的处理显失公正的，同类违法行为，程度、后果等相似而处理决定明显不同或畸轻畸重。第二，明显违背国家基本方针政策的。例如，对乱收费乱罚款行为，有些虽有地方文件规定，但违背了中央文件的基本要求，亦应视为明显不当。第三，为地方利益而影响大局工作的行政行为。例如，在农村土地承包中，为建设乡镇企业行政机关违反政策强令农民解除承包合同。第四，其他应当认定为明显不当的情形。需要特别注意的是，明显不当实际上是滥用职权的一种表现形式。但由于刑法上有滥用职权罪，人民法院如果判决认定行政行为滥用职权，就可能存在一个追究相关工作人员刑事责任的问题。因此，司法实践中法官极少适用该项作出裁判，在一定程度上抑制了行政诉讼的功能。为此，本次修改增加了明显不当的情形来解决这个矛盾。
2.被诉不作为的合法性审查标准。不作为是指行政机关为了维持现有的法律关系或者法律状态而实施的否定行政相对人主观意愿或者对于行政相对人改变现有行政法律关系的意愿置之不理的行为。这种行政行为是行政机关主观上怠于答复或者拒绝作出某种行政行为，又称为消极行政行为。对行政不作为进行合法性审查是行政审判的一个重要内容，也是行政不作为诉讼的一个重要阶段。新《行政诉讼法》第12条规定：人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼……（3）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的……（6）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的……（10）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；（11）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。这是对不作为行为进行审查的依据所在。审查行政不作为的合法性，应当从哪些方面进行，或者说应当包括哪些内容，目前未见系统论述。我们认为，应当根据行政不作为的不同类型分别加以规范：
（1）对授益性不作为的合法性审查。所谓授益性不作为，是指行政主体对当事人要求赋予权利能力或行为能力，或者要求确认某种资格或能力，或者要求获取某种利益的申请或请求，在法定期间或合理期间内未予答复或不予理睬。对于授益性不作为，应当从两个方面进行审查：
①审查被诉机关在特定情形下对原告是否具有法定职责。被诉机关在特定情形下对原告具有法定职责，必须具备以下三个条件：一是原告依照法定程序向被告提出了形式合法的申请或请求。如果原告没有依照法定程序向被告提出形式合法的申请，则不能产生被告对原告的法定职责。但被告不得随意增加不合理的程序刁难当事人，而且被告在法定程序和法定形式方面对原告具有告知义务。如果被告在法定程序外增加了不合理的程序，或没有履行告知义务，则被告不得以上述条件抗辩。二是原告具备提出申请的法定条件。如果原告不具备提出申请的法定条件，被告当然没有义务满足原告的申请。但是，如果某些条件是与授权法相抵触的规范性文件或者被诉机关自行设定的，原告不具备这些条件不能成为被告不作为的抗辩理由。三是没有正当的阻却事由存在。资源有限、政策变更、重大公共利益等都可能使行政主体不能满足合法申请人的申请。但是，行政主体必须说明阻却事由的正当理由。即使涉及国家机密，亦应当书面向法庭说明，法庭有责任保守国家秘密。
②审查被诉机关是否有未履行或拖延履行职责的事实存在。如果法律规范对行政主体处理申请事项有明确的期间规定，行政主体在法定期间内未作出决定，即可认定有未履行或拖延履行的事实存在。但是，如果有不可抗力等事由，因此所耽误的时间应当扣除。如果法律规范对行政主体处理申请事项未作期间规定，则衡量行政主体是否有拖延履行职责的事实须有一个合理期间作为参照系。在确定合理期间的时候，应当综合考虑以下因素：该申请事项的难易程度；行政主体处理该事项的惯用时间；行政主体当时所具备的主、客观条件；是否有不可抗力等情况的阻碍等等。如果认定被诉机关在特定情形下具有满足原告申请的职责，同时又能认定被诉机关具有未履行或拖延履行职责的事实，则被诉机关违法不作为成立。
（2）对排除性不作为的合法性审查。所谓排除性不作为，是指行政主体违反职务上的义务，对自然界或人类所发生之危害或危险，怠于采取恰当措施予以防止或避免的行为。对于排除性不作为，我们认为应当从如下两个方面进行审查：
