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我国刑法学历来重视对总论的研究，对刑法各论的研究相对薄弱，因此，有必要提出刑法各论的法教义学化命题。刑法理论的教义学化是我国当前刑法知识转型的题中之意。刑法理论的教义学化包括刑法总论的教义学化，当然也包括刑法各论的教义学化。刑法各论的教义学化，主要是指对刑法条文的解释论研究，尤其是各种解释方法的娴熟运用，同时，在对刑法分则条文的解释中处理好刑法总论和各论的关系、刑法总则条文和分则条文的关系、分则条文的相互关系。
众所周知，刑法总论讨论刑法的宏观理论问题（如刑法学派论争、犯罪构成的一般理论等）以及刑法总则有关犯罪、刑罚的一般原理、原则问题，内容涉及犯罪成立的一般要件以及特殊的犯罪形态（未遂、共犯），刑罚的本质、种类、适用条件等。与此相对，刑法各论则是对各个犯罪的特别构成要件及其法律效果进行具体的、个别的研究，揭示其构成要件的具体内容，并对刑罚适用的种类和分量加以认识。刑法总论与刑法各论是一般与特殊、抽象与具体、共性与个性的关系。刑法总论的严谨和发达与否决定着分则规定的适用和刑法各论理论的演绎，其所阐述的一般原理、原则对刑法各论研究各种具体犯罪问题具有指导作用，充分发挥刑法总论对刑法各论的指导作用，有助于深入开拓刑法各论的研究。此外，刑法总论对刑法各论的研究具有约束作用，刑法各论的研究不能违背刑法总论阐述的已得到普遍认可的原理、原则。
一般认为，刑法各论的研究具有以下特色：（1）仅是对刑法分则条文的解释，总体上受制于立法规定，理论创新的难度较大；（2）对各罪的研究，问题点比较分散，难以对宏观问题进行提炼；（3）各论研究与刑法总论的关联性不大。
但是，前述主张在很大程度上是一种片面认识，对刑法各论的理解还停留在直观把握的层面，没有站在教义学的高度来理解刑法各论。因为，对立法如何进行解释，将刑法分则的适用解释得非常精巧，确保司法实务不出错，是一个非常重要的问题；对各论的研究，实际上在分别解释各罪构成要件的同时，需要对法条间相互的竞合、吸收、牵连等关系进行深入探讨揭示；刑法总论的很多理论，都与各论存在紧密关联，各论的发展能够推动总论的发展。因此，在刑法各论中，仍然涉及教义学上的诸多问题。
研究刑法各论具有重要的理论与实践意义：（1）刑法各论理论的完善对于检验刑法总论，丰富和发展刑法总论体系、提升刑法总论的整体水平具有决定性的意义。刑法总论具有抽象性、概括性，其阐述的一般原理、原则只有通过刑法各论的贯彻，才能应用于司法实践，同时对其科学性进行检验，发现其不足，促进其完善。因此，刑法各论是实践并检验刑法总论的重要途径。刑法各论直接研究、解决具体犯罪问题，其通过积累、概括一些共性问题并加以研究所形成的理论能够直接为刑法总论所吸收，从而丰富、发展刑法总论。（2）有助于掌握各种犯罪的构成要件，正确区分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，做到定罪准确，切实贯彻罪刑法定原则。（3）有助于正确裁量刑罚，确保量刑适当，使罪刑相适应原则能够落到实处，促进刑事立法与司法完善。
我国刑法第十三条对犯罪的概念进行了界定。这一规定是对各种犯罪现象的理论概括，它不仅揭示了犯罪的法律特征（刑事违法性），而且阐明了犯罪的实质内容（法益侵害性），从而为区分罪与非罪的界限提供了原则标准，是一个比较完整的犯罪概念。同时，刑法第十三条在“但书”部分明确规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。这是从反面强调何种行为不是犯罪。这里的“不认为是犯罪”是指情节显著轻微危害不大的，立法上不认为其构成犯罪，司法上自然就不能将其作为犯罪处理，因此，对于“但书”规定，不能理解为情节显著轻微危害不大的，是犯罪，只是不作为犯罪处理。
