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某些刑法分则条文具有注意规定或法律拟制的属性，对此需要仔细辨析。
注意规定，是指在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。其特点是，并不改变基本规定的内容，只是对基本规定内容的重申；即使不设置该规定，遇到此类情形也应按照基本规定处理。例如，司法解释规定：携带挪用的公款潜逃的，按照贪污罪论处。该规定就是注意规定。因为携带挪用的公款潜逃的，由于具有了非法占有目的，本身就构成贪污罪。这条规定的出台只是提醒法官不要将这种情形定为挪用公款罪。即使没有这条规定，遇到携带挪用的公款潜逃的情形，也应按照贪污罪论处。
因此，判断一项法律条文是不是注意规定的方法是，假设取消这项条文，遇到条文中的事项，处理结论是否仍应如此。如果是，表明该条文只具有提示意义，那么该条文就是注意规定。例如，刑法第二百五十三条第二款规定，邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报并从中窃取财物的，按照盗窃罪论处。假设没有该款规定，遇到这类情况，仍应按照盗窃罪处罚，所以该款只具有提示作用，属于注意规定。
法律拟制，是将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。例如，刑法第二百六十九条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条（抢劫罪）的规定定罪处罚。该条将盗窃、诈骗、抢夺的情形按照抢劫罪处理。如果没有该条规定，只能定盗窃罪（或诈骗罪、抢夺罪）与故意伤害罪（轻伤的话），数罪并罚。
因此，判断一项法律条文是不是法律拟制的方法是，假设取消该条文，遇到条文中的事项，处理结论是否仍会如此。如果不是，表明该条文是项特殊规定，不具有普遍适用性，那么该条文就是法律拟制。例如，刑法第二百八十九条规定，聚众“打砸抢”，毁坏或者抢走公私财物的，对首要分子，依照抢劫罪论处。假设取消该条规定，遇到聚众“打砸抢”，毁坏财物的，应定故意毁坏财物罪，而不应定抢劫罪。这表明该条规定将不属于抢劫罪的情形拟制成抢劫罪，因此属于法律拟制。
与故意杀人罪有关的分则条文有下列几条：
（1）非法拘禁罪→故意杀人罪。刑法第二百三十八条第二款规定，非法拘禁过程中，使用暴力致人死亡的，按照故意杀人罪论处。这里的“使用暴力”是指拘禁之外更高的暴力。这里的致人死亡，既包括故意所为，也包括过失所为。故意所为，定故意杀人罪，此时该款就是注意规定；过失所为，定故意杀人罪，此时该款就是法律拟制。应注意的是，行为人在构成非法拘禁罪的前提下，如果使用暴力过失致人死亡，最终只以故意杀人罪论处；如果使用暴力故意杀害被害人，则应以非法拘禁罪和故意杀人罪并罚。
（2）刑讯逼供罪、暴力取证罪→故意杀人罪。刑法第二百四十七条规定，刑讯逼供、暴力取证，致人死亡的，依照故意杀人罪论处。这里的致人死亡，既包括故意所为，也包括过失所为。故意所为，定故意杀人罪，此时该款就是注意规定；过失所为，定故意杀人罪，此时该款就是法律拟制。应注意的是，行为人在构成刑讯逼供罪或暴力取证罪的前提下，如果过失致人死亡，最终只以故意杀人罪论处；如果故意杀害被害人，则应以刑讯逼供罪（或暴力取证罪）和故意杀人罪并罚。
（3）虐待被监管人罪→故意杀人罪。刑法第二百四十八条规定，虐待被监管人，致人死亡的，依照故意杀人罪论处。这里的致人死亡，既包括故意所为，也包括过失所为。故意所为，定故意杀人罪，此时该款就是注意规定；过失所为，定故意杀人罪，此时该款就是法律拟制。需注意的是，行为人在构成虐待被监管人罪的前提下，如果过失致人死亡，最终只以故意杀人罪论处；如果故意杀害被害人，则应以虐待被监管人罪和故意杀人罪并罚。
（4）聚众斗殴罪→故意杀人罪。刑法第二百九十二条第二款规定，聚众斗殴，致人死亡的，依照故意杀人罪论处。这里的致人死亡，既包括故意所为，也包括过失所为。故意所为，定故意杀人罪，此时该款就是注意规定；过失所为，定故意杀人罪，此时该款就是法律拟制。需注意的是，行为人在构成聚众斗殴过程中，无论是故意杀害被害人或者过失致人死亡，都应以故意杀人罪论处。
（5）聚众“打砸抢”→故意杀人罪。刑法第二百八十九条规定，聚众“打砸抢”，致人死亡的，依照故意杀人罪论处。其中致人死亡既包括故意所为，也包括过失所为。就故意所为而言，该条就是注意规定；就过失所为而言，该条就是法律拟制。
【案例1-2】王乾坤故意杀人案
（聚众斗殴致人死亡）
2006年1月26日晚8时许，葛磊与曾有恋爱关系的女青年刘丹通电话，引起刘丹男友高杰不满，并与刘丹争吵。刘丹打电话叫其朋友杨峰过来劝说高杰，杨峰叫一起吃饭的张言亮、黄靖前往。其间，葛磊再次打电话给刘丹，高杰与葛磊在电话中争吵，并相约在蚌埠市纬四路玻璃厂门口见面。葛磊随即给被告人王乾坤打电话告知此事，并乘坐出租车去接王乾坤，王乾坤从网吧叫上陈骏、丁梦龙等人，同车来到玻璃厂门口。此时，杨峰等3人与高杰、刘丹已在玻璃厂大门南侧。葛磊见状打电话给王乾坤，表示自己与高杰单打，其他人交给王乾坤等人，王表示同意。葛磊见高杰向玻璃厂大门口走来，上前拳击高杰面部，两人打在一起。杨峰往高杰跟前走去，被王乾坤拦住并打在一起，丁梦龙、陈骏与张言亮打在一起。厮打中，王乾坤持刀朝杨峰的腹、腰、腿、臀部等处连刺16刀，杨受伤倒地。随后，王乾坤向正与陈骏、丁梦龙厮打的张言亮胸背部、臀部刺5刀，向正与葛磊厮打的高杰左上腹、臀部、腿部连刺9刀。作案后，葛磊、王乾坤等人逃离现场。杨峰经抢救无效死亡。经鉴定：杨峰系被他人用单刃刺器刺伤胸腹部致肝肺破裂引起急性大出血死亡。张言亮、高杰的损伤程度为轻伤。被告人葛磊、王乾坤先后于2006年1 月28日、2月4日向蚌埠市公安局禹会分局投案自首。
安徽省蚌埠市中级人民法院审理认为，被告人王乾坤、葛磊因琐事聚众斗殴，在聚众斗殴过程中被告人王乾坤持刀连刺三人，造成一人死亡、二人轻伤的严重后果，其行为构成故意杀人罪。葛磊的行为构成聚众斗殴罪。王乾坤、葛磊均系聚众斗殴的积极参加者，王乾坤在同伙不知情的情况下持刀刺被害人的行为属“实行过限”，从其持刀刺杨峰的刀数及部位，可见其主观上显有非法剥夺他人生命的故意，故应由其独自承担故意杀人的刑事责任。王乾坤在聚众斗殴过程中致两名被害人轻伤的行为，属于聚众斗殴行为。故公诉机关指控被告人王乾坤构成故意杀人罪的同时又构成故意伤害罪，以及王乾坤的辩护人提出应当以故意伤害罪对其进行处罚的辩护意见均没有法律依据，不予采信。王乾坤、葛磊都有自首情节，但其犯罪情节严重，均不予从轻处罚。判决如下：一、被告人王乾坤犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。二、被告人葛磊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
一审宣判后，被告人王乾坤不服，提出上诉，称其行为构成故意伤害罪，原判定性错误；被害人对本案的发生有重大过错；其犯罪后自首，又系偶犯、认罪态度好，原判量刑偏重，请求二审法院予以从轻处罚。
安徽省高级人民法院经审理后认为，上诉人王乾坤、原审被告人葛磊因琐事聚众斗殴，在聚众斗殴过程中，王乾坤持刀连刺三人，造成一人死亡、二人轻伤的严重后果，上诉人王乾坤的行为构成故意杀人罪，依法应予以严惩。原审被告人葛磊的行为构成聚众斗殴罪，依法应予以严惩。上诉人王乾坤、原审被告人葛磊在共同犯罪中均起主要作用，王乾坤、葛磊虽有投案自首情节，但其犯罪行为造成严重后果，均可不予从轻处罚。本案被害人杨峰等人为劝解刘丹和高杰之间的矛盾到现场，无证据证实被害方存在重大过错，故对王乾坤及其辩护人要求从轻处罚的上诉理由和辩护意见不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核后认为，被告人王乾坤受他人邀约参与聚众斗殴，持刀连续捅刺他人身体，致一人死亡、二人轻伤，依法应当以故意杀人罪定罪处罚。第一审判决和第二审裁定认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于被告人王乾坤作案后自动投案并如实供述犯罪事实，具有自首情节，可依法从轻处罚，对王乾坤判处死刑不当。裁定如下：（1）不核准安徽省高级人民法院（2007）皖刑终字第0020号维持第一审以故意杀人罪判处被告人王乾坤死刑的刑事裁定；（2）撤销安徽省高级人民法院（2007）皖刑终字第0020号维持第一审以故意杀人罪判处被告人王乾坤死刑的刑事裁定；（3）发回安徽省高级人民法院重新审判。