①在特定情况下，被诉机关所属之公务员是否具有职务上的义务。如果特定情形下公务员的作为义务有法律规范的明确规定，或者依有效解释得以明确，则该公务员特定情形下的职务上的义务不难确定。但是，在某些情况下，公务员之作为义务在法律上没有明确规定，或者仅赋予公务员以作为权限，而是否行使该权限则由公务员自由裁量。在这种情况下，不能简单地认为该公务员不具有职务上的义务，因为任何自由裁量权都不是任性或任意裁量权。如果任何具有正常理智的人都认为该公务员在此种情况下应当作为，就应当认为该公务员此时已具有职务上的义务，该公务员不作为即构成自由裁量权的滥用，或者说构成违法。那么，如何确定正常理智标准，或者说在作为义务法无明文规定的情况下，具备哪些条件才能认为公务员具有作为的义务，中外学者见仁见智、持论不同。我们认为，应当综合考虑以下几个方面的因素：一是被害法益的重要性。一般说来，当公民的生命健康权有被侵害之虞时，公务员应当给予救助。至于其他权益，与生命健康权相比有程度上的差别。但如果救助的成本明显低于当事人可能受到的损失，则该公务员应当给予救助。二是危险的程度与迫切性。关于这个问题，有抽象危险说与具体危险说之争。事实上二者皆有所短：纯粹抽象危险说无异于使行政主体承担无过失责任，而且会不适当地加重行政主体的救助之责；具体危险说则易生延误或难以防止之弊。我们认为，是否发生作为义务，不能要求危险已经迫近，但须具有相当程度的盖然性，或者说发生的可能性极大。三是危险发生的可预见性。如果危险发生具有不可预见性，则公务员无排除危险之义务，否则将会导致“结果论”，过分加重行政主体之责任。如危险发生行政主体容易预见，或者行政主体行使权力加以调查即可预见，或者具体情况显示行政主体有条件预见，则应认定该危险发生具有可预见性。四是避免损害结果的可能性。如果公务员实施了排除行为，也无法避免或减少损害结果的发生，则此种情况下设定公务员具有排除义务无实际意义。但是，行政主体人力或财力不足不能作为损害结果无法避免的根据。损害结果是否具有避免的可能性，不能听任行政主体的主观判断，而应该依照社会所公认的观念加以鉴别。五是实施排除或救助行为之必要性。如果仅凭被害者个人努力即可防止危险或损害的发生，则不应请求或期待行政主体实施排除或救助行为。如果被害者个人没有或不可能有防止或避免危险发生的有效方法，或者说非依赖行政主体行使行政职权即无法防止危险或损害的发生，则行政主体的排除或救助行为即具有必要性或可期待性。
②行政主体是否有怠于履行义务的事实存在。如果行政主体在具有特定职务上义务的情况下，不行使任何规制权限，或不实施任何排除或救助行为，即可认定为怠于履行义务。如果行政主体采取了某些措施，但未能避免危险或损害的发生，则属于履行义务不当，不应作违法认定；但如果采取的措施明显失当，或者说任何有理智的人都不会采取该措施，则应作违法认定。
（3）对有关准行政决定的不作为的合法性审查。所谓有关准行政决定的不作为，是指当事人依法要求行政主体实施确认、证明、受理、通告等准行政决定，行政主体不予理睬的行为。对于有关准行政决定的不作为的审查，我们认为主要应从以下三个方面进行：一是被诉机关须是否有法定的管辖权限。如果法律没有明确授予被诉机关实施该准行政决定的权力，或者被诉机关对该事项没有管辖权，则被诉机关无权实施该准行政决定。二是当事人是否依照法定程序提出了形式合法的申请或要求。三是行政主体未作处理是否超过法定期间或合理期间。如果被诉机关对所要求处理的事项拥有管辖权，且当事人依法提出了申请或要求，而行政主体在法定期间或合理期间未实施应当实施的准行政决定，则应确认该不作为违法。四是行政主体是否符合法定程序。
3.行政协议的合法性审查标准。新《行政诉讼法》第12条第（11）项规定：人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。该法第78条规定：被告不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除本法第12条第1款第（11）项规定的协议的，人民法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。被告变更、解除本法第12条第1款第（11）项规定的协议合法，但未依法给予补偿的，人民法院判决给予补偿。这是人民法院对行政协议进行司法审查的法律依据。
（1）行政协议的含义。行政协议是行政主体为了行政管理或者基于公共利益的需要，与公民、法人或者其他组织设立、变更、终止行政法律关系的合意。行政法律关系的设立、变更、消灭可以通过两种方式实现：一是基于法律规定；二是经由意思表示。经由意思表示设立、变更、消灭行政法律关系的情况，又可分为两种方式：一是行政主体以其单方意思表示设立、变更、消灭行政法律关系；二是行政法主体以各方一致的意思表示设立、变更、消灭行政法律关系。行政协议的本质，就是以一致的意思表示设立、变更、消灭行政法上的权利义务关系。新《行政诉讼法》第12条第1款第（11）项所称政府特许经营协议，是指政府根据有关法律法规的规定，通过市场竞争机制选择公用事业投资者或者经营者，授权其在一定期限和范围内经营某种公用事业产品或者提供某项服务，而与其签订的协议。土地房屋征收补偿协议，是指行政机关为了公共利益或者行政管理的需要征收土地或房屋，与土地、房屋的所有权人就补偿问题经协商一致而签订的协议。