对于“但书”和犯罪成立条件的关系，以及“但书”的司法功能问题，需要仔细辨析。多数学者肯定甚至夸大了“但书”的功能，其中有的学者认为，“但书”规定具有重要的“出罪”功能，行为符合犯罪成立要件，仍然可以根据“但书”规定，在情节显著轻微，社会危害性不大，没有处罚必要性的场合，认定其不是犯罪。
但是，这一观点是值得商榷的。因为刑法第十三条所规定的犯罪概念，只是犯罪成立与否的指导形象，而不是认定犯罪的具体标准；“但书”的规定，也只是“出罪”的指导原则，而非排除犯罪的具体标准。行为是否成立犯罪，以行为是否符合刑法分则的罪状规定，是否具备犯罪成立条件为准。行为不能作为犯罪处罚，是因为行为不符合刑法分则的罪状规定，不具备犯罪成立条件。在行为与刑法分则的规定相一致，符合犯罪成立条件的情况下，又根据“但书”的规定排除其犯罪性，是自相矛盾的说法，没有坚持构成要件的观念，弱化了犯罪成立条件的功能，可能冲击罪刑法定原则。
还有的学者认为，刑法分则所规定的构成要件是形式化的，“但书”所规定的行为，从表面上看符合刑法分则某一条文的规定，但因其情节显著轻微、危害不大，实际上不构成该条文所规定的犯罪。
但是，这种主张没有看到刑法分则关于罪状的规定是将具有处罚必要性的法益侵害行为类型化的实质，刑法分则的规定充分揭示了行为的客观危害性，凡是符合分则各罪规定的行为，都是立法者从形形色色的危害行为中挑选出来的，达到国家不能容忍程度的法益侵害性，必须动用刑罚处罚的行为，而不可能是“情节显著轻微，危害不大的行为”。根据刑法谦抑性的要求，对于情节显著轻微，危害不大的行为，没有必要由立法者作出刑法反应，所以，该行为不可能成为刑法分则所明示的构成要件行为。将构成要件形式化，认为行为符合刑法分则的罪状规定，但仍然可以根据“但书”规定“出罪”的主张，和法益侵害说以及实质的构成要件观念都不符合。
对此，认识到以下两点是比较重要的：（1）立法上是将值得用刑法处罚的行为类型化，“提炼”为犯罪构成。立法不是对琐碎生活的描述，刑法更不理会鸡毛蒜皮之事（例如，对私自开拆他人一封信件的行为，在刑法上不能认定为违法行为，不可能符合分则构成要件）。“构成要件，是立法者将那些侵害法益的形态、程度重大，对于维持社会秩序来说不能置之不理的行为，即当罚行为，根据社会通常观念，在法律上进行抽象化、类型化，以表示成为犯罪的行为的形式要件，并把它作为可罚行为。”
而“但书”所规定的行为，从实质上看根本不符合刑法分则某一条文的规定，是不构成犯罪的行为。说到底，“但书”只不过是从属于评价犯罪的构成要件标准说的提示性、注意性规定，不是在认定行为是否构成犯罪的犯罪成立条件理论之外另行提出“出罪”标准。（2）“但书”规定的功能是有限的。即应根据刑法规定的构成要件来认定犯罪，而不应该考虑但书规定。但书规定没有出罪功能。也就是说，由于但书规定是对不符合分则规定的行为不具有违法性进行抽象的、总则性的提示，其不能明示行为不违法的原因，因此，不能直接将其作为无罪依据。但书的适用余地极其有限，即应限定为：行为不符合构成要件，从而情节显著轻微，不构成犯罪。所以，但书规定，总是和行为不符合构成要件联系在一起。不能认为行为符合分则所规定的构成要件时，还可以再引用但书规定宣告被告人无罪。