本案的焦点是如何认定聚众斗殴致人死亡以故意杀人罪论处的问题。此类情形以故意杀人罪论处需要具备哪些条件？具体而言，聚众斗殴过程中致人死亡以故意杀人罪论处，需具备四个条件。
（1）存在聚众斗殴的事实。聚众斗殴，是指聚集多人攻击对方身体或者相互攻击对方身体的行为。成立聚众斗殴需要多人参与，但不要求斗殴的各方都必须是三人以上。例如，一方一人或两人，另一方三人以上进行斗殴的，仍属于聚众斗殴。聚众斗殴包括各方相互攻击对方的身体，也包括多众一方单纯攻击对方身体。一人殴打并无攻击行为的多人的，不属于聚众斗殴。多人殴打一人的行为，也不属于聚众斗殴。聚众斗殴要求有首要分子，但不要求双方都有首要分子。由于聚众斗殴罪规定在扰乱公共秩序罪一节，因此没有扰乱公共秩序的聚众斗殴不属于聚众斗殴罪中的聚众斗殴。
（2）造成他人死亡结果。致人死亡中的“人”包括对方人员死亡，也包括本方人员死亡，还包括斗殴双方之外的人死亡。斗殴行为与死亡结果应具有刑法上的因果关系。
（3）致人死亡者对死亡结果既可以是故意，也可以是过失。如果是故意所为，就属于典型的故意杀人行为。如果是过失所为，则属于法律拟制来的故意杀人罪，也即将聚众斗殴中的过失致人死亡拟制为故意杀人罪。如果行为人对死亡结果没有预见可能性，属于意外事件导致的死亡结果，对行为人不能以故意杀人罪论处。
（4）以故意杀人罪论处的行为主体应限定在一定范围内。该行为主体首先是直接造成死亡结果的斗殴者，其次是首要分子，这里的首要分子包括斗殴双方的首要分子。在不能查明死亡原因的情况下，不宜将所有的斗殴者均认定为故意杀人罪，仅应对首要分子以故意杀人罪论处。如果不作此限定，在一人死亡的情况下，所有积极参加者都以故意杀人罪论处，有悖于刑法谦抑主义。
本案中，被告人葛磊、王乾坤等人因为琐事纠集他人与高杰一方进行殴斗，争强斗狠。在厮打中，王乾坤持刀朝杨峰的胸、腹、腰等处连刺16刀，朝张言亮胸、背部、臀部刺5刀，朝高杰左上腹、臀部、腿部连刺9刀，造成一人死亡、二人轻伤的严重后果。王乾坤作为年满18岁的成年人，必然知道持刀捅刺他人胸、腹、腰等要害部位会造成他人死亡的结果，仍然不计后果，连续捅刺他人，放任死亡结果的发生，其主观故意已从互相斗殴转化为故意杀人，其客观行为也从一般的相互殴斗行为“升级”为持刀捅刺他人行为，并造成了一人死亡的严重后果，因此，对于王乾坤的行为不应再以聚众斗殴罪论处，而应以故意杀人罪定罪处罚。
教唆自杀，是指采用引诱、怂恿、相约自杀等欺骗方法，使没有自杀决意的人产生自杀意思。帮助自杀，是指在他人已有自杀意思的情况下，使他人的自杀变得更为容易的行为。对教唆自杀的具体方法，法律并没有作明确限制，明示的、暗示的方法均可构成。以相约自杀为名诱骗他人自杀的，也属于教唆自杀的行为。帮助自杀的行为手段也很多，提供自杀用的枪支、绳索、毒物，讲授自杀的方法，在他人上吊时帮助其踢翻脚下物体等都可以包括在内。
有些行为表面上貌似“教唆或帮助”他人自杀，实际上属于故意杀人罪的间接正犯。大致而言，教唆行为与间接正犯行为的区分在于，教唆者对他人的行为没有支配力，仅仅使他人产生一定意思活动，而间接正犯者对他人的行为具有支配力。
首先，欺骗不能理解死亡意义的儿童或者精神病患者等人，唆使其自杀，属于故意杀人罪的间接正犯，不是教唆或帮助自杀。
其次，欺骗被害人，使其对生命法益产生错误认识，并唆使其自杀，属于故意杀人罪的间接正犯。例如，医生对可能治愈的病人谎称：“你得了癌症，而且到了晚期，只能活十天了，而且死得会很痛苦，还不如提早自杀算了。”病人信以为真便自杀了。医生构成故意杀人罪的间接正犯。
最后，凭借某种权势或者利用某种特殊关系，以暴力、威胁或者其他心理强制方法，促使他人自杀的，成立故意杀人罪的间接正犯。例如，组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说，指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀行为的，邪教组织成员组织、策划、煽动、教唆、帮助邪教组织人员自杀的，以故意杀人罪论处。
如果自杀者对死亡有正确理解能力和自由决定能力，行为人教唆其自杀，自杀者没有受骗或受胁迫而实施自杀，或者在自杀者意图自杀时，行为人帮助其自杀，此时的教唆、帮助自杀的行为便不具有间接正犯的性质，对此应否按照故意杀人罪来处理，便是理论上的难题。
在我国应否用刑罚处罚教唆、帮助自杀的行为？有些国家不处罚教唆、帮助他人自杀的行为，理由是在理论上每个人都是意志自由的人，对生命和死亡有认识能力，自杀是一个人放弃自我的主体性行为，对此应当予以理解和尊重，因此教唆者、帮助者便不应受到刑罚处罚。但是，这种观念在我国不具有适用性。我国幅员辽阔，地区发展严重不平衡，国民的文化素养和认识水平参差不齐，其自杀行为难以被视为一种主体意识行为。特别是当前农村人口的自杀率比城市人口的自杀率高许多，农村人的自杀大多起因于生活环境所迫、家庭矛盾、邻里纠纷等因素。对这些自杀现象，人们一般不会将其视为理性选择的结果，而是视为悲剧，会追问“谁应对此负责”。而且，生命是一切法益的源泉和基础，如果没有生命，就没有其他个人法益，就没有社会法益及国家法益。因此，从法律角度看，对生命必须提供最高的、最完整的保护。概言之，无论是从现实状况出发，还是从法理角度考虑，教唆、帮助他人自杀的行为在我国具有应受刑罚处罚性。我国司法实践一般也将教唆、帮助自杀作为情节较轻的故意杀人罪处理。
日本刑法单独规定了教唆、帮助自杀罪（参与自杀罪），处罚教唆、帮助自杀行为至少有法律依据，而我国刑法没有将教唆、帮助自杀规定为独立犯罪，用刑罚处罚之，便需要提供充分的理由，否则便有违反罪刑法定原则的嫌疑。处罚教唆、帮助自杀行为的麻烦在于，自杀者作为实行者不构成犯罪，根据共犯从属性，教唆者、帮助者也应不作犯罪处理。理论上为此提出一些解决路径，可以参考。
1.从不作为犯角度论证
教唆他人自杀且引起他人自杀时，教唆者具有救助义务（先行行为引起的义务），教唆者不救助就成立不作为的故意杀人罪。这种论证的不足是，其一，先行行为必须是对法益创设了现实危险的行为，而教唆自杀并不一定会给被教唆者的生命创设现实危险。其二，如果教唆者通过电话远距离教唆自杀，就没有履行救助义务的可能性，不构成不作为犯罪。其三，帮助他人自杀并不会产生救助义务，此时不救助也不会构成不作为犯罪。
2.采取单一的正犯体系
单一的正犯体系认为所有的犯罪参与者，只要对构成要件的实现有因果贡献，无论贡献大小，一律视为正犯来处理。至于贡献的方式和大小，只是法官量刑时的考量因素而已。因此，对参与犯罪者没必要区分正犯与共犯。如果认为我国立法体例采取的是单一的正犯体系，那么我国刑法分则所规定的构成要件行为既包括实行行为，也包括教唆行为、帮助行为。刑法第二百三十二条故意杀人罪的构成要件就既包括实行行为，也包括教唆行为、帮助行为。因此，教唆、帮助他人自杀构成故意杀人罪。
从我国刑法规定了主犯与从犯看，我国刑法似乎采取了单一的正犯体系。但是，我国刑法也规定了教唆犯，分则许多条文也出现“以共犯论处”的规定。所以，仅从立法规定上看还无法判断我国立法体例是否采取了单一的正犯体系。从解释论出发，单一的正犯体系存在诸多缺陷。其一，导致构成要件定型机能丧失，也即通过对构成要件严格解释以限制处罚范围并实现罪刑法定原则的机能丧失。其二，包括教唆者、帮助者的所有参与犯罪者的未遂形态都会受到处罚，导致处罚范围不当扩大。其三，仅从因果性、引起法益侵害结果的角度来认定犯罪，只重视结果无价值，忽略了行为无价值。其四，导致真正身份犯的教唆者、帮助者也需要具备特殊身份才能成立犯罪，这又过分缩小了处罚范围。例如，依照单一的正犯体系，贪污罪的教唆犯、帮助犯都是正犯，那么就需要具有国家工作人员身份才能构成贪污罪。这显然过分缩小了贪污罪的处罚范围。概言之，从单一的正犯体系出发来论证教唆、帮助自杀的可罚性，解决了一个小问题，却带来了一堆大麻烦。
3.将“情节较轻”特殊化
这种解决思路认为，虽然分则条文规定的一般是正犯，符合构成要件的行为一般是实行行为，但是刑法第二百三十二条所规定的“情节较轻”是例外，其中包含了教唆与帮助行为。问题是，这种解释并没有说明第二百三十二条“情节较轻”是个例外的理由。如果没有明确、充分的理由，就会导致对刑法分则中诸多“情节较轻”的随意解释。例如，第二百三十九条绑架罪中也有“情节较轻”的规定，其中是否包含教唆与帮助行为？