（2）将行政协议纳入行政诉讼受案范围的原因。从实践上看，行政机关与公民、法人和其他组织之间订立的政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等在实践中大量存在，这些协议具有与民事合同不同的属性。双方在协议订立、履行、变更和解除的过程中发生争议提起诉讼的，人民法院可以依法受理。理由主要有以下四点：第一，行政协议作为公共管理和服务的一种方式，具有鲜明的公权力属性。鉴于其有助于弥补传统行政管理方式僵化的弊端以及行政实践中大量运用的现实，国务院在《全面推进依法行政实施纲要》中将其作为行政管理方式的改革成果之一加以规定，标志着行政协议法治化迈出了重要的一步。第二，司法实践中已经出现大量的行政协议案件，主要有国有土地使用权出让合同、国有土地上房屋征收和补偿合同、委托培养合同、探矿权出让合同、治安处罚担保协议、行政强制执行协议、城镇污水与排水特许经营合同、土地草原林地承包经营权合同等。虽然《最高人民法院关于规范行政案件案由的通知》已将行政合同作为行政诉讼案由之一，但由于立法上未对行政合同作出界定，导致各地法院理解不尽一致，做法千差万别，亟须统一规范。第三，判断行政协议是否有效、合法、可撤销、是否履行等，往往涉及行政行为的效力和合法性判断，仅仅适用合同法和民法规则是不够的。从实践情况看，不少进入民事诉讼的行政协议案件经常出现反复申诉和裁判的现象，其原因就在于民事诉讼无法理顺和调整行政法律关系，存在诸多法律和程序上的障碍。第四，基于行政协议与民事合同性质的不同和司法规则的不同，大陆法系国家普遍在立法层面承认行政合同的同时，将此类案件纳入行政诉讼受案范围。这一经验值得借鉴。
（3）行政协议的审查标准。人民法院审理行政协议案件，依据法律法规，参照规章，对被诉行政协议行为的合法性进行审理。行政协议的有效约定可以作为人民法院审查行政协议是否合法的依据。行政协议的有效约定与法律法规的规定不一致时，应优先适用法律法规的规定。人民法院对行政机关是否不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除行政协议的审查，可援引不违反行政法律原则和精神的《合同法》相关规定予以处理。新《行政诉讼法》第78条所规定的“不依法履行和未按照约定履行”主要包括三种情况：一是预期违约。行政机关在合同履行期限到来之前，明确表示或以自己的行为表明将不履行法律法规规定或合同约定的义务。二是逾期不履行。行政机关在合同履行期限到来后，不履行法律法规规定或合同约定的义务。三是履行不当。行政机关虽然履行了法律法规规定或协议约定的义务，但履行不当或有其他违反法律法规规定行为的。对于行政协议的审查，要特别注意，行政协议是否合法与行政协议是否有效并不能完全等同。一般来说，如果行政协议的违法性不大，在可以补正的范围内，或者经衡量认定其无效太不经济，可在认定其违法的同时认可其效力。如果行政协议的违法性程度较严重，则应在认定其违法的同时否定其效力。
4.规范性文件（行政规定）的合法性审查标准。新《行政诉讼法》第53条规定：公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。该法第64条规定：人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第53条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。本次修改创设了规范性文件附带审查制度。所谓规范性文件，是指行政机关为实施法律和执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的决定、命令等普遍性行为规则的总称。在行政诉讼中，经常涉及有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的具体应用解释和制定的其他规范性文件，主要包括：国务院部门以及省、市、自治区和较大的市的人民政府或其主管部门对于具体应用法律法规或规章作出的解释；地方人民政府及其部门制定发布的具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件。