我国刑法分则所规定的拟制的正犯，又称为“共犯行为正犯化”。在我国刑法中，存在为数不少的“共犯行为正犯化”即“拟制的正犯”的立法，使得部分原本可以作为教唆犯、帮助犯处罚的人成为直接正犯，他人与之成立共同正犯、狭义的共犯就成为可能（如资敌罪、资助危害国家安全罪、资助恐怖活动罪、传授犯罪方法罪、容留卖淫罪、协助组织卖淫罪、教唆他人吸毒罪等）。在我国台湾地区“刑法”中，也有类似规定，如将教唆法官枉法裁判或帮助公务员收受贿赂的行为，分别规定为教唆枉法裁判罪、帮助受贿罪。
共犯从属性理论强调必须要有正犯，才能谈得上共犯。但是，在立法上，可能根据法益保护的必要性原则，对共犯从属性说进行变通，作出一些特殊规定，将共犯行为以正犯看待。归纳起来说，在我国刑法分则中，拟制正犯的立法，大致有两类：（1）规定正犯行为，同时将原本属于共犯的行为明确规定为独立的正犯行为。例如，刑法第三百五十八条第一款规定了组织卖淫罪。协助组织卖淫的行为原本属于组织卖淫罪的帮助犯，但是，立法上为了防止法官引用从犯的规定，对帮助犯处刑过轻，而在该条第四款将协助组织卖淫的行为规定为独立的罪名，协助组织卖淫行为和组织卖淫行为之间就不再有共犯与正犯上的从属关系。又如，军人逃离部队是我国刑法规定的一种犯罪行为，煽动军人逃离部队的，刑法第三百七十三条规定了煽动军人逃离部队罪，教唆行为就不再被当作军人逃离部队罪的共犯处理。（2）不规定相应正犯，但将危害较大的共犯行为独立规定为正犯行为。例如，当事人自己毁灭证据的，不构成犯罪。无毁灭证据的正犯，当然谈不上有帮助犯。但是，刑法第三百零七条第二款特别规定了帮助毁灭、伪造证据罪，将帮助当事人毁灭、伪造证据的共犯行为视作正犯。类似的规定还有刑法第三百五十九条引诱卖淫罪。又如，在我国刑法中，吸食、注射毒品行为本身未规定为犯罪，但其教唆行为在刑法第三百五十三条以教唆他人吸毒罪单独加以规定。
拟制的正犯的规定，会产生以下法律效果：（1）某些正犯行为（如组织卖淫）如果离开某些共犯行为（如协助组织卖淫），基本上不可能完成。因此，将类似经验上通常会出现的共犯行为类型化地拟制为正犯行为。（2）使部分共犯行为具备独立的不法内涵，在真正的正犯尚未着手实施危害行为前，对原本以狭义共犯的面目出现的行为也可以作为正犯处罚，从而使得处罚时点提前。（3）对没有共同犯罪关系或者正犯不处罚的情形（例如，吸毒者无罪），也可以将教唆、帮助者作为正犯处罚，扩大了处罚范围。（4）在某些场合，充分考虑了罪刑均衡原则。因为，有的帮助行为危害性严重，接近于相应的正犯，如不将其拟制为正犯，而作为狭义共犯看待，再援引总则从犯从轻处罚等规定，对这些人的处罚就可能过轻，从而放纵犯罪。协助组织卖淫罪就是这方面的典型例子。如果将这些危害较为严重的共犯行为直接规定为正犯，可以避开总则的规定，做到准确量刑。（5）反映了行为无价值论的思路：被拟制为正犯的行为比其他帮助、教唆行为更容易侵害法益（例如，充当打手的协助组织卖淫行为更容易妨害社会管理秩序，资助恐怖活动组织比资助杀人犯更容易造成更大范围的人身财产损害）。因此，将类似共犯行为类型化就值得重视，将其行为样态从共犯提升为正犯是保护法益所必需的。这样的规定，也可以发挥刑法作为行为规范的功能，起到积极的一般预防的作用。如果仅仅考虑结果无价值一元论，根据该共犯行为并结合总则规定也可以达到法益保护的效果，没有必要规定拟制的共同正犯。
但是，如果拟制正犯的立法过多，也会带来一些问题：（1）在正犯者是身份犯的场合，理论上不能将不具有特定身份的人评价为正犯。但是，非身份犯在对身份犯传授犯罪方法（如无业者对多名国家工作人员讲授监守自盗的方法）时，将传授犯罪方法这种教唆行为拟制为正犯，没有考虑正犯概念和构成要件的紧密关联性。（2）拟制正犯的立法，采取单一正犯概念，与现代各国刑法理论中区分正犯、共犯的二元犯罪参与体系相悖。（3）有的拟制正犯立法带有随意性，论证不充分，可能将不处罚正犯时的共犯拟制为正犯，将不重要的、不值得刑法保护的利益上升为法益，和刑法的最后手段性不相符合，反映了“刑法家长主义”的倾向。