4.采取纯粹引起说
关于共犯的处罚根据，现今主流观点是引起说（因果共犯论），认为共犯的处罚根据在于通过介入正犯的行为引起了法益侵害（构成要件该当事实）。直接引起法益侵害的是正犯，介入正犯行为间接引起法益侵害的是共犯。引起说内部有纯粹引起说、修正引起说及混合引起说。纯粹引起说认为，共犯的处罚根据在于其自身的不法（引起法益侵害的事态），也即共犯有其自身的不法性，共犯的违法性是独立的。共犯的成立不要求正犯的行为符合构成要件。按照纯粹引起说，就会得出“没有正犯的共犯”的结论。例如，C教唆D自杀，D自杀未遂。D的行为不符合故意杀人罪的构成要件，不违法，但是D的自杀行为是C引起的，所以C的教唆行为具有违法性，C构成故意杀人罪的教唆犯。
但是，纯粹引起说主张共犯具有完全的违法独立性，与事实不符。如果没有正犯实施构成要件该当事实，共犯如何引起法益侵害结果？除非将因果关系抽象为心理上的因果关系，否则是难以想象的。而且，根据纯粹引起说的逻辑，教唆他人实施正当防卫的行为也会具有违法性，构成相应犯罪的教唆犯。此外，根据纯粹引起说，在利用他人的不知情而实施犯罪的场合，幕后利用者不是间接正犯，而是教唆犯，如此混淆了间接正犯与教唆犯的界限。正因如此，纯粹引起说已经很少有人赞成了。
由于修正引起说和混合引起说不赞成“没有正犯的共犯”概念，因此仅仅依据修正引起说和混合引起说也无法为教唆、帮助自杀提供可罚性根据。
5.主张自杀是符合构成要件且违法的行为并采取限制从属性说
我国刑法分则条文规定故意伤害罪、过失致人重伤罪的行为对象是“他人”，而故意杀人罪、过失致人死亡罪的行为对象是“人”，因而包括本人，不限于“他人”。所以，自杀行为符合故意杀人罪的构成要件，也具有违法性（因此，人们可以制止他人的自杀行为），只是由于自杀者缺乏责任（如无期待可能性），才不以故意杀人罪论处。教唆、帮助他人自杀，就是教唆、帮助他人实施符合构成要件的违法行为，根据限制从属性的原理，对教唆、帮助自杀者，以故意杀人罪的共犯论处。
上述思路的不足之处是，一方面，认为自杀属于符合构成要件的违法行为，这就意味着自杀行为具有实质的违法性，具有实际的法益侵害结果。这种观念带有强烈的父权主义，忽视个人的自我决定权，而且期待可能性的有无需要具体判断，在理论上就可能出现处罚自杀未遂的结局。另一方面，限制从属性也存在局限性。限制从属性说认为，成立共犯要求正犯具有构成要件该当性和违法性。其不足之处是，无法妥当处理教唆陷于违法性阻却事由错误的行为人的案件。例如，A对警官B谎称C实施了盗窃正在逃窜，B信以为真逮捕了C。以往的观点认为A构成非法拘禁罪的间接正犯，利用了B的不知情。然而，根据间接正犯与教唆犯的区分标准，成立间接正犯要求利用者对被利用者存在意思支配作用。
而B是否真的去实施逮捕行动，完全取决于B自身，A对此并无支配作用，因此A只能构成教唆犯。问题是，正犯在哪里？如果根据限制从属性说，由于B的行为不违法，所以不构成违法阶层的“正犯”，基于此，A也不违法。这种结论显然难以令人接受。
6.主张自杀是暂时符合构成要件的行为并采取最小从属性说
由于我国刑法第二百三十二条故意杀人罪的行为对象是“人”，没有排除“本人”，所以自杀行为从形式上符合了故意杀人罪的构成要件。但是，在违法性阶段，自杀行为属于一种自损行为。自损行为是指行为人自己侵害自己法益的行为，例如自己伤害自己身体，自己毁损自己的财物。这种行为如果没有侵犯其他法益，便没有违法性。自损行为是违法阻却事由的一种。既然自杀属于自损行为的一种，因此不具有实质的违法性。
与限制从属性说不同，最小从属性说认为，成立共犯只要求正犯具有构成要件该当性即可。前述案件中，警官B的逮捕行为具有构成要件该当性，那么就是构成要件符合性意义上的“正犯”，教唆者A便构成教唆犯。
基于这样的优点，最小从属性说又渐渐被人们重新认识，并得到许多学者的支持。例如，大谷实教授原本采用限制从属性说，但现在也转而支持最小从属性说。“共犯的成立，以正犯的行为符合构成要件，侵害或威胁法益为要件，并不一定要求正犯行为具有违法性。如教唆他人杀人，正犯作为正当防卫而将被害人杀害的场合，正犯具有实行行为，即便其违法性被阻却，但由于产生了侵害了法益的结果，所以，也能认可与其处于从属关系的共犯。但是，该教唆行为是不是值得处罚却是另外的问题。”
前田雅英教授也认为最小从属性说具有无法否认的优点。
概言之，共犯与正犯在违法上是连带的，但是其中的“违法”既包括仅仅符合构成要件的暂时的、形式的违法性，也包括最终的、实质的违法性。在共犯从属程度上，不要求正犯的违法性必须是最终的、实质的违法性，而可以是暂时的、形式的违法性。至于违法阻却事由的有无，则应根据阻却事由的性质对各个行为人分别进行判断。就教唆、帮助他人自杀而言，自杀者的自杀行为在形式上符合了故意杀人罪的构成要件，根据最小从属性说，教唆者、帮助者具有连带的违法性，与自杀者在构成要件符合性阶段构成故意杀人罪的“共同犯罪”（暂时的、相对化的犯罪概念）。进入违法性阶段，由于自杀者是法益主体，其自杀行为属于自损行为，具有违法阻却事由，因此不具有实质违法性；而教唆者、帮助者的行为不存在违法阻却事由，因而具有实质违法性。自杀是对生命这一根本法益的自己处分，虽然属于自损行为，但是这种自损行为决不允许其他人介入或参与。进入责任阶段，教唆者、帮助者显然具备有责性，因此构成犯罪。
同意杀人，这是指受被害人的嘱托，或者得到被害人的承诺而杀害被害人的行为。这种行为的特征是：（1）被害人是能够理解杀人意义的，并且对死亡有自由决定能力的人，不包括幼儿和精神病患者。如果经幼儿或精神病患者同意而杀死他们，属于普通的杀人行为。（2）被害人的嘱托或承诺是其真实意思表示。如果欺骗或胁迫被害人，促使其承诺被杀，属于普通的杀人行为。（3）嘱托或承诺必须在杀害行为之前作出。
同意杀人这种杀人类型构成故意杀人罪，其处罚根据较容易说明。虽然得到被害人的嘱托或承诺，但是被害人承诺构成违法阻却事由是有一定条件的。其中条件之一就是承诺放弃的法益有一定限度。例如，承诺他人对自己实施重伤，他人仍构成故意伤害罪。生命法益是一个人的最高法益，是一切法益的源泉和基础，一个人向他人表示放弃自己的生命，这种表示在效力上是无效的。他人基于被害人的表示而杀死被害人，并不能阻却违法性。
虽然同意杀人这种杀人类型应受刑罚处罚，但是实践中一般会从宽处罚。类似的，教唆、帮助他人自杀的行为一般也会得到从宽处罚。之所以从宽处罚，是考虑到被害人作为意志自由的法益主体，自愿放弃生命，法律不能表现得过于“父权主义”，而且在客观归责上被害人也负有一定责任。这些杀人类型与完全违背被害人意愿的蓄意谋杀存在区别，因此可以考虑从宽处罚。
同意杀人这种杀人类型要求行为人认识到存在被害人的嘱托或承诺。如果行为人对此产生认识错误，则应在主客观相统一的范围内来处理。例如，甲意图谋杀乙，而乙实际上也想让甲结束自己的生命，但甲对此不知情，并杀死了乙。甲在主观上欲犯普通情节的杀人，客观上属于较轻情节的同意杀人行为，在较轻情节上主客观相统一，因此宜以“情节较轻”量刑。又如，甲收到乙的信件，乙表示让甲杀死自己。甲便向乙邮寄毒药，未料乙已经改变主意，不想结束生命，但是甲对此不知情，乙中毒死亡。甲在主观上欲犯较轻情节的同意杀人行为，客观上属于普通情节的杀人，在较轻情节上主客观相统一，因此宜以“情节较轻”量刑。
刑法修正案（八）增设组织出卖人体器官罪，其中第二款规定：“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”这表明，上述行为如果致人死亡或者具有致人死亡危险的，应当认定为故意杀人罪。这种杀人类型不属于上文同意杀人的杀人类型，而是普通类型的杀人。同意杀人的杀人类型除了处分法益是生命外，其他方面符合被害人承诺的条件，例如，被害人是能够理解杀人意义的，并且对死亡有自由决定能力的人，并且被害人的承诺是其真实意思表示。而上述器官移植中的杀人类型显然不符合这些条件，所以属于普通类型的杀人，无论从法定角度还是从酌定角度，都没有从宽处罚的根据。
相约自杀，是指二人以上相互约定自愿共同自杀的行为。相约自杀中既可能存在教唆自杀，也可能存在帮助自杀，还可能存在同意杀人的情形，因此需要具体分析。当然，如果相约双方均自杀身亡，自然不存在追究刑事责任问题，如果有一方没有死亡，则需要分析其刑事责任。
第一，如果欺骗对方，谎称相约自杀，对方自杀后，自己逃离。这种情形属于欺骗他人自杀，构成故意杀人罪的间接正犯。
