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第一节
故意杀人罪的构成

一、保护法益

本罪的保护法益是他人的生命。刑法对生命法益采取绝对保护原则,正常人/生理与心理有缺陷者、年长者/年幼者、病患者/生命力较强者均受刑法的平等保护,这在世界各国宪法中都是一条通则。

本罪的行为对象是人。杀害行为必须针对生命处于存续期间的人,才能成立本罪既遂。人的生命进程存在一个始期和终期,人之生命始于出生、终于死亡,当无疑义。但是,何谓出生,何谓死亡,并非不言自明。

(一)人的始期

对于生命的始期,根据从胎儿转变为人的过程,历来有独立生存可能性说、阵痛开始说、部分露出说、全部露出说、独立呼吸说的争议。

1.独立生存可能性说

该说认为,一个胎儿只要开始具有在母体之外独立生存的可能性,便属于人。这种观点导致许多堕胎行为构成故意杀人罪,过于扩大故意杀人罪的处罚范围,因此只有极少数学者赞成。

2.阵痛开始说

此说主张,分娩作用开始所伴随的规则阵痛出现时,就是生命的始期,此时的胎儿便属于人了。德国旧刑法与法国旧刑法规定了杀婴罪时,采取的便是此说。开始分娩时,胎儿便属于婴儿,成为杀婴罪的对象。德国和法国的现行刑法已经废除了杀婴罪。没有独立规定杀婴罪的国家,一般不会采取此说,否则就扩大了杀人罪的范围。而且,在胎儿尚处在母体内时,无法直接对其生命、身体进行伤害,不宜将其作为杀人罪的对象。

3.部分露出说

这是指,胎儿的身体有一部分露出母体时,就成为人的始期。该说理由是,只要胎儿露出一部分,其他人就可能在母体之外对其直接进行伤害,因而此时的生命体值得保护。但反对意见认为:其一,胎儿一部分露出母体后,如果没有独立生存可能性,对其施加杀害或伤害行为,就认为构成故意杀人罪或故意伤害罪,并不妥当。其二,根据侵害的样态是否具有直接性来划定“人”的范围,不符合生命的本质。并且,即使胎儿没有露出母体,也可以借助工具直接实施侵害。其三,现实中存在胎儿露出一部分又缩回母体的现象,按照部分露出说,该胎儿在已经变成人后又变回胎儿,这种结论令人难以接受。 不过,日本刑法理论和实务的主流意见倾向于部分露出说,主要理由是保护生命不宜过晚。

4.全部露出说

胎儿全部露出母体才是人。这一般是各国民法上的通说,胎儿只有全部露出母体,才能作为权利主体享有各种权利。不过,民法上根据全部露出说确定人何时出生是为了赋予个人权利能力,保证其成为民事权利主体;而刑法上确定出生的起点是为了切实保护生命法益,使其能够现实地生存下来,所以,没有必要使刑法和民法保持同样的旨趣。

5.独立呼吸说

胎儿全部露出母体,并且从胎盘呼吸转为利用自己的肺呼吸,才是人的始期。因为只有在此时胎儿才有在母体外生存的可能性,同时才有对其施害的可能性。但是,国外刑法理论一般认为这种观点导致对人的生命保护得过晚。

在刑法上,人的生命究竟始于何时,与一个国家的医疗水平、司法状况、对婴儿的保护态度以及其他国情等都息息相关。在我国刑事司法实务中,独立呼吸说被实际采纳,这可能比较符合我国的实际情况,同时考虑了阵痛开始说、部分露出说难以把握的缺陷。但严格地讲,为了合理地保护人的生存权,有必要在现在占通说地位的独立呼吸说的基础上将人出生的时间适度提前,即承认部分露出说:婴儿在被排出母体,露出一部分时就成为人。当然,其在母体外没有独立生存可能性时,不应当成为故意杀人罪的对象。不过即使坚持独立呼吸说,溺婴行为也属于故意杀人行为。