在刑法分则规定拟制的正犯的场合，总则关于共犯的相关规定，尤其是从犯（帮助犯）的规定没有适用的余地。换言之，拟制正犯的规定排斥总则规定。例如，刑法第三百五十八条规定了协助组织卖淫罪，那么，为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，不再以组织卖淫罪的帮助犯论处，不能对协助组织卖淫的人适用总则关于共犯的相关规定。
（三）总则的累犯规定与分则毒品再犯之间的关系
累犯的最初概念注重的是犯罪行为的特征。这种累犯概念，是以刑事古典学派的客观主义作为其理论基础的。此后，随着刑事实证学派的兴起，理论上开始了从犯罪行为向犯罪人的转变，由此出现了以犯罪人的人身危险性为重点的累犯概念。刑法学的通说大致认为：现代刑法上的累犯，更多地强调犯罪人的人身特征，将累犯视为人身危险性较大的一种特殊犯罪人类型。犯罪人在一定时间以内又犯性质比较严重的罪行，表明其人身危险性很大，应当对其判处较重的刑罚，才能有效地实施惩罚和改造，最终达到预防犯罪的目的。这就是刑法确立累犯制度的理由所在。
我国刑法第六十五条规定了一般累犯，是指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚且已满18周岁的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的情形。这里的“不满18周岁的犯罪分子”，不构成累犯包括两种情况：（1）犯前后两罪时都不满18周岁的，当然不成立累犯；（2）犯前罪时不满18周岁，犯后罪时，即使已满18周岁的，也不是累犯。如果只肯定前一种情况不成立累犯，会带来很多问题：一方面，未成年人犯前罪被判处有期徒刑后，再犯后罪时不满18周岁的情形在实践中非常少，不满18周岁不构成累犯的规定的适用余地几乎没有。另一方面，对未成年人限制累犯的成立，是因为考虑到其认识、控制能力有限，从而在法律上对其宽宥。因此，不满18周岁的人不构成累犯的规定的“射程”，自然包括犯前罪时不满18周岁，犯后罪时已满18周岁的情形。否则，就是对被告人量刑上的不利宣告。
与此有关的问题是：未成年人的前科是否可以作为从重处罚情节看待？对此，有三种观点：（1）前科应当作为后罪的酌定从重处罚情节看待，这符合司法惯例，也不与“不满18周岁的犯罪分子”不构成累犯的规定相抵触，因此，在起诉书、量刑建议书、判决书中都应载明前科事实。（2）未成年人犯罪的前科事实不应作为酌定从重处罚情节，因而不能在法律文书上有所反映。（3）根据刑法第一百条关于犯罪的时候不满18周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前科报告义务的规定，未成年人犯罪被判刑五年以下的，不应当作为后罪的前科，不能成为从重处罚事由。但超过五年有期徒刑的前科，可以作为酌定处罚事由。
如果考虑到刑法对未成年人的特殊体恤，坚持量刑上的禁止不利评价原则，根据“不满18周岁的犯罪分子”不构成累犯，不能从重处罚的规定，自然可以得出未成年人犯罪的前科不能作为后罪从重处罚的酌定情节的结论，那么，在起诉书、量刑建议书、判决书等法律文书中都不应出现未成年人犯罪的前科事实。