第二，如果一方本不想自杀，另一方教唆其自杀，并相约一起自杀，则属于教唆他人自杀。被教唆者自杀成功，教唆者自杀未遂，教唆者构成故意杀人罪，可以考虑从宽处罚。
第三，双方一起相约自杀，一方为双方的自杀提供帮助行为，例如购买安眠药等，对方服下后死亡，帮助者自杀未遂。这种情形属于帮助他人自杀，帮助者构成故意杀人罪，可以考虑从宽处罚。
第四，双方一起相约自杀，由一方杀死对方，然后再自杀。对方被杀死，自己自杀未遂。这种情形属于同意杀人的杀人类型，也即得到对方承诺而杀死对方。实施杀人者构成故意杀人罪，可以考虑从宽处罚。
【案例1-3】葛兵故意杀人案
（相约自杀）
被告人葛兵与被害人王某系初中同学，打工期间确立恋爱关系。后因父母反对，王某欲另行择偶。2007年3月2日，葛兵从北京回到河北省万全县某村，把王某从家中叫出，得知事情没有回转余地后，两人决定一起死。葛兵用匕首刺向王某，致王颈动脉破裂，失血性休克死亡。随后，葛兵割颈、左腕等部位自杀未遂。
一审法院以故意杀人罪判处葛兵死刑。宣判后葛兵上诉，二审裁定驳回上诉，维持原判。最高人民法院复核期间，复核法官两次到当地进行调查和调解，全面客观地了解了当地的社情民意，认为本案系恋爱纠纷引发，依法不核准死刑。
本案涉及相约自杀的问题。本案中，被告人葛兵与被害人王某双方一起相约自杀，由葛兵杀死王某，然后再自杀。王某被杀死后，葛兵自杀未遂。这种情形属于同意杀人的杀人类型，也即得到对方承诺而杀死对方。这种杀人类型不同于普通杀人类型。对行为人可以考虑从宽处罚，考虑因素主要有：（1）被害人作为意志自由的法益主体，自愿放弃生命，法律对此应给予一定的尊重。（2）从预防犯罪的必要性上看，由于此类案件的犯罪原因很特定，行为人几乎没有再犯可能性，因此没有必要处以极刑。（3）从刑事政策角度看，行为人与被害人双方属于恋人关系，双方家庭也比较熟悉，生活环境是农村，是个熟人社会，适用死刑一般会产生很明显的消极后果。因此，对被告人葛兵可以考虑不适用死刑立即执行。最高人民法院依法不核准死刑的做法是妥当的。
【案例1-4】龙某故意杀人案
（欺骗自杀）
犯罪嫌疑人龙某（男，已婚）于2007年在淮北一家超市打工时认识被害人马某（女，已婚），两人通过相处发展为婚外恋情。2009年4月份因两人不正当关系败露，马某决定和其分手，但龙某为了继续和马某保持情人关系，便以杀死马某全家和共同自杀相威胁，马某为躲避其纠缠，曾多次求助家人并更换电话电码。2009年4月27日上午，龙某趁马某送孩子上学之际，在烈山区杨庄矿小学附近找到马某，随后打出租车将马某带至淮北矿务局大楼后水塔山山坡上一空房处，两人发生了一次性关系。事毕后，龙某要求马某以后继续保持情人关系，不然就喝“敌敌畏”共同自杀殉情，并亲手打开“敌敌畏”药瓶。马某以为其真的要共同自杀，在冲动之下喝下了毒药。龙某在马某服毒后，为掩饰事情真相，也喝了一口“敌敌畏”含在嘴中，并趁马某神志不清时吐掉，后马某死亡。直至4月27日下午3时45分，其才拨打110报警，谎称自己与女友同时喝下“敌敌畏”殉情自杀，马某已死亡，其昏迷后生还，望警方救助。接警后，相山区公安分局迅速出警赶至事发现场，将其与马某带至淮北市人民医院进行救治。至医院后，其神志清醒，拒绝医生为其灌肠。后经医院检查，其没有中毒症状。经法医鉴定，马某系服毒死亡。
犯罪嫌疑人龙某以相约自杀为借口，诱骗被害人马某喝药自杀，其自始至终根本没有自杀的意图，且故意长时间不予求助，导致马某中毒身亡。这种欺骗他人自杀的行为构成故意杀人罪，但是应属于故意杀人罪的间接正犯还是属于教唆他人自杀的杀人类型？如果属于前者，则没有从宽处罚的可能，如果属于后者，则有从宽处罚的余地。一般而言，教唆犯与间接正犯的区别在于行为人对对方有无支配力，如果有，就属于间接正犯，否则仅成立教唆犯。在本案中，龙某并没有采取暴力或强迫手段逼迫马某服毒，而是使用语言唆使。从形式上看，马某可以决定喝毒药，也可以决定不喝毒药，龙某对其并没有支配力或控制力。但是，间接正犯中的支配力并不仅仅表现在有形的物理支配，还可以表现在无形的心理支配。例如，医生将毒针递给不知情的护士，让其打给病人，就属于利用不知情的人实施的间接正犯。又如，丈夫A和妻子B吵架后离家出走，有杀人故意的邻居C告诉B：“你假装上吊，我马上打电话叫A回来看看，吓吓他，让他以后不敢和你争吵。”B听从C的意见，将搭在房梁上的绳子套在脖子上，很快吊死。C就属于利用被害人的行为达到其故意杀人目的的间接正犯。
本案中，龙某采取相约自杀的欺骗方式，唆使马某服毒，为掩饰事情真相，也喝了一口“敌敌畏”含在嘴中，并趁马某神志不清时吐掉。这种行为属于利用不知情的马某实现了自己杀人的目的，构成故意杀人罪的间接正犯。
所谓安乐死，通常是指为免除患有绝症、濒临死亡的患者的痛苦，受患者嘱托而使其无痛苦的死亡。安乐死分为消极的安乐死和积极的安乐死。
消极的安乐死，是指对濒临死亡的患者，经其承诺，不采取治疗措施（包括撤除人工的生命维持装置）任其死亡的安乐死。这种安乐死没有人为地明显提前缩短人的生命，而是尊重生命现象，顺其自然地走向死亡，因此不构成故意杀人罪。
积极的安乐死，是指为了免除患者的痛苦，经其承诺，较明显地提前结束人的生命。日本理论界逐渐接受积极的安乐死是一种违法阻却事由，但要求具备严格的条件。第一，患者的死期迫在眉睫。第二，患者为难以忍耐的肉体痛苦所折磨。第三，没有其他方法可以减轻或除去患者的肉体上的痛苦。第四，患者明确表示愿意缩短其生命。只要满足上述条件，从人道主义立场出发实施安乐死，就不具有违法性。
不过，在世界上只有个别国家对积极的安乐死实行了非犯罪化。在我国，人为地提前结束患者生命的行为，还难以得到一般国民的普遍认可。即使患者同意，这种杀人行为仍是对人生命的侵害。虽然在理论上可以提出若干适用条件，但是在我国地区发展不平衡、社会治理状况非常复杂的背景下，任何纸面上的条件、规定及程序等很有可能变相走样。而安乐死是关系人的生命的事项，人命关天，容不得在此有半点瑕疵，否则会导致一系列不堪设想的后果。因此，在我国法律尚未允许实行积极安乐死的情形下，实行积极安乐死的行为仍构成故意杀人罪，属于同意杀人这种杀人类型，可以从宽处罚，但不宜作无罪处理。
需要指出的是，实践中存在根据刑法第十三条但书规定宣告安乐死无罪的案例。
这种做法并不妥当。刑法第十三条但书规定是指“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。可以肯定的是，如果具体犯罪的罪状中有“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，那么基于该规定不作犯罪处理，毫无异议。问题是，如果具体罪状中没有类似规定，能否直接根据刑法总则第十三条但书规定作无罪处理？一种非常普遍的观点认为，第十三条但书规定可以直接作为出罪的适用标准。
例如，对于危险驾驶罪的案件，有观点认为，虽然醉酒驾驶符合危险驾驶罪的犯罪构成，但是如果情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。这种观点混淆了犯罪概念与犯罪构成的地位。
首先，不可否认，总则规定对分则条文具有指导作用，但是指导作用有两种。一种指导作用是具体的构成要件要素上的指导。例如，分则许多犯罪的罪状没有明确规定是故意犯罪还是过失犯罪，此时就需要结合总则第十四、十五条规定来补充确定。另一种指导作用仅仅是宏观的理念指导。例如，总则第二条是关于刑法的任务，第三条是罪刑法定原则，第四条是刑法面前人人平等原则。这些规定都是理念性指导，而不是具体构成要件的指导，不能直接对某个罪的构成要件进行修正。同理，总则第十三条是关于犯罪概念的规定，也只是理念性指导，而非具体构成要件的指导，不能基于此对具体犯罪的构成要件进行修正。可以说，认定犯罪的唯一标准是犯罪构成。犯罪概念只具有说明性质，但不具有适用标准的属性。
其次，从条文逻辑上看，第十三条但书是对前段内容的同义强调。根据刑法第十三条规定，危害行为“依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”。这表明危害行为只有达到应受刑罚处罚的程度，才构成犯罪。“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”只是对该规定从反面同义强调而已，并没有增添新的要素。换言之，即使删除“但书”，该条基本规定丝毫不受影响。设置“但书”的指导意义仅在于，立法者担心司法机关形式地理解“依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”，也即对犯罪的构成要件仅进行形式解释，从而不当地扩大了处罚范围，因此需要格外强调提示，对犯罪构成的判断不能仅作形式解释，而应同时进行实质解释，也即既要作定性判断，又要作定量判断，判断违法和责任的程度是否达到应当受到刑罚处罚的程度。