(二)人的终期

生命何时终结,表面上看是比较明确的。但是,死亡的界限十分模糊,目前也缺乏关于死亡时期的法律规定。

在20世纪60年代之前,世界各国医学和法律上都是把呼吸、心跳停止作为宣告人已死亡的标准(心脏死亡)。但是,最近几十年来,至少在医学上,心脏死亡标准受到很多质疑:(1)很多危重病人会出现心脏骤然停止跳动的问题,但即使心脏停止跳动,也可以通过药物和医疗设备的帮助使其复苏;(2)心脏功能可以通过人工方法(如人工心肺等器械)来维持;(3)有一部分发生严重病情的心脏可以移植。上述现象的出现,使得根据心脏是否停止跳动来判断个人死亡与否存在困难。因此,到目前为止,有少数国家,如法国、西班牙、瑞士、日本等国在立法上已经开始承认脑死亡。例如,日本1997年通过的《关于器官移植的法律》有限度地承认脑死亡,认为具备深度昏迷、自发呼吸停止、瞳孔固定、脑干反射消失、脑波呈平直线经过连续6个小时的观察无变化的,就是脑死亡。

脑死亡,是指脑干死亡。目前,医学界公认的脑死亡标准包括:(1)患者深度昏迷;(2)自主呼吸停止,但心跳仍然存在;(3)对外界刺激无法感受,也缺乏自发运动的能力;(4)最为重要的是脑电图呈平直线。由此可见,脑死亡标准是指以脑干和脑干以上的中枢神经系统永久性地丧失功能为参照系而宣布死亡的一种标准。人体的脑组织是由大脑、小脑和脑干三部分组成的,脑干是人体的生命中枢,它控制着人体呼吸、心跳、血压等重要功能。人体其他一些部位的细胞在受到伤害后可以通过再生来恢复功能,脑细胞则不同,一旦坏死就无法再生。当一个人的脑干遭受到无法复原的伤害时,脑干就会永久性地完全丧失功能。而脑部功能的消失是无法用机器维持的,以至于呼吸、心跳最终停止。随后,身体的其他器官和组织也会因为没有呼吸和心跳而逐渐丧失功能。

从医学角度认定脑死亡,一方面具有合理性,因为对死亡已经不可逆转、没有救治必要的脑死亡者继续进行治疗,会浪费有限的医疗资源,加重死者家属的负担;另一方面也具有可操作性,现有的技术和标准基本可以保证判断的客观性、准确性。但是,脑死亡在伦理上和法律上都饱受质疑。在伦理上,一般人难以接受自己的亲属在还有心跳、呼吸的情况下被宣告死亡;对亲属放弃治疗的行为可能受到其他人的道义谴责。在法律上,在移植内脏器官技术不断发达的今天,为摘取新鲜脏器,而不当运用脑死亡说的可能性是存在的。人们完全可能质疑医疗机构有时因为器官移植的需要滥用死亡宣告权,或出现判断误差,使脑死亡标准在实际执行中“走样”。

从我国实际出发,在目前医患关系比较紧张,医疗机构的社会公信力受到很大怀疑的社会背景下,对脑死亡标准的伦理上和法律上的担忧都是有道理的,在刑法上要求国民认同脑死亡说就不太现实。所以,在刑法上暂时还没有重新检讨人的死亡标准的问题。心脏死亡仍然应该作为刑法上判断人是否死亡的标准,其合理性在刑法上仍然是值得肯定的,因为心脏的血液循环机能、肺呼吸机能、脑干的生命维持机能相互依存,某一种机能停止,其他两项机能也会迅速停止。根据心脏死亡说,从脑死亡但心跳、呼吸仍然存在者身上取出内脏器官就应当被评价为从活人身上摘取器官,只要不具有违法阻却事由或者责任阻却事由,就不能否认犯罪的成立。当然,在经过相当长时期之后,可以考虑脑死亡与心脏死亡两种标准并行,以供患者家属选择。但至少在目前,在刑法上否定心脏死亡标准,采用脑死亡标准的必要性并不存在。

需要说明的是,根据2007年5月1日起施行的《人体器官移植条例》的相关规定,人体器官移植包括活体器官移植。这似乎意味着该条例采取了脑死亡标准。但是,采取脑死亡标准必须以法律明文规定为根据。该条例并没有明文规定采取脑死亡标准,从相关条文中也不能直接而明确地得出其采取脑死亡标准的结论。