特别值得注意的是：虽然刑法并未在第三百五十六条规定不满18周岁的人不构成毒品犯罪的再犯，但是，如果考虑到刑法第六十五条已对“不满18周岁的犯罪分子”，不构成累犯作出了规定，那么，不满18周岁的人也应该不构成毒品犯罪的再犯。也就是说，为防止量刑上的禁止不利评价，不满18周岁的人不构成累犯的规定的“射程”应该包括不满18周岁的人不构成毒品犯罪的再犯的情形。有的人可能认为，不满18周岁的犯罪分子不构成累犯，只是法律对累犯的特殊限制性规定，不应当适用于法律并未明确规定的毒品犯罪再犯的情形。但是，从刑法解释有利于被告人的角度看，再犯和累犯都是指原来犯罪的人再犯罪的情形。如果法律对累犯作出了特殊的宽宥规定，该规定也应该同时适用于未作明确规定毒品犯罪累犯的情形。其实，这也是刑法解释上“有利于被告人的类推”应该得到允许的问题。
对刑法分则并未规定的不满18周岁的人是否成立毒品犯罪再犯的情况，比照最相类似的一般累犯的规定进行类推解释，得出对被告人有利的刑罚适用结论，符合罪刑法定原则，也符合禁止不利评价的要求。
分则条文，是指对具体犯罪构成特征（罪状）及其法定刑的描述、规定，通常采用“……的，处……”的立法模式，是对行为规范和制裁规范的明确规定。在分则条文中，最为重要的是关于罪状的规定。
根据刑法条文对罪状表述形式的不同，罪状可以分为以下四种类型：（1）简单罪状。即对犯罪构成特征只作简单描述，实际上仅仅表示出犯罪名称的罪状。如刑法第二百三十二条规定：“故意杀人的，处……”此即简单罪状。采取简单罪状，是因为这些犯罪易于被人理解与把握，无须进行具体描述。（2）叙明罪状。即对犯罪构成特征作比较具体的描述的罪状。如刑法第二百七十六条规定：“由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的，处……”此即叙明罪状。叙明罪状易于为人理解和掌握，便于司法实践正确定罪，因此为多数刑法条文所采用。（3）引证罪状。即引用同一法律中的其他条款来说明和确定某一犯罪的构成特征的罪状。如刑法第一百一十五条第一款规定的是以危险方法危害公共安全罪的罪与刑，第二款规定：“过失犯前款罪的，处……”此即引证罪状。采用引证罪状，主要是出于立法简明的需要。（4）空白罪状。即在条文中指明要参照其他法律、法规的规定，来确定某一犯罪的构成特征的罪状。如刑法第一百三十九条规定：“违反消防管理法规，经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行，造成严重后果的，对直接责任人员，处……”此即空白罪状。要确定消防责任事故罪的构成特征，必须参照消防管理法规。
就分则条文的适用而言，叙明罪状的适用相对不成问题。在实践中，经常发生争议的是对空白罪状的理解和适用。例如，刑法第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。由于实务中经常对“违反国家规定”，以及实施“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的理解发生分歧，因此，最高人民法院、最高人民检察院曾对此作出十余个司法解释。但是，在实践中仍然有很多困惑没有解决。对空白罪状的适用，至关重要的是要充分“找法”。仍然以刑法第二百二十五条规定的非法经营罪为例，对其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的判断，在“找法”是要考虑：（1）需要司法机关判断的行为的危害性是否与刑法第二百二十五条的其他三项非法经营行为具有类似性，从而通过类比推理适用规则，初步确定刑法第二百二十五条第（四）项的适用可能性；（2）在有多项行政法规，且行政法规之间可能存在冲突时，要进行利益衡量，并认真听取辩护方的意见，建立协商沟通机制，进而进一步确定刑法第二百二十五条第（四）项的适用可能性；（3）违法国家规定的经营行为，必须具有法益损害性，刑法才有介入的必要，否则，对行为可以在行政法、经济法领域进行处理。