行政机关往往将这些具体应用解释和其他规范性文件作为行政行为的直接依据。这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。人民法院经审查认为被诉行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉行政行为合法性时应承认其效力；经审查认为其不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并应当向制定机关提出处理意见；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。据此建立起人民法院对规范性文件进行附带审查的制度。
（1）对规范性文件（行政规定）进行合法性审查的条件。第一，行政行为依据国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件作出。行政行为在作出时，可以作为依据的法律规范包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、国务院部门规章和地方政府规章以及其他规范性文件。公民、法人或者其他组织能够一并请求审查的是规章以下的其他规范性文件。但是，并不是行政行为所依据的所有规范性文件，公民、法人或者其他组织都能够一并请求审查。本法规定，对国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件可以一并请求审查，范围包括国务院部门的规范性文件、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规范性文件以及乡、镇人民政府的规定。这意味着对国务院作出的法规、规章以下的规范性文件，不能一并请求审查。第二，人民法院已经开始审查行政行为。人民法院的行政审判针对的是行政行为的合法性，只有在审查行政行为合法性过程中，才可以应当事人申请附带审查规范性文件的合法性。因此，人民法院不能在个案以外，单独就规范性文件的合法性直接进行审查。正因为如此，对于附带审查规范性文件的案件不需要提级管辖。第三，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依规范性文件不合法。行政机关制定的具有普遍约束力的规范性文件是对不特定的人或事作出的，如果不具体适用到具体的人或事，并不产生现实的危害，公民、法人或其他组织如果认为它们违反了法律，可以通过其他途径提出和解决。本法规定能够提出审查请求的只有受依据该规范性文件作出的行政行为影响的公民、法人或者其他组织。这样规定也能够避免行政机关陷入不断的纠纷之中。第四，公民、法人或者其他组织提出对该规范性文件一并审查的申请。公民、法人或者其他组织不能单独就规范性文件提出审查请求，一般应在对行政行为提起行政诉讼时一并提出，有正当理由的，可以在一审开庭审理前提出。也就是说，原则上应当在对行政行为提起行政诉讼时附带性提出对规范性文件的审查请求。
（2）审查标准。第一，是否具有制定权限。行政机关为了执行法律、法规、规章或者实施行政管理，可以制定规范性文件。《宪法》第89～90条
以及第107～108条
规定，授予乡镇人民政府、县级以上人民政府及其职能部门制定行政规范的职权。据此，我国各级行政机关均享有行政规范制定职权。另外需要注意的是，法律、法规、规章授权的组织也享有部分行政规范制定权，例如，国务院直属事业单位中的保监会、银监会、证监会等，又如政府部门的内设二级机构，国家工商总局所属国家商标局，均是通过法律特别授权享有了相应行政管理范围内的行政规范的制定权。但是，应当注意的是，行政机关的内设机构和临时性机构不得以本机构的名义制定规范性文件，否则构成越权。非行政机关未经法律、法规、规章授权，不得行使行政规范制定权。第二，是否符合法律保留原则。法律、法规、规章明确规定由权力机关或者上级行政机关保留的事项，下级行政机关不得制定规范性文件加以规定。例如，我国《立法法》第8条规定：下列事项只能制定法律：①国家主权的事项；②各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；④犯罪和刑罚；⑤对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；⑥对非国有财产的征收；⑦民事基本制度；⑧基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；⑨诉讼和仲裁制度；⑩必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。