尸体不能成为故意杀人罪的对象。行为人误将尸体以为是活人而进行“杀害”的,应根据是否具有导致活人死亡的危险来判断。如果有这种危险(例如尸体附近有活人的存在),则构成故意杀人罪未遂,如果没有,则构成对象不能犯,作无罪处理。

此外,故意杀人罪的对象也即其他活人,是从自然存在意义上认定的。故意杀死民法上宣告死亡的人、刑法上宣告判处死刑的人,都属于故意杀人。

二、行为主体

本罪的主体是一般主体,即年满14周岁、有刑事责任能力的自然人。

刑法第十七条第二款规定:“已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。”其中的“故意杀人”,有人认为是指故意杀人罪这个罪名,有人认为是指故意杀人这种犯罪行为,实际上这种争议问题的角度值得商榷。如果认为其中“故意杀人”是指罪名,那么无法解释,15周岁的人在拐卖妇女时杀害妇女,也应负刑事责任?如果认为是指犯罪行为,也无法回答,没有罪名,仅根据一种行为如何给被告人定罪?一个行为是否构成犯罪,最终应落实到一个罪名上。合理的思路应当是,第十七条第二款中的“故意杀人”就是指故意杀人罪这个罪名,只要案件事实中存在符合故意杀人罪构成要件的行为,就构成故意杀人罪,14至16周岁的行为人就应为此负刑事责任。

判断一个案件事实是否符合某罪的犯罪构成,基本上是一个三段论的推理过程。大前提是法定的犯罪构成,小前提是具体的案件事实,结论是有罪或无罪。如果将案件事实作为大前提,而将法定的犯罪构成作为小前提,那就会导致“想入罪便入罪,想出罪便出罪”,违反罪刑法定原则。

例如,在发生了单位盗窃他人财物的案件时,判断者如果不想将该行为定罪,便会如此判断:该案件是单位盗窃行为,刑法没有规定单位可以成为盗窃罪的主体,所以对该案件只能宣告无罪。这种推论显然是错误的。正确的推论是:刑法规定自然人盗窃他人财物构成盗窃罪,在单位盗窃他人财物时,必然存在有关自然人的盗窃行为,因此对有关自然人应以盗窃罪论处。

又如,已满14周岁不满16周岁的人在绑架过程中杀害人质的行为该如何处理?常见的错误判断是,该案件是已满14周岁不满16周岁的人实施的绑架案,刑法没有规定已满14周岁不满16周岁的人可以成为绑架罪的主体,所以对该案件只能宣告无罪。这种推论便是将案件事实作为大前提,将刑法规定作为小前提,得出的结论必然是错误的。正确的推论是:刑法规定已满14周岁不满16周岁的人是故意杀人罪的主体,本案中存在已满14周岁不满16周岁的人的杀人事实,因此,本案中已满14周岁不满16周岁的人构成故意杀人罪。

基于上述构成要件符合性的判断理念,已满14周岁不满16周岁的人实施下列行为,应以故意杀人罪论处:(1)行为人绑架他人时故意杀人(撕票),虽然不能以绑架罪论,但可以故意杀人罪论处。(2)行为人以故意决水、破坏交通工具或其他危害公共安全的危险方法故意杀人的,以故意杀人罪论处。(3)行为人在拐卖妇女、儿童时故意杀害妇女、儿童,虽然不能定拐卖妇女、儿童罪,但可以故意杀人罪论处。(4)行为人妨害公务时杀人的,可以故意杀人罪论处。(5)行为人非法拘禁他人,使用暴力致人死亡,虽然行为人对非法拘禁罪不负刑事责任,但是根据刑法第二百三十八条第二款,使用暴力致人死亡,定故意杀人罪。不过应注意的是,这里要求使用非法拘禁之外的更高暴力致人死亡,否则,属于非法拘禁罪(致人死亡)这种结果加重犯,14至16周岁的人对此不负刑事责任。(6)行为人聚众斗殴,致人死亡的,以故意杀人罪论处(第二百九十二条第二款)。(7)行为人聚众“打砸抢”中致人死亡的,以故意杀人罪论处(第二百八十九条)。