刑法分则条文之间，即便不存在明显的法条竞合、牵连、吸收、连续关系，但也可能存在适用上相互交错的情形。因此，分则条文的关联性问题极其复杂。限于篇幅，本文只讨论两种情形。
1.受贿罪、行贿罪共犯和介绍贿赂罪的关系
受贿罪是利用职务便利，索取他人财物，或者收受他人财物为他人谋取利益的行为；行贿是为他人提供贿赂物的行为。而介绍贿赂，既包括接受行贿人的委托，向国家工作人员介绍贿赂；也包括接受国家工作人员的委托，介绍贿赂物的提供者。至于介绍者是否以营利为目的、是否具有国家工作人员身份等，都对成立犯罪没有影响。
介绍贿赂是以行贿者或者受贿者的名义，为行贿者或者受贿者的利益，同时在两者之间进行沟通，而不是单纯地为自己的利益帮助某一方，所以其与受贿罪、行贿罪的帮助犯、教唆犯都不相同。只教唆行贿或者受贿的一方实施犯罪的，分别构成行贿罪或者受贿罪的教唆犯；先教唆他人提供贿赂然后教唆另外的人索取、收受该贿赂的，同时构成贿赂罪的教唆犯和介绍贿赂罪，应从一重罪处断。但接受行贿人的委托向国家工作人员介绍贿赂，被国家工作人员拒绝，介绍者构成行贿罪（未遂）的帮助犯；接受国家工作人员的委托向他人提出行贿建议，被对方拒绝的，也只构成受贿罪（未遂）的帮助犯，而不构成介绍贿赂罪。
2.自杀关联行为
依照刑法第二百三十二条的规定，故意杀人的，构成犯罪。但是，不是直接实施刑法分则条文中规定的故意杀人行为，而是实施和自杀有关联性的行为的，是否应该受到处罚，是一个有争议的问题。
自杀关联行为包括教唆自杀、帮助自杀等。教唆自杀，是指采用引诱、怂恿、相约自杀等欺骗方法，使没有自杀决意的人产生自杀意思。帮助自杀，是指在他人已有自杀意思的情况下，使他人的自杀变得更为容易的行为。对教唆自杀的具体方法，法律并没有作明确限制，明示的、暗示的方法均可构成。唆使、诱骗自杀都属于广义的教唆自杀范畴。帮助自杀的行为手段也很多，提供自杀用的枪支、绳索、毒物，讲授自杀的方法等都可以包括在内。
教唆、帮助自杀的对象是行为者以外的自然人，即自杀决意的产生者。对教唆、帮助自杀者是否处罚，在很大程度上取决于人们对自杀这一行为性质的评价。如果认为自杀具有违法性，那么教唆、帮助他人实施违法行为就应受到刑罚处罚。有的学者认为自杀具有违法性（只是自杀者缺乏期待可能性而不被归责），因而教唆、帮助自杀应该构成犯罪。
这种观点可能值得商榷。问题在于：（1）如果自杀行为具有违法性，就应该有法律来对其加以禁止。但我国每年数十万人自杀，为什么没有任何法律禁止，连刑法以外的行政法规对此都不管？（2）违法是对他人的法益有侵害，自杀是对自己生命的终结，谈不上对他人的利益有损害。（3）违法行为因容易被他人学习、效仿而被禁止，但自杀与个人特殊际遇有关，自杀者大多可怜而不可恨，其他人也不会无缘无故学习、模仿这种行为。在这个意义上，视自杀为违法行为的理由并不充分。因此，将教唆、帮助自杀行为作为分则所规定的故意杀人罪的边缘犯罪处理，并不具有合理性。如果认为自杀不具有违法性，对教唆自杀、帮助自杀的行为就不应该认定为犯罪。
值得指出的是：自杀是基于本意的生命断绝，所以，教唆、帮助自杀行为侵害的对象必须是有正常理解能力的自然人。唆使、诱骗未成年人、精神病人、理解认识能力极度低弱者“自杀”的，属于故意杀人中的间接正犯，不是教唆和帮助自杀。
法条竞合，是指一个行为同时符合刑法分则的数个规定，在裁判上只能适用其中的某一罪名，从而排斥其他法条适用的情形。换言之，法条竞合意味着：从形式上看，某一个行为既与刑法分则所规定的甲罪的构成要件相一致，也部分或者全部地与乙罪的构成要件相一致。但是，如果成立甲罪，就优先适用甲罪的构成要件，排斥乙罪的适用，反之亦然。所以，从实质上看，法条竞合的行为人只能成立一罪，而不能成立数罪，即法条竞合仅仅具有符合数个构成要件的外观，但因为不同构成要件具有逻辑上的排斥关系，只能根据一个构成要件对行为进行评价。