《行政处罚法》第14条规定：除本法第9～13条的规定外，其他规范性文件不得设定行政处罚。《行政许可法》第17条规定：除本法第14 ～15条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。因此，行政机关制定规范性文件必须符合法律、法规、规章和国家、省有关政策的规定，原则上不得违法创设行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费等行政权力，不得违法增加公民、法人或者其他组织的义务。第三，与上位法是否抵触。上位法包括宪法、法律、行政法规、规章以及上级行政机关制定的行政规范。只有与这些上位法的规定不抵触，规范性文件才可能合法有效。此处的“不抵触”包括的范围不同于地方性法规与法律的“不抵触”，规范性文件不仅不能与上位法直接冲突，而且还不能超越上位法已规定的事项范围、处理方式的种类和幅度等内容。行政法规原则上只能对上位法作出解释或细化，不能给公民、法人或者其他组织设定新的权利义务，除非上位法本身给行政规范有授权或者留有余地。例如，一些法律在设定罚款的行政处罚时没有设定具体的罚款额度，行政机关通过行政规范将其具体化，设定了具体额度，这就是法律给行政规范留有的余地。第四，制定程序是否合法。不同层级的规范性文件，其程序不尽一致。但一般应当经过五个主要程序，即计划程序、起草程序、审查程序、发布程序和备案程序。制定规范性文件的具体程序，目前国家尚未制定法律予以规定，实践中，由行政机关依照确保规范性文件合法有效的原则自行制定。第五，规范性文件是否存在明显不当的情形。如果规范性文件明显不当，即便没有与上位法相抵触，也应当认定为违法。
（3）审查后的处理。人民法院审查行政行为所依据的规范性文件，按照下列情形分别处理：①规范性文件合法的，人民法院可以该规范性文件作为认定行政行为合法的依据。②规范性文件不合法，人民法院认定依据该规范性文件作出的行政行为违法。③人民法院经审查认为对行政行为的起诉不符合受理条件的，不再对规范性文件是否合法进行审查。④规范性文件的部分条款不合法，但不影响行政行为合法性的，人民法院可以认定行政行为合法。⑤人民法院一并审查规范性文件合法性的，应当在裁判理由中进行评述。⑥人民法院认定被诉行政行为所依据的规范性文件不合法的，应当在判决发生法律效力后10日内向规范性文件的制定机关提出修改或者废止该规范性文件的处理建议，制定机关在收到司法建议之日起60日内予以书面答复。⑦规范性文件由多个部门联合制定的，人民法院可以向主办机关或者共同上一级行政机关发送司法建议；情况紧急的，人民法院可以建议制定机关或者其上一级行政机关立即停止执行该规范性文件。⑧人民法院可以根据实际情况，将司法建议抄送同级人民政府及其法制工作部门、上一级行政机关；涉及人民政府所作的规范性文件的，应当将司法建议报送同级人民代表大会；人民法院发送司法建议后，应当层报高级人民法院备案；涉及国务院部门、省级行政机关制定的规范性文件，高级人民法院应当报送最高人民法院备案。
5.在非诉强制执行中对拟执行行为的审查标准。新《行政诉讼法》第97条规定：公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。人民法院对行政机关申请强制执行的行政行为，也有一个审查的问题。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第95条规定了人民法院应当裁定不准予执行的几种情形，即明显缺乏事实根据的；明显缺乏法律依据的；其他明显违法并损害被执行人合法权益的。《行政强制法》第58条规定了人民法院发现有明显缺乏事实根据的，明显缺乏法律法规依据的，以及其他明显违法并损害被执行人合法权益的等情形，法院在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见。2012年颁布的《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第6条即明确规定了7种不准予执行情形，即：（1）明显缺乏事实根据；（2）明显缺乏法律法规依据；（3）明显不符合公平补偿原则，严重损害被执行人合法权益，或者使被执行人基本生活、生产经营条件没有保障；（4）明显违反行政目的，严重损害公共利益；（5）严重违反法定程序或者正当程序；（6）超越职权；（7）法律、法规、规章等规定的其他不宜强制执行的情形。这一领域审查标准比其他领域更为严格。这些规定确立了在非诉强制执行中对拟执行行为的审查标准。
总体来看，《行政诉讼法》及其司法解释对非诉行政行为确定了特别的审查标准，即重大且明显违法的标准。在司法实践中，对于非诉行政行为的审查存在两种极端的倾向：