三、实行行为

本罪的实行行为是杀害。杀害,是指基于故意,在他人自然死亡以前非法断绝其生命的行为。至于具体的手段、方法和工具等,法律并未加以限制,例如,电脑黑客以杀人的意思,非法侵入医院的计算机控制系统,将仇人借以维生的医疗器械关闭的,也是杀人。不过,实践中常见的杀人方法还是有形的、物理上直接作用于被害人的拳头打击、刺杀、毒杀、射杀等。利用工具、动物或者无责任能力者或无过错者的行为杀人(间接正犯)的,也属于以有形的方法杀人。例如,故意指导精神异常又时常陷入兴奋状态之人练习射击,并将自制火药枪借给其使用,致该病人开枪自毙的,即可构成本罪。又如,利用不知情的第三者,将毒药送给被害人喝致其死亡的,也构成故意杀人罪的间接正犯。

杀人行为除使用有形的方法实施以外,还可以使用无形的、心理的方法,例如施加精神折磨,给予被害人强度极大的精神刺激的,使其休克而死的,也不否认有成立杀人行为的可能。

杀人行为既包括作为,也包括不作为。以作为方法杀人的情况极其常见,通常也容易判断。以不作为方式杀人,常见的情形是:母亲基于杀害的故意,在婴儿从摇篮中翻出落入水坑时,不予救助,致其死亡;在幼儿饥饿难忍时,有扶养义务者基于杀害的意图不供给食物或者拒绝为其哺乳。

杀人行为必须具有引起他人死亡的现实危险性。例如,通过迷信手段,捏小人然后插针,欲致他人于死地,因为对他人的生命没有任何危险性,所以不是杀人行为,应作无罪处理。又如,偷偷给他人的饮料中投放硫磺粉,欲致人于死地,由于对他人的生命没有任何危险性,也不是杀人行为,但如果对他人身体健康有损害,属于伤害行为。相反,如果给他人静脉里注射大量空气,给他人饭菜里投放黄磷或氰化钾,因为对他人生命具有现实危险,均属于杀人行为。

开始实施有导致构成要件结果出现的现实危险行为,就是故意杀人罪的着手。例如,基于杀人的意思持枪瞄准被害人,在被害人面前举起菜刀,安装完定时炸弹都是着手。投毒杀人需要仔细分析。如果行为人将毒酒递给了被害人,即使被害人没喝,也是杀人的着手。如果行为人准备好毒酒,等候被害人到来,此时不属于着手,被害人到来后准备喝时才是着手。如果通过邮递方式寄送毒药,这属于隔离犯,着手的判断主要是考察邮寄物在邮寄途中对其他人有无危险,如果有,则交付寄出时属于着手,如果没有,则被害人收到邮寄物时是着手。例如,甲邮寄一盒有毒饼干给乙,乙收到时,甲才算杀人着手。又如,甲邮寄炭疽热病毒粉给乙时,由于该病毒粉在邮寄途中一旦泄漏就有传播危险,所以寄出时就是杀人着手。

实行行为着手实施,但是,被害人死亡的结果没有实际发生(例如,枪法不准、被害人从现场脱离;被害人在行为人开枪以前已经死亡;投毒剂量不够;往他人静脉中注射的空气未达到致死量等)就是本罪的未遂。

故意杀人罪既遂要求杀人行为和被害人的死亡之间有刑法上的因果关系,欠缺这种关系的,也成立故意杀人罪未遂。例如,甲欲杀害乙,用刀将乙刺成重伤,但又后悔,便开车送乙去医院。途中因为丙开车过失导致车祸,车祸导致乙死亡。由于丙所造成的车祸属于很异常的介入因素,甲的犯罪行为与乙的死亡之间没有因果关系,所以甲仅构成故意杀人罪未遂。

四、主观要件

本罪在主观方面是故意,包括直接故意和间接故意。行为人首先要对被害对象是人有所认识,对自己的行为一定或者可能断绝他人的生命有预见,并追求或者放任这种结果的发生。

(一)认识因素

成立杀人故意,首先要明确需要行为人认识的下列要素。这也是贯彻主客观相统一原则的要求。

1.行为

成立杀人故意,要求对杀人行为本身有认识。一般而言,行为人对自己实施的行为本身当然有认识。对行为的认识还包括对行为的自然属性的认识。例如,甲为了给王某治病,误将有毒的药材拿来熬制,导致王某死亡。甲没有杀人的故意。但是,杀人过程中使用的凶器种类、凶器使用方法、打击被害人的部位、打击程度等不要求行为人认识。