在刑法典中，大量出现法条竞合的情形，主要原因是：（1）立法通常比较抽象，而司法上的判断非常具体。在对行为的构成要件该当性进行判断时，可能出现不同犯罪构成要件之间的重叠、交叉或排斥。（2）犯罪的基本构成、加重构成规定现实地、大量地存在，使得法条之间的关系错综复杂。（3）犯罪行为在预备和实行阶段呈现预备、未遂、既遂等形态，相互关系复杂。（4）在立法上，对某些犯罪的构成要件设计与其他犯罪之间的关系梳理并不顺当，对法条关系的考虑并不是特别周密，从而引发法条竞合。所以，因为存在的数量大、相互关系复杂，法条竞合问题就是刑法分则中需要加以重视的问题。
在法条竞合中，特别值得研究的问题是：被告人利用合同实施诈骗行为，或者实施信用卡诈骗，非法得款4000元时，按照有关司法解释，合同诈骗罪的立案标准是2万元、信用卡诈骗罪的立案标准是5000元，不法取得4000元的行为不能构成合同诈骗罪、信用卡诈骗罪。但诈骗罪的立案标准是3000元，对利用合同实施诈骗或者利用信用卡诈骗，犯罪人就想获取4000元，事实上也只得到4000元的行为，能否以诈骗罪论处？换言之，按照特别法条不能成立犯罪的情形，能否以一般法条定罪？类似问题，在诈骗罪和刑法分则第三章规定的各种特殊诈骗犯罪出现竞合时大量存在。
对此，张明楷教授认为应当按照普通法条定罪。他的主要理由是：特别法条一定是在普通法条的基础上又附加了更为严格的要求，所以，凡是要以特别条款定罪的，一定要以符合普通条款为前提，这是一个最基本的关系，如果连普通的都不符合，就不可能符合特殊主体的要求。符合金融诈骗罪、合同诈骗罪的构成要件就一定是符合普通诈骗罪的构成要件的。行为人实施保险诈骗行为，只骗4000元，不够保险诈骗罪的定罪数额，就应当定诈骗罪。
我认为，张明楷教授的观点只是从形式上看待问题，因而是值得商榷的：
（1）立法者制定特别法条时，有特殊考虑。对这种立法上的特别考虑，在司法上必须尊重。在普通法条之外的某种特殊行为极易发生，有类型性，因而有必要从外延较大的普通法条中“剥离”出一部分行为加以规定，以对法益给予特殊保护时，立法上可能作不同于普通法条的规定。而一旦立法上作出规定，该特别法条通常是处罚比普通法条更重的条文，即属于重法。如果特别法的定罪起点高于普通法，特别法的处罚范围相对较小，也是因为立法上认为特别法条所规范的行为容易发生，或者该行为一旦实施，通常行为人取得财物的数额较大，为缩小刑罚打击面，而特别地考虑对某些行为不处罚。法条竞合的基本法理显然不是为了尽可能实现处罚，而是在行为具有处罚必要性时选择法条适用。在行为连按照特别法条都没有处罚必要性时，退而求其次，以普通法条定罪，是将没有处罚必要性的行为进行刑法处理，并不合适。
（2）法条竞合的排斥关系并不仅仅意味着行为人在按照特别法条和普通法条都构成犯罪时，才存在这种排斥关系。这种排斥关系还意味着：在行为属于特别法条所意欲规范的行为类型时，具有排斥普通法适用的可能性。换言之，特别法条的制定目的在于替代普通法条的适用。
（3）既然立法者已经在制定特别法条时，对某些行为不处罚是有特别的考虑的，而非完全没有考虑，就说明立法者认为，行为外观上“类型化”地符合特别法条时，需要有意缩小处罚范围。此时，应当充分认识特别法条的“特别性”、缩限性。坚持特别法条的“特别性”，也是坚持构成要件的观念。而且，在特别法条的“特别性”和普通法条的有效性相冲突时，普通法条的有效性最终应该丧失，就不再具有有效性。否则，立法上制定特别法条时缩限处罚范围的旨趣就会落空。