最后，如果将第十三条但书作为具体犯罪的出罪标准，那么会与第三条前段规定相冲突。第三条前段规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”。很显然，这里的“法律明文规定”是指分则具体的罪状。第三条前段规定旨在防止司法人员不严格适用分则规定，随意出罪。如果一个行为根据分则罪状，符合某罪的犯罪构成，应成立犯罪，但是又根据第十三条但书作无罪处理，这种做法显然与第三条前段规定相冲突，也违背了第三条前段规定的设立宗旨。
尊严死，是指由于医学的进步，对植物人等也可能依靠某种装置、药物来维持其生命，撤除这些生命维持装置，停止延长生命的措施，让其有体面、有尊严地、自然而然地死亡。理论上认为，如果违背患者本人的意愿，实施纯粹的、无意义的维持其生命的措施，违反了医疗措施应为患者本人利益的初衷，因此终止医疗措施使患者自然而然死亡的做法，可以排除违法性。当然，这需要严格的条件：（1）患者的状态，从医学上看没有治愈的可能性。（2）患者生前明确表示希望实施尊严死。（3）关键阶段不能进行意思表示的话，根据事前的意思表示，或者至少根据亲近者的证言，患者在正常状态时有希望接受尊严死的意思表示。不过，这些都是理论上的探讨。就立法而言，我国并未将尊严死合法化。因此，从严格意义上来讲，尊严死仍属于同意杀人这种杀人类型，不过在量刑上可以从宽处罚。
我国刑法学上的多数说认为，以放火、爆炸、投放危险物质等危害公共安全的方法故意杀人的，不再构成故意杀人罪，只能认定为放火等以危险方法危害公共安全的犯罪。但是，在放火等危险方法故意杀人的案件中，完全有可能存在符合故意杀人罪构成要件的事实。例如，甲为了杀乙，放火烧乙家住宅，乙被烧死，乙家住宅及邻居住宅被烧毁。这样的行为既符合放火罪的构成要件，也符合故意杀人罪的构成要件。因此，以放火、爆炸等危害公共安全的方法故意杀人的，完全可以成立放火、爆炸等罪和故意杀人罪的想象竞合犯，应择一重罪论处。从法定刑上看，虽然两罪的最高刑都是死刑，最低刑都是三年有期徒刑，但是排列顺序不同，放火、爆炸等罪是从低到高排列，故意杀人罪是从高到底排列，这种排列顺序的差异反映出故意杀人罪的刑罚重于放火、爆炸等罪。因此，当两罪想象竞合择一重论处时，应以故意杀人罪论处，如此才能确保罪刑相适应。
【案例1-5】方金青惠投毒案
（投毒杀人的认定）
方金青惠（越南籍人）于1993年从越南到中国广西做工，1994年底与广东省罗定市金鸡镇大岗管理区官塘村村民周继华结婚。方金青惠与周继华共同生活一段时间后，周继华之母简梅芳对方金青惠没有生育不满。一天，周继华打方金青惠，简梅芳在一旁帮周，后方金青惠流产。方金青惠认为其流产是简梅芳殴打所致，遂产生用老鼠药毒杀简梅芳的恶念。1996年6月至8月间，方金青惠先后4次购买含有氟乙酰胺的毒鼠药，毒害简梅芳：
1996年6月19日19时许，方金青惠乘周继华不备，将毒鼠药放入周继华为其父周木新、其母简梅芳煲的中药内。但简梅芳让周木新先喝。周木新喝时，方金青惠因怕事情败露未予制止。次日凌晨1时许，周木新因中毒死亡。
1996年6月24日上午，方金青惠在家煲好瘦肉粥后，把鼠药放入碗中并添上瘦肉粥请简梅芳吃。简梅芳吃了几口，然后把粥搅混喂其孙女周木莲（3岁，简梅芳次子周荣林的女儿）吃。周木莲因中毒抢救无效死亡，简梅芳中毒受轻微伤。
1996年6月29日，方金青惠乘简梅芳不备进入简梅芳住房，将毒鼠药放入简梅芳使用的茶壶中。简梅芳及其孙子周家发、周锦昌因饮用壶内水中毒，后经医院抢救脱险。
1996年8月28日上午，方金青惠乘简梅芳不备进入简的住房，将一包毒鼠药放入简梅芳使用的一白色磁茶壶中。当天到简家聊天、做客的邻居、亲戚等10人喝了壶内的水后中毒。其中，周金南经医院抢救无效死亡，简梅芳、周家发、周锦昌、李兰花、周天社、何大呀、王世华受轻伤，何拾、黄锦受轻微伤。
广东省云浮市中级人民法院认为，被告人方金青惠因与婆婆简梅芳有矛盾而采用投毒的手段杀人，其行为已构成故意杀人罪，其犯罪行为次数多，并造成三人死亡、九人中毒受伤的严重后果，手段残忍，罪行极其严重。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百三十二条和第五十七条第一款的规定，于1999年9月14日判决如下：被告人方金青惠犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
一审宣判后，方金青惠不服，向广东省高级人民法院提出上诉。广东省高级人民法院经二审审理认为，上诉人方金青惠因与婆婆简梅芳有矛盾而产生杀人的恶念，以简梅芳为特定侵害对象，先后四次投毒鼠药毒害简梅芳，其行为已构成故意杀人罪，其对投毒行为可能造成他人伤亡的后果持放任态度，致死致伤多人，手段恶劣，后果严重，应依法严惩。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2000年4月4日裁定如下：驳回上诉，维持原判。广东省高级人民法院依法将此案报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核确认：一审判决、二审裁定认定方金青惠因与婆婆简梅芳有矛盾而产生杀人恶念，于1996年6月至8月间先后4次投放含有氟乙酰胺剧毒的毒鼠药毒杀简梅芳的事实清楚，证据确实、充分。最高人民法院认为，方金青惠因与被害人简梅芳有矛盾而多次采取向简梅芳使用的器皿内投毒的手段杀害简梅芳，并对其投毒行为造成他人伤亡的后果持放任态度，其行为已构成故意杀人罪，且情节特别恶劣，后果特别严重，应依法惩处。一审判决、二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但对方金青惠附加剥夺政治权利终身不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十二条的规定，于2000 年9月19日裁定如下：一、撤销广东省高级人民法院（1999）粤高法刑终字第1071号刑事裁定和广东省云浮市中级人民法院（1997）云中法刑初字第38号刑事判决中对被告人方金青惠量刑的附加部分。二、核准广东省高级人民法院（1999）粤高法刑终字第1071号维持一审以故意杀人罪判处被告人方金青惠死刑的刑事裁定。
本案的主要问题是对被告人应以投放危险物质罪论处还是以故意杀人罪论处？该如何理解投放危险物质罪与故意杀人罪的关系？
两罪的主要区别在于保护法益。投放危险物质罪的保护法益是公共安全，而故意杀人罪的保护法益是人的生命。公共安全中的“公共”，是指不特定人或者多数人，也即是“公众”的意思。刑法规定危害公共安全罪的目的，是将生命、身体等个人法益抽象为社会利益并加以保护，故应重视其社会性。因此，“多数”是公共安全的核心概念。“少数”的情形应当排除在外。“不特定”人，虽然可能表现为少数，但是具有随时向“多数”发展现实可能性，会使社会多数成员遭受危险和侵害。所谓“不特定”，是指犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的侵害结果事先无法确定，行为人对此既无法具体预料也难以实际控制，行为造成的危险可能随时扩大。如果能确定犯罪行为只会侵害一两个人的安全，但无法确定具体是哪个人，这种情形不属于公共安全中的“不特定”。例如，甲在楼上向楼下人群中扔一炸弹，显然属于危害公共安全，但如果扔一块砖，至多会砸伤一两个人，不属于危害公共安全。又如，甲给餐厅客人们端上来一盘花生米，其中一粒注射了毒药，客人乙吃后中毒死亡，这不属于危害公共安全，但是如果甲给客人们端上来一壶茶，其中投放了毒药，客人乙饮后中毒死亡，客人丙中毒重伤，则属于危害公共安全。所谓“多数人”，一般是指三人及其以上，但也难以用具体数字表述。这里的多数人包括特定的多数人，当然这种特定是相对而言的。如果甲确定要毒死乙一家三口人，而且投毒方式不可能对其他人有危险，那么仍属于故意杀人，而不属于危害公共安全。