2.行为对象

成立杀人故意,要求认识到对方是自然人。例如,甲开枪打猎,误将人当作猎物。甲没有杀人故意。不过,对被害人的认识,不要求认识得非常具体准确,不要求认识到被害人的姓名、年龄、身份等,只要求认识到是个自然人即可。

3.危害结果

成立杀人故意,要求对人可能死亡的结果有认识。这种认识既包括认识到必然发生死亡结果,也包括认识到可能发生死亡结果。

4.因果关系

因果关系只是行为与结果之间的一种联系,当确定了行为与结果的联系后,因果关系的桥梁作用便完成了。因此,因果关系本身不是犯罪构成的客观要件。也因此,因果关系不是犯罪故意所需要认识的要素。至于因果关系的具体发展样态,更不是犯罪故意所需要认识的要素。例如,甲欲开枪打死乙,乙为了躲避子弹而后退,不慎掉下悬崖摔死。首先在客观上,甲的开枪行为与乙的死亡具有因果关系。其次在主观上,甲所预想的因果历程(开枪打死)与实际发生的因果历程(失足摔死)并不一致,甲对实际发生的因果历程没有认识,但这无关紧要,不影响犯罪故意的成立。因此,甲构成故意杀人罪既遂。

5.有无排除犯罪事由

如果行为人认识到自己面临不法侵害而实施反击,属于正当防卫,不具有故意杀人罪的故意。如果行为人认识的不法侵害实际上是不存在的,就属于假想防卫,如果有过失,按过失犯罪处理,如果没过失,就按意外事件处理。如果行为人认识到自己没有面临不法侵害而实施攻击,就具有故意杀人罪的故意。可见,要具有杀人故意,就要求认识到自己没有面临不法侵害,也即认识到不存在排除犯罪事由。

(二)意志因素

杀人故意的意志因素是希望或放任他人死亡结果的发生。本罪的故意包括附条件的故意。例如,行为人决定,如果对方不满足自己的要求就杀死对方,也属于杀人的故意。被害人有自杀的意思,行为人对此并不知情,而仅仅因为日常生活的原因与之打赌,被害人利用这一机会自杀的,一般属于意外事件,不能轻易认定行为人有杀人故意,从而成立本罪。行为人的动机不影响杀人故意。例如,为了大义灭亲而杀人仍属于故意杀人。

【案例1-1】杨政锋故意杀人案 (间接故意杀人)

1997年6月30日上午,被告人杨政锋驾驶解放牌“151”型大卡车到礼泉县城缴纳养路费并购买汽车配件,因钱未带够,于中午12时左右从县城返回。在返回途中,为逃避交纳过桥费,便绕县城西环路行驶,至北环路十字路口时,遇见县交通局路政大队执勤人员示意停车,杨政锋驾车强行冲过。执勤人员陈浩明、刘惊雷、刘劲松、邹兵建遂乘一辆三轮摩托车追赶。杨政锋便沿路曲线行驶,阻当摩托车超越其驾驶的卡车,至泔河丁字路口时,摩托车从卡车左侧超车,杨政锋左打方向盘,占道逼车,至摩托车翻下路基熄火,杨继续驾车逃跑。此时,适逢礼泉县交警大队干警韩瑞勇驾驶一辆北方牌小汽车路过,见状随即停车。刘惊雷、刘劲松说明情况后,即乘坐韩瑞勇驾驶的小汽车继续追赶。追至礼泉县赵镇李村路段时,韩连续鸣号并打左转向灯,示意超车,当韩瑞勇所驾小车行至大卡车左侧与大卡车车厢前部齐平时,杨政锋又左打方向盘占道逼车,致韩瑞勇所驾驶的汽车与路旁树木相撞,韩瑞勇当场死亡,刘惊雷、刘劲松受轻伤,北方牌小汽车严重损坏。杨政锋及同车的赵建璋听到小车撞树的声音,杨政锋并从后视镜中看到小车撞在树上飞起来,遂将车向前滑行60米左右停下来。此时,乘路过车辆追来的陈浩明上前摘了杨的车牌。杨政锋趁机潜逃,后在兰州市被抓获归案。