第一种倾向是根本不予审查，只要申请就进入执行。理由主要是：其一，我国法院对行政行为的直接依据是不具有行政强制执行权力或者强制执行的行政机关的依法委托，在性质上属于一种委托或者协助。根据这一委托原则，法院无须也无权对委托执行的行政行为事前进行合法性审查。
其二，如果人民法院对非诉行政行为进行审查，如果强制执行行为错误，将会导致人民法院承担司法赔偿责任。我们认为，从许多地方反映出的情况来看，有的地方有将近40%的被申请法院强制执行的行政行为都是违法的。如此多的非法行政行为进入执行程序，对行政管理的法律秩序产生了极大的负面影响，也会对行政相对人的权益产生极大的损害，因此，必须对非诉行政行为进行审查。
第二种倾向是对非诉行政行为实行行政诉讼案件一样的审查标准，即严格的合法性审查。例如，有的学者认为，为了保证非诉行政执行公正价值的实现，对于非诉行政行为的审查应当实行和对被诉行政行为一样的审查，即人民法院不仅要看行政机关的材料是否齐全、手续是否完备，而且还要依据新《行政诉讼法》第54条以及行政实体法的规定对行政行为进行审查，根据不同的情况，作出执行或不执行的决定。对于行政行为认定事实清楚、证据确凿、适用法律法规正确、符合法定程序的，人民法院即予以执行。行政行为具有主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权等情形之一的，人民法院不予执行：主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权等情形之一，行政行为显失公正的，人民法院也不予执行。对不予执行的行政行为，人民法院应及时退回行政机关，告知不予执行的理由。
我们认为，上述两种观点都存在一定问题。按照第一种意见，如果不对非诉行政行为进行审查，将会使法院沦为行政机关非法行为甚至是无效行为的执行工具。但是，按照第二种意见，即完全按照严格的合法性审查标准进行审查，可能会产生以下不利后果：一是不符合行政行为效力先定的理论。由行政行为之性质所决定，行政行为作出之后应事先假定其是合法正确的，在没有被有权机关宣布无效、撤销之前，任何国家机关、团体和个人都应当遵守和尊重。二是如果完全进行类似诉讼中合法性审查则有悖于诉讼活动的性质，行政机关申请执行，如果法院进行诉讼性质的合法性审查，实际上有不告而审之嫌。三是采用诉讼类的合法性审查，将导致执行行为的责任归属无法确定，特别是行政机关会以经过法院“审理”而推诿责任。
四是可能使相当一部分行政行为无法得到执行，从而影响行政行为的效率，同样也影响到行政机关对社会的有效管理。综合考虑上述两种极端倾向，最高人民法院的司法解释曾经确立了明显违法标准，即按照《最高人民法院关于办理行政机关申请强制执行案件有关问题的通知》第3条规定：人民法院经审查，确认申请执行的具体行政行为有明显违法问题，侵犯相对人实体合法权益的，裁定不予执行，并向申请机关提出司法建议。明显违法标准属于合法性审查的标准，但是不同于行政诉讼中的合法性审查标准。遵循上述司法解释的思路，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定了一个界乎于两者之间的标准，即原则上重大明显违法的行政行为不予执行。这个标准既非像审查被诉行政行为标准一样严格，也非仅仅作形式审查或者程序审查。有的学者将其归纳为“适度审查”标准。
对于明显没有事实根据的、明显没有法律依据的、明显违法并损害被执行人合法权益的行政行为，不予执行。这样一个标准既有其司法实践的基础，同时也有理论上的依据。从理论依据上讲，重大且明显违法的行政行为在行政法学上属于无效的行政行为。现代法治国家大多都坚持越权无效原则，法律认为无效的，任何时候都无效，即无效行政行为不仅现在无效，而且自始无效；不仅对当事人无效，而且对任何机关都无效。根据这一原理，对于那些具有重大明显违法、侵犯公民权益的行政行为应当认定为无效的行政行为，而不论其是否已经超过诉讼时效。
任何人都可以无视该行政行为的存在，更何况法院进行执行。这一标准是适度的，是符合我国目前的实际情况的。执行这个标准，将会产生良好的社会效果。
从实践经验来讲，非诉行政执行案件与行政诉讼案件存在重大差别。这些差别主要是：行政相对人在非诉行政执行案件中已经丧失行政起诉权和行政复议权，行政相对人在行政诉讼案件中则否；非诉行政执行案件的申请人是行政机关，行政诉讼案件的启动者是行政相对人；非诉行政执行案件只能就行政机关提供的书面材料进行审查，行政诉讼案件则主要是开庭审理；非诉行政执行的处理结果是裁定准予执行或者不予执行，行政诉讼案件则是根据新《行政诉讼法》第54条及司法解释的规定作出相应的裁判。基于上述理由，在非诉行政执行中的合法性审查必然与行政诉讼中的合法性审查有所不同。