本案中被告人的多次投毒行为应逐一分析。（1）1996年6月19日19时许，方金青惠将毒鼠药放入周继华为其父周木新、其母简梅芳煲的中药内。由于熬制的中药专为两位老人喝，不会危及其他人的生命安全，没有危害公共安全，所以方金青惠的这个行为不构成投放危险物质罪，而构成故意杀人罪。（2）1996年6月24日上午，方金青惠在家煲好瘦肉粥后，把鼠药放入碗中并添上瘦肉粥请简梅芳吃。该投放了毒药的瘦肉粥是专为简梅芳吃的，也没有危害公共安全，所以方金青惠的这个行为仍构成故意杀人罪。（3）1996 年6月29日，方金青惠乘简梅芳不备进入简梅芳住房，将毒鼠药放入简梅芳使用的茶壶中。简梅芳及其孙子周家发、周锦昌因饮用壶内水中毒，后经医院抢救脱险。由于茶壶中的茶水不可能只由简梅芳一人专用，很有可能被其他人饮用，所以危害了公共安全。方金青惠的这个行为既触犯了故意杀人罪，也触犯了投放危险物质罪。（4）1996年8月28日上午，方金青惠将一包毒鼠药放入简梅芳使用的一白色磁茶壶中。当天到简家聊天、做客的邻居、亲戚等10人喝了壶内的水后中毒。同理，由于茶壶中的茶水不可能只由简梅芳一人专用，很有可能被其他人饮用，所以危害了公共安全。方金青惠的这个行为既触犯了故意杀人罪，也触犯了投放危险物质罪。在法定刑的设置上，由于故意杀人罪要重于投放危险物质罪，所以被告人的第（3）、（4）个行为应以故意杀人罪论处。综上，被告人的四次行为都应以故意杀人罪论处。
遗弃罪，是指负有扶养义务的人，对年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人拒绝扶养，情节恶劣的行为。
在我国1979年刑法中，遗弃罪规定在“妨害婚姻、家庭罪”一章中，理论上因此将本罪法益解释为被害人作为家庭成员享有的受扶养权利，被遗弃的年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人只能是家庭成员。1997年修订后的刑法取消1979年刑法中的妨害婚姻、家庭罪的章罪名，将其全部归入侵犯公民人身权利、民主权利罪中。立法的改变为理论上将遗弃罪的法益解释为生命、身体的安全带来了便利。
首先，本罪的实行行为是拒绝扶养的行为。行为人必须是具有扶养义务的人。当遗弃罪规定在“妨害婚姻、家庭罪”一章时，扶养义务只能依据婚姻家庭法产生，当遗弃罪规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪中后，扶养义务的来源就不能依旧限定于婚姻家庭法。况且，现实生活中存在许多非家庭关系的扶养义务。例如，养老院对老人、孤儿院对孤儿都存在扶养义务。可能有人认为，这些社会福利机构的义务不能称为扶养义务，而应称为扶助义务。但是，无论扶养义务还是扶助义务，都是一种照管义务，在本质上没有差别。而且，从文理解释上看，将扶助义务解释为扶养义务，没有超出“扶养”一词含义的射程范围，不会明显超出国民的预测可能性，应当能够为一般人所接受。单纯从婚姻家庭法上理解扶养义务实际上是一种思维惯性。
其次，从历史沿革解释，遗弃罪的扶养义务似乎应限定于家庭成员之间，但是解释的理念应当坚持客观解释，也即根据社会现实发展去寻找法律文本的含义。当历史沿革解释不符合客观解释的理念时，不应一味坚持历史沿革解释。解释罪名的法益含义时，经常会遇到由于法律修正、生活变迁而重新解释法益含义的情形。例如，旧刑法将私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪规定在渎职罪中，该罪法益必然是邮电部门的正常活动，但是新刑法将该罪规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪中，其法益显然已经变更为公民的通信自由权利。因此，当罪名的体系位置发生变化时，不应忽视该罪名的保护法益的变动。
最后，从现实需要看，如果将遗弃罪的扶养义务限定于家庭成员之间，就无法规制社会福利机构工作人员遗弃被扶助老人、孤儿的行为。而现实中，这样的行为呈多发趋势，刑法必须予以回应。可能有人认为，社会福利机构的遗弃行为，如果触犯其他犯罪如故意杀人罪、故意伤害罪的，则以故意杀人罪、故意伤害罪论处，如果不触犯其他犯罪，则只能作无罪处理。问题是，遗弃行为是对被扶养人的生命、身体产生危险的行为。为何家庭成员中的被扶养人生命、身体受到危险时，刑法予以救济，而社会福利机构中被扶助的老人、孤儿、残障儿童等群体的生命、身体受到危险时，刑法就不予保护？很难有充分的理由予以说明。任何人的生命、身体都应得到同等程度的保护，将社会福利机构中的被扶助人排除在遗弃罪的保护之列，是一种不平等保护法益的表现。
概言之，遗弃罪的保护法益是被扶养人的生命、身体的安全。本罪与故意杀人罪的区别在于，本罪属于抽象危险犯，故意杀人罪属于具体危险犯。之所以认为遗弃罪是抽象危险犯，是因为如果将其视作具体危险犯，就要求行为人对于死亡的具体危险有认识，由此导致杀人故意与遗弃故意无法区别，会模糊故意杀人罪和本罪的界限。换言之，遗弃无独立生活能力、无自救力者，只要使其因而陷于生存上的困难，在生命、身体健康方面存在危险的，就有构成遗弃罪的可能。遗弃行为开始时，被害人并不都立即遭遇生存上的困难，如果尚未达到抽象危险的程度，就没有必要对其给予刑罚。
在大陆法系刑法中，遗弃罪分为无义务者遗弃罪和保护者遗弃罪两种。无义务者遗弃罪的成立条件较高，单纯消极地从危急状态离去的行为不能构成该罪，必须是积极地移置被遗弃人的行为才可能成立犯罪。我国刑法中的遗弃罪实际上是有保护责任者实施的遗弃行为，对于无义务者实施的遗弃行为，不应以本罪追究。
遗弃罪在客观方面表现为违背扶养义务，使他人生命、身体产生危险，以及在他人生命、身体处于危险状态时不予救助。
（1）违背扶养义务。扶养义务，可能依婚姻家庭法规或者血缘、亲属关系产生，还可能根据其他法律规定、职务或业务要求以及法律行为、现行行为产生。例如，收养他人子女，即使收养行为并不符合法律规定，也可能产生扶养义务。敬老院、救助站工作人员对被收留的年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人具有扶养义务。当然，对这里的义务范围必须有所限制，不然刑罚打击的范围可能过分扩大，例如，交通事故的肇事者、同行者甚至陌生的路人都可能成为依法律、契约有救助、扶养义务的人。所以，本条中的义务关系，应该以形成制度化救助义务的必要性以及期待可能性为前提。
（2）遗弃行为。遗弃，有广义和狭义之分。狭义的遗弃是指将需要扶养者转移至危险场所；广义的遗弃则包括转移和将被遗弃者遗留在危险场所两种情形。我国刑法中的遗弃一词是在广义上使用的。遗弃行为，具体表现为拒绝扶养，其具体方式包括：①移置：将无自救力者移置于无法获得救助、养育或保护处所。②造成场所隔离：不移动被害人所处场所，但切断其与外界沟通的渠道（如剪断电话线，移去呼吸装置），致其生命、身体陷于危险状态。③消极离去：有扶助、供养义务者离开被扶养人生活的场所，从而使被扶养人处于危险境地。
将遗弃罪作为侵害生命、身体的犯罪，就需要厘清本罪和故意杀人罪的界限。此时需要重点考察的是被害人生命所面临的危险是否紧迫，生命对作为义务的依赖程度，行为人履行义务的难易程度，行为是否会立即导致他人死亡等因素，从而判断成立遗弃罪还是故意杀人罪。就主观方面而言，遗弃罪的行为人并不希望或者放任被害人死亡，只是对被害人生命、身体的危险持希望或者放任态度；而故意杀人罪的行为人则希望或者放任被害人死亡。具体而言：（1）客观上针对生命的具体危险是否存在。危险的不同决定了作为义务本身在轻重程度上的区别。例如，行为人携双腿严重残疾的人外出时，将其丢弃在冰天雪地里，然后径直离去的，被害人死亡的具体危险存在，行为人有成立不作为故意杀人罪的可能。（2）主观上杀害的意思是否存在。例如，父母把患有多种先天疾病的婴儿用棉被包好放在马路边的，被害人的生命只有抽象危险，原则上只能肯定行为人的遗弃故意，难以成立故意杀人罪。
由于人的生命是一身专属法益，各自具有独立的价值，因此故意杀人罪的罪数应以对象为标准进行评价，也即根据被害人的人数确定罪数。例如，一个行为杀死两个人，触犯了两个故意杀人罪，但是由于只有一个行为，属于想象竞合犯，择一重罪论处。
与故意杀人罪有关的罪数问题，需要注意的情形大致有：
1.如果以杀人故意，通过数个行为对同一人实施暴力，最终导致被害人死亡，属于狭义的包括的一罪，仅认定为一个故意杀人罪。例如，甲欲投毒杀死乙，被乙识破，便用绳子勒死乙，只定一个故意杀人罪。
2.如果在杀人的同时，又损害了被害人的财物，属于伴随犯，只认定为故意杀人罪。毁坏财物通常属于杀人行为的伴随情形，可以评价在故意杀人罪中。