法院认为,杨政锋作为经过正规培训取得驾驶执照的正式司机,明知自己所从事的是高度危险性作业,在驾车高速曲线行驶占道逼车可能对追赶他的车辆产生危害后果,却先后二次故意左打方向盘,限制追赶车辆的前进路线,致摩托车翻下路基,小车撞树,车毁人亡,显然对危害结果的发生持放任态度,故其行为已构成故意杀人罪。判决:被告人杨政锋犯故意杀人罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身。

本案争议问题是被告人杨政锋有无杀人的故意?其行为是否构成故意杀人罪?第一种观点认为,杨政锋并没有杀人的故意,只有破坏交通工具的故意,因此构成破坏交通工具罪。第二种观点认为,杨政锋的行为如果按照刑法修正案(八)来认定,应构成危险驾驶罪。第三种观点认为,杨政锋的行为构成以危险方法危害公共安全罪。第四种观点认为,杨政锋具有杀人故意,构成故意杀人罪。

本案中,杨政锋驾驶车辆两次将方向盘左打,将追赶汽车逼向路边,造成汽车严重损坏。杨政锋的这种行为并没有破坏交通工具的故意,而是为了阻挡追赶的车辆所实施的阻拦行为,不构成破坏交通工具罪。按照刑法修正案(八),杨政锋的行为构成危险驾驶罪。危险驾驶罪的行为方式之一便是驾驶机动车辆在道路追逐竞驶。这种行为本身就会引起道路安全的危险。追逐竞驶时行为人的主观目的是什么并不重要,可以是为了与同伙寻求精神刺激,满足精神空虚,可以是在肇事后为了逃避法律追究,也可以是为了阻拦抗拒执法人员的执法行为。只要行为在客观上属于追逐竞驶,并且主观上对此持故意态度,就构成危险驾驶罪。杨政锋的行为也构成以危险方法危害公共安全罪。杨政锋驾车强行冲关,并沿路曲线行驶,阻当执法人员的卡车,并且持续时间较长,途中两次左打方向盘,占道逼车,将一辆摩托车翻下路基熄火,导致一辆汽车与路旁树木相撞,执法人员当场死亡。杨政锋的这种行为严重威胁道路公共安全,而且造成重大伤亡后果,而杨政锋对此持放任态度,因此构成以危险方法危害公共安全罪。

杨政锋也构成故意杀人罪。当执法人员韩瑞勇驾驶的小汽车继续追赶,追至礼泉县赵镇李村路段时,韩连续鸣号并打左转向灯,示意超车。当韩瑞勇所驾小车行至大卡车左侧与大卡车车厢前部齐平时,杨政锋又左打方向盘占道逼车,致韩瑞勇所驾驶的汽车与路旁树木相撞,韩瑞勇当场死亡。杨政锋的这种行为造成执法人员死亡,而且杨政锋对此持有间接故意。所谓间接故意,就是明知自己的行为可能会发生危害结果,并放任这种结果发生。所谓放任,就是发生也可以、不发生也可以,对危害结果的发生持漠不关心的态度。当韩瑞勇所驾小车行至大卡车左侧与大卡车车厢前部齐平时,杨政锋明知自己如果左打方向盘占道逼车,会导致车祸发生,但是为了阻拦执法人员,放任这种结果发生,属于间接故意。

综上,被告人杨政锋触犯了危险驾驶罪、以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪。前两个犯罪具有吸收关系,按照以危险方法危害公共安全罪论处即可。而以危险方法危害公共安全罪和故意杀人罪是杨政锋的同一个行为触犯的两个罪名,属于想象竞合犯,择一重罪论处。在法定刑设置上,故意杀人罪重于以危险方法危害公共安全罪,因此应以故意杀人罪论处。 Hre9lE/Mj/B3ttH98ybaz3vY8s+C6DYhOrE8DnUyDv3tf160fNrlBtncug18Dol2

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