有的学者认为，为了减少人民法院对非诉执行行政案件的工作量，可以借鉴美国的做法，在下列情况可以对非诉行政行为进行程序性审查，无须进行实质性审查：一是行政相对人没有在法定期限内提请司法审查或者行政相对人不服行政行为（基础行政行为）起诉后法院维持了该行政行为，则人民法院在审查行政机关提起的执行申请时，仅审查行政相对人是否违反行政行为，不对该行政行为进行实质审查；二是如果法律规定了不服行政行为的行政救济手段，相对人未申请救济，就不能以行政行为违法为由而拒绝执行，法院在对行政机关提交的执行申请审查时也不予实质审查，即穷尽法律救济手段原则。
我们同意这种观点中关于不同情况适用不同审查标准的意见。但是，重大且明显违法已经是一个比较宽松的标准，人为地区分行政行为并根据不同行政行为采用不同的审查标准，意义不是很大。并且最为关键的是，如果强调程序性审查，可能弱化对非诉行政行为的合法性审查，进而使对非诉行政行为的合法性审查流于形式。因此，司法解释规定的合法性审查标准不是形式审查标准，而是实质审查标准。这是由于合法性主要包括形式合法和内容合法两个方面的内容。当然，这种审查一般情况下是书面审查，书面审查亦包括实质审查。被执行人虽然由于在法定期限内既不起诉也不申请复议，也不履行行政义务，但是该非诉行政行为的执行将会对其产生重大影响，所以法院应当进行实质的合法性审查，尽可能减少对被执行人合法权益的侵害。
6.关联行政行为的审查标准。所谓关联行政行为，指的是作为某一被诉行政行为基础的行政行为。《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第7条规定：作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的，人民法院不予认可：（1）明显缺乏事实根据；（2）明显缺乏法律依据；（3）超越职权；（4）其他重大明显违法情形。该条就是关于关联行政行为的规定。对此，要注意两个问题：一是先前行为与后续行为是否存在继承关系。比如，税务机关要求行政相对人纳税，其后根据行政相对人没有履行义务的事实科处滞纳金，这就产生了两个行政行为。如果先前行为违法，那么后面科处滞纳金的行为是否当然违法？也就是违法性的继承问题。对此要区分不同的情况：如果先前的纳税决定是一个重大且明显的违法行为，那么科处滞纳金的行为当然违法；反之，如果先前的纳税决定只是一般的违法，并且已经生效，则后续行为不继承其违法性。二是法院在审理后续行为的时候，是否要对先前行为进行审查？对此也要区分具体的情况：一般来说，如果作为基础行为的先前行为是一般性的违法，不属于重大明显违法，而且已经过了起诉期限，已经具有确定力了，法院只能当作既定事实，不能延伸进行审查；如果未过起诉期限，当事人可以在诉讼中追加起诉，法院一并审查；如果先前行政行为属于重大明显违法，则行为自始无效，对任何人都无效。不管过了多久，都可以确认无效。可见，总体来说，对已过诉讼期间的关联行政行为的审查程度应当低于对被诉行政行为的合法性审查。
7.民事诉讼和刑事诉讼中对行政行为的审查标准。在民事诉讼和刑事诉讼中，经常会遇到需要对行政行为的效力作出判定的情况。实践中往往出现两种极端的倾向：一是认为司法具有最终的效力，对行政行为的效力视而不见。二是认为行政行为代表了国家意志，应当无条件予以认可。这两种观点都是错误的。在民事诉讼和刑事诉讼中，对于行政行为应当区分情况处理：（1）对于行政规定，也就是规章以下的规范性文件，人民法院在民事诉讼和刑事诉讼中不能直接进行审查，而应根据法律规范的适用和解释规则进行适用。（2）对于无效行政行为，法院可以在民事诉讼或者刑事诉讼中直接宣告无效。例如，对于民事侵权损害赔偿案件中涉及的交通事故责任认定、火灾事故责任认定等行政确认效力审查问题，目前司法解释对不服这些行政机关确认的行为排除在行政诉讼受案范围之外，法院必须在民事诉讼中对该行政行为进行审查并以民事诉讼认定的事实为依据。如果法院审查发现该类行为具有重大明显的违法情形，则可直接宣告该行政确认行为无效。（3）对于已经超过行政诉讼起诉期限的行政行为，如果不具有重大明显的违法情形，应当在民事诉讼和刑事诉讼中对其效力予以尊重。（4）对于未超过行政诉讼起诉期限的行政行为，如果不具有重大明显违法的情形，民事诉讼和刑事诉讼不得直接审查或否定其效力。若当事人已对该行政行为申请行政救济，应中止诉讼；若该行政行为尚处于行政复议时限内，应建议当事人尽快申请行政复议；若当事人明确表示不申请，或在中止诉讼期间内拖延不申请，则可直接裁判，以保障案件的审理效率。