3.故意杀人的行为也可成立某些犯罪的结果加重犯。例如，甲抢劫王某的过程中，为了制服王某，使用暴力杀了王某，构成抢劫罪（故意）致人死亡。又如，乙强奸妇女过程中，为了制服妇女以实现奸淫目的，使用暴力杀死妇女，构成强奸罪（故意）致人死亡。
4.侵入他人住宅而杀人的，只认定为故意杀人罪，将非法侵入住宅的行为视为不可罚的事前行为。
5.过失向故意的转化。（1）过失行为导致危险，故意不消除危险，希望或者放任结果发生，定故意的不作为犯。例如，甲不慎将烟头扔到仓库，有引起火灾的危险，能够灭火却故意不灭火，酿成火灾，成立不作为的放火罪。前面的过失行为成为不作为放火罪的作为义务的来源，也即先行行为。（2）过失行为导致实害结果，已经成立过失犯罪，能够防止加重结果发生，却希望或放任其发生，对加重结果成立故意犯罪。例如，甲开车出车祸，将三人撞成重伤，已成立交通肇事罪。在有救活可能性的前提下，故意不救助并抛至荒野致死，成立故意杀人罪，数罪并罚。
6.杀人后为了毁灭罪证而碎尸的，只认定为故意杀人罪，碎尸行为属于毁灭证据的行为，不具有期待可能性，视为不可罚的事后行为。但是如果杀人后又奸尸的，成立故意杀人罪和侮辱尸体罪，并罚。这是因为奸尸行为无法评价为毁灭证据的行为，具有期待可能性。
7.抢劫结束后或强奸结束后，为了灭口而杀死被害人的，应数罪并罚。
8.在实施绑架过程中杀害人质的，成立绑架罪，然后适用升格法定刑，判处无期徒刑或者死刑。
【案例1-6】韩正连故意杀人案
（过失向故意杀人的转化）
被告人韩正连。因涉嫌犯故意杀人罪于2005年12月1日被逮捕。
2005年10月26日晚21时许，被告人韩正连酒后驾驶苏GJ9118“解放牌”货车，行驶至连云港市连云区桃林社区岛山巷时，将在路边行走的妇女徐寿花撞倒。韩正连发现撞伤人后，为逃避法律追究，将徐寿花转移到岛山巷10号楼2单元道口藏匿，致使徐寿花无法得到救助而死亡。当夜，韩正连又借用苏M00280“东风牌”货车，将徐寿花的尸体运至连云区板桥镇，将尸体捆绑在水泥板上，沉入烧香河中。
江苏省连云港市中级人民法院认为，被告人韩正连驾车撞伤人，又将被害人隐藏导致其死亡，其行为已构成故意杀人罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十六条第一款之规定，以故意杀人罪，判处被告人韩正连有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。
一审宣判后，被告人韩正连不服，以被害人徐寿花是被当场撞死的，其没有杀人的主观故意为由，向江苏省高级人民法院提出上诉。
江苏省高级人民法院经开庭审理认为，韩正连酒后驾驶机动车辆，撞伤一人后为逃避法律制裁，将被害人拖离事故现场隐藏，导致被害人无法得到救助而死亡，其行为已构成故意杀人罪。韩正连交通肇事撞人后，本应积极施救，但其不抢救被害人，反而将被害人转移藏匿，致使被害人大量失血休克死亡，具有放任被害人死亡的主观故意，韩正连及其辩护人提出没有杀人故意的上诉理由不能成立。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法裁定：驳回上诉，维持原判。
本案的主要问题是，被告人是否从交通肇事已转化为故意杀人？本案在处理过程中，有三种不同意见：第一种意见认为，被告人韩正连构成故意杀人罪。理由是：被告人交通肇事撞人后本应积极施救，其不但不抢救被害人，反而将被害人转移藏匿，致被害人大量失血休克死亡，具有放任被害人死亡的主观故意，符合《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定的情形，应当以故意杀人罪处罚。第二种意见认为，被告人构成交通肇事罪和过失致人死亡罪，应当数罪并罚。理由是：本案被告人交通肇事后以为被害人已经被撞死，为了隐匿罪迹将被害人隐藏，过失导致被害人死亡，主观上具有疏忽大意的过失心理态度，应认定过失致人死亡罪，与前行为的交通肇事罪进行并罚。第三种意见认为，被告人构成交通肇事罪，具有因逃逸致人死亡的加重处罚情节。理由是，被告人交通肇事后为了隐匿罪迹，而将被害人转移隐藏，客观上实施了肇事逃逸和过失致人死亡两种行为，但其主观上并不希望发生被害人死亡的后果，转移被害人是为了逃逸，符合刑法第一百三十三条因逃逸致人死亡的情形，应当认定为交通肇事罪，处七年以上有期徒刑。
2000年《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“行为人在交通肇事后为了逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。”
关于交通肇事行为向故意杀人的转化问题，核心问题是，过失行为（包括过失犯罪）是否能够成为先行行为进而产生作为义务？如果结论是肯定的，那么行为人构成不作为犯后，在罪数上该如何处理？
所谓先行行为产生的作为义务，是指行为人自己的先行行为对他人法益创设了危险，那么行为人就有消除危险的义务，此时行为人就具有保证人的地位。先行行为不仅仅是时间上的先前行为，而是有实质条件也即对法益创设了危险。先行行为只是作为义务的来源，不能将先行行为视为不作为犯罪行为的一部分，进而认为是作为与不作为的结合。例如，某饭店的食物导致客人中毒，饭店管理人对客人有救助义务。又如，甲在黑夜里将车停在高速路上，不采取措施防止后面车辆“追尾”，导致车辆相撞。甲对受伤司机有救助义务。
1.先行行为能否成为作为义务的来源根据
根据传统的形式四分说，先行行为很显然是作为义务的来源根据。实质的义务根据说一般也持相同观点。但是，实质的义务根据说中出现一种有力观点，认为先行行为不能成为作为义务的根据，主要理由有：（1）在结果加重犯中，基本行为后只要行为人对加重结果的发生具有故意，就成立故意的不作为犯，这显然扩大了处罚范围。（2）将先行行为视为作为义务的根据，是对先行行为作了双重评价。例如，行为人在交通肇事致人重伤后逃逸，除了构成交通肇事罪外，还要成立不作为的故意杀人罪。这种双重评价是不合适的。如果这样处理，那么所有的作为的故意犯、过失犯全部都能转化为故意的不作为犯。
实际上，将先行行为视为作为义务的来源根据并不会扩大处罚范围，其一，如何处罚，属于一罪与数罪领域的问题，可以通过吸收犯原理来解决，不会造成数罪并罚的结局。其二，对先行行为做双重评价没有违反禁止双重评价原则。如果将一个先行行为评价为两次犯罪并且并罚，则违反禁止双重评价原则。但是对先行行为的双重评价，一次是评价为犯罪，另一次只是评价为作为义务的来源，而且不会数罪并罚。其三，先行行为之后的不作为行为是否构成犯罪，还有等价性要件，如果没有达到与作为犯等价值的程度，不应作犯罪处理。
目前，又有一种理由认为先行行为不应视为作为义务的来源：实质的义务根据说是从危险源的监管义务来论证先行行为的，认为行为人对先行行为产生的危险具有支配力，所以先行行为成为作为义务的来源；但是当先行行为产生危险后，很难说行为人能够支配导致结果的原因，比如说，在驾车时眼看要撞到人时，就要求行为人进行适当的方向盘、刹车器等操作（对危险源的支配），可是一旦事故发生、导致他人负伤时，就伤害的恶化来说是不存在原因的支配的。
这种观点对危险的支配力存有误解。不作为本身是具有对导致结果发生的原因（或危险）的支配力，但是这一点具有两个机能。一是在判断不作为犯的作为可能性及因果关系时，需要考察不作为本身对导致结果的危险是否具有支配力。这一点与作为犯是相同的。二是将其作为判断作为义务有无的因素，但这是就法益保护型的实质根据而言的，不是针对危险源监管型的实质根据而言的。法益保护型的实质根据是指，基于特定关系，某项法益的保护依赖于行为人，当该法益处于脆弱的危险境地时，行为人负有保护义务。但是，只有当行为人对危险流具有支配力时才能将保护义务委托给行为人。例如，当危险发生在特定领域，只有当领域管理者对危险流具有排他的支配力时，才能将保护义务委托给领域管理者。
而针对危险源监管型这种实质根据，并不要求监管者对危险流具有支配力才能将作为义务赋予他。例如，甲在遛狗时，狗咬伤了人。不管甲对伤者所受伤害的危险状态有无控制力，甲对伤者都负有救助义务。不管甲有无救助的能力、伤者有无获救的可能性，甲对伤者都负有救助义务。可以看出，危险源的监管义务不是不作为犯的作为义务，而是作为义务的来源根据，因为危险源是产生危险的原因，而监管者对危险源是有监管义务的。至于监管者对危险流是否有支配力、控制力，则不影响作为义务的产生。同理，任何意志自由的人对自己的行为负有管理控制义务，所实施的先行行为产生了刑法禁止的危险，那么就负有消除危险的义务。至于行为人对危险流有无支配力或控制力，有无能力消除这份危险，有无消除危险的可能性，则不影响作为义务的有无，只会影响不作为犯的成立。
2.先行行为的违法性
关于先行行为产生的危险的性质，应是对刑法保护的法益的危险，是刑法所禁止的危险。根据客观的违法性论，制造了法益侵害的危险，就具有违法性，就属于违法行为。就此而言，先行行为应具有违法性，应属于违法行为。至于行为人是否有责任则在所不问。
不过，关于违法的认定，需要结合行为是否违反规范（行为无价值）和结果是否有法益侵害（结果无价值）来判断。行为所侵犯的法益必须处在规范保护范围内。一方面，行为违反了保护相关法益的规范；另一方面，行为对该法益产生了刑法禁止的危险。换言之，先行行为必须具有违反义务性，没有违反义务性的行为，不能评价为先行行为。
但是具体到正当化事由中，需要仔细分析。
就正当防卫而言，因为没有创设刑法所禁止的对法益的危险，所以不会成为先行行为而产生作为义务。例如，甲抢劫乙，用刀砍乙，乙反击致甲重伤倒地。甲请求乙救助，乙不予救助。一方面，在这里不存在刑法要保护的法益；另一方面，乙的行为没有违反规范和义务，属于正当行为。虽然此时甲的生命面临危险，但是这份危险说到底是由甲自己的犯罪行为引起的，不是由乙引起的。
但是，就紧急避险而言，需要具体分析。从规范违反上看，紧急避险也是正当行为。但是这种正当化的根据是法益衡量。紧急避险是为了保护较大法益不得已而损害较小法益，属于正对正，也即被损害的法益也是值得保护的，只是在法益衡量的结论上，不得已选择了保护较大法益。但是，在事实上紧急避险行为对较小法益的确创设了危险或产生实害。因此，在紧急避险完毕后，避险者对较小法益的危险就有消除义务，这种义务就是一种作为义务。例如，甲骑着摩托车载着女友，看到迎面来的车辆已经失控要撞向自己，紧急情况下将摩托车向旁边开去，撞伤路边行人乙。甲对乙的受伤负有救助义务。紧急避险虽然没有违反规范和义务，属于正当行为，但是毕竟对另一较小法益创设了危险，而该法益在紧急避险之后也是受刑法保护的，因此避险者对该危险负有阻止发展的义务。
犯罪行为能否成为先行行为而产生作为义务，在理论上存在争议。实际上，既然一般违法行为都能成为先行行为产生作为义务，那么比一般违法行为性质更严重的犯罪行为没有理由不成为先行行为。犯罪行为对法益产生危险，行为人就有义务消除危险，不消除危险就构成不作为犯。需要解决的问题仅仅是罪数问题：行为人构成不作为犯后，与原犯罪行为在罪数上该如何协调处理？对此需要具体分析。
第一种情况，如果原犯罪行为与后不作为犯侵害了不同的两个法益，一般应数罪并罚。例如，甲盗伐林木，树木倒下砸晕乙，甲不救助而离去，后乙死。甲构成盗伐林木罪和不作为故意杀人罪，由于侵害的法益不同，应数罪并罚。
第二种情况，如果原犯罪行为与后不作为犯侵害的是同种法益，一般应以一罪论处，不过具体理由有所不同。（1）根据吸收犯原理，重行为吸收轻行为。例如，甲过失致乙重伤，又故意不予救助，导致乙死亡。由于身体健康权与生命权属于同一性质的法益，用不作为的故意杀人罪吸收过失致人重伤罪。（2）两个行为构成一个实行终了的犯罪行为。例如，甲开枪欲打死乙，乙躲闪掉进河里，甲不抢救，看到乙淹死然后离去。对甲后一个故意的不作为不需要独立评价，和前一个作为构成一个实行终了的杀人行为，而且因为具有因果关系，构成故意杀人罪既遂。（3）按照结果加重犯处理。例如，甲强奸妇女，导致妇女昏迷，因有急事便匆忙离去。妇女因为衣衫裸露被冻死。甲对妇女有救助义务，属于过失的不作为，构成不作为的过失致人死亡。因为强奸罪中规定了致人死亡的结果加重犯，所以对甲以强奸罪（致人死亡）论处。又如，甲为教训乙，将乙拘禁起来，然后外出会友，准备晚上回来释放乙。不料甲在会友中竟忘掉拘禁乙之事，三天后才想起此事，赶回后发现乙已经被饿死。甲的后一个行为构成过失的不作为。因为非法拘禁罪规定了致人死亡的结果加重犯，所以对甲以非法拘禁罪（致人死亡）论处。
3.具体论证
（1）交通肇事行为能够成为先行行为产生作为义务
既然一般的违法行为、犯罪行为都能够成为先行行为产生作为义务，那么过失的违法行为或犯罪行为也应能成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了王某轻伤，此时不构成犯罪（刑法对此只规定了过失致人重伤罪），同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致王某死亡的，应成立不作为的故意杀人罪。又如，乙的过失行为造成了李某重伤，此时构成过失致人重伤罪，乙故意不救助因而导致李某死亡的，也成立不作为的故意杀人罪。如果认为过失犯罪不是作为义务的发生根据，则意味着乙的行为仅成立过失致人死亡罪。这会造成处罚不公：上例甲的行为被认定为故意杀人罪，而乙的行为却只以过失致人死亡罪论处。当然，在过失致人重伤时，需考虑被害人有无救活的可能性，如果没有，行为人也不构成不作为的故意杀人罪。
交通肇事行为是典型的过失违法行为。道路交通安全法第七十条明确规定：“在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员”，同时，由于肇事者自己先前的交通肇事行为才使被害人的生命处于现实危险状态，因此，从法律明文规定和行为人先行行为看，肇事行为人负有防止死亡危险结果发生的特定义务。
（2）案发当时具有结果回避可能性
成立不作为犯的核心是行为人负有作为义务、具有履行能力却不履行作为义务。而且，这种不作为对刑法所保护的法益造成实质危险或实害结果。但是，在此有项前提条件，就是客观上要有结果避免可能性。如果行为人再怎么尽力作为，危害结果仍不可避免的发生，那么行为人不构成不作为犯罪。这便要求危害结果的发生和不履行义务具有因果关系。如果危害结果的发生不是不履行义务导致的，那么行为人不构成不作为犯罪。例如，大叔带邻居小孩游泳，小孩落水，大叔会游泳，但是小孩掉进湍流漩涡，大叔根本无法救助，漩涡吞没了小孩，大叔不构成不作为犯。又如，交通肇事罪中有个法定刑升格条件“因逃逸致人死亡”。如果受伤者被撞成头盖骨破裂，濒临死亡，即使立即送最近的医院抢救也无法挽救生命，这种情况下肇事者逃逸，受伤者死亡。肇事者不属于“因逃逸致人死亡”，只属于“肇事后逃逸”。
本案中，被告人韩正连辩解提出，当时天黑，以为被害人已经死亡，主观上没有杀人的故意。如其辩解属实，则因为在转移被害人之前被害人已经死亡，故只能构成交通肇事罪，不发生转化故意杀人的问题。虽然从现场环境看，韩正连撞人的地点处于居民小区之间，一些居民听到撞击声已从家中出来，韩正连是急于逃避而没有仔细检查被害人的伤势情况，且案发时间是农历的9月24日晚9点多钟，天很黑，多名证人及行为人均证实当晚没有月亮，车辆撞人后继续向前又撞到电线杆，造成停电，货车也已经熄火，没有车灯，可以推想韩正连当时也是很难看清被害人的撞伤情况的，在被告人交通肇事撞倒被害人后，在黑暗中匆忙将被害人转移隐藏，没有对被害人进行任何救治，对不具备医疗知识的韩正连来说，当时主观上不能也没有对被害人是否已经死亡进行准确判断。也就是说，在这种情况下，韩正连主观上对于当时被害人可能没有死亡的情况应当是明知的。而当时被害人是否已经死亡，应当从本案的客观情况出发来得出结论。从现场痕迹和鉴定结论以及鉴定人当庭所作的鉴定说明分析，在撞人现场地面上（第一现场）没有大量血迹，而在隐藏地点（第二现场）楼道口前发现大量血迹，表明被害人当时还有生命反应，可以认定被害人在被转移隐藏时还活着，同时结合被害人系腹腔多处脏器损伤后失血性休克，受出血速度和出血量的影响，不会在受伤后立即死亡的鉴定结论，也证实韩正连是在被害人尚未死亡的情况下将被害人转移隐藏的。据此，韩正连的上述辩解不能成立。
（3）罪数问题
交通肇事行为转化为不作为犯罪后，关于罪数问题分为两种情况。其一，肇事行为导致危险，但没有构成犯罪时，故意不消除危险，希望或者放任结果发生，构成故意的不作为犯罪的，只以故意的不作为犯论处。其二，肇事行为导致死亡一人或重伤三人，已经构成交通肇事罪，能够防止加重结果发生，却希望或放任其发生，对加重结果成立故意犯罪。对此应数罪并罚。例如，甲开车出车祸，将三人撞成重伤，已成立交通肇事罪。在有救活可能性的前提下，故意不救助并抛至荒野致死，成立故意杀人罪，数罪并罚。本案中，被告人的肇事行为尚未构成交通肇事罪，因此只以不作为的故意杀人罪论处。