（4）此时不按普通法处理，不会造成处罚上的漏洞。因为特别法条根本就不想处罚类似于利用合同诈骗4000元的行为。既然立法者已经在制定特别法条时，对某些行为不处罚是有特别预想的，而非完全没有考虑，就不存在立法漏洞的问题，也就不存在按照特别法条不能定罪，就会使得法益保护不周延的问题，和法益侵害原理并不冲突。如果一定要说处罚上有漏洞，也是在立法上有意形成的某种“漏洞”。
（5）认为重法条优于轻法条，与法条竞合的法理相悖。法条竞合关系的法理，并不要求特别法条的处罚一定要重于普通法条。普通法条和特别法条之间不是轻法和重法的关系，而是原则法与例外法的关系，即普通法条和特别法条的效力孰优孰劣的问题。出于各种复杂的立法考虑，特别法条轻于普通法条的情况实属正常。但即便特别法条的处罚轻，其法律效力仍然优于普通法条。换言之，特别法条的存在，意味着普通法条的效力被“冻结”、被排斥，即便普通法法定最高刑要重，除法律有明确规定之外，也没有适用的余地。对此，学者指出：“特别法大都为因应时代环境之变动及国民观念之改变而制定，在法理上，亦可制定处罚较轻之特别法，以为因应。倘认为重法优于轻法，系法规竞合适用上不易之原则，势必舍弃处罚较轻之特别法而不用，则此特别法之制定，即显失其意义。”其实，在很多国家或者地区刑法中都有关于杀婴罪的规定，其属于轻罪，且和故意杀人罪之间存在法条竞合关系，杀婴罪是特别法条。如果按照重法优于轻法的规则处理，杀婴罪的规定就名存实亡。
（6）如果适用普通法条，实际上是先考虑能否对被告人进行刑罚上的追究问题，再考虑行为的类型化问题，这是将量刑判断优先于定罪进行考虑，可能导致判断顺序上的错误，带来刑法适用方法论上的问题。
因此，对法条竞合，在无分则条文作出类似于刑法第一百四十九条第一款的特殊规定的情况下，应该坚持特别法条绝对优先适用的原则。
在刑法解释学上，争论较多的是主观解释和客观解释方法孰优孰劣的问题。主观解释认为法律是有约束力的宣示，它以参与作出立法决议的人的意图为基础，因此，在解释刑法时，解释结论必须尽可能考虑立法者的意思。客观解释反对这种主张，认为成文刑法一旦确立，就进入了社会领域，解释者就必须根据社会现实的发展对“过去的”成文刑法的含义进行一定程度的改变。因此，对于刑法的任何解释都是“当下”的法律文本的客观含义的解释，而非对过去的立法者意思的解释。对刑法进行当代的、合时宜的客观解释是刑法适用时不可回避的。
“解释者应努力在法律之各种可能的语义中选择最能符合这种客观理性的语义……必须为法律寻求与社会中占主导地位的，有生命力的观念最能相符的语义。”
对分则条文的解释，以及对分则条文相互关系的厘清，都必须以教义学为基础，站在客观解释的立场，结合体系解释、目的解释的方法，注重解释结论的合理性。惟其如此，才能发展、提炼出相对成熟的、系统的刑法各论理论。
对此，山口厚教授指出：“作为探究各个具体犯罪成立要件的刑法各论，应该基于对具体法条的解释，缜密详尽地开展下述工作：首先是就各个具体的犯罪构成要件，研究并确定其保护法益以及与此相对应的法益侵害结果的内容，在此基础上，再进一步明示限定处罚的根据、理由，进而明确该犯罪所固有的类型性。显然，这里就有必要显示，就具体案件事实适用相关法条的‘姿态’，为此，对具体问题的论述就必须具体并且详尽。”
本书在刑法各论的教义学理论指导下，追求解释方法的精巧化，注重解释结论的合理性，挑选了实践中问题最多、适用面最广、对司法实务影响最大的二十余个罪名进行研讨，就保护法益、行为、结果、主观要素、认定、处罚等依次进行论述，在阐释各罪构成要件的过程中，展示刑法分则解释论上的具体问题，并结合部分典型案例，将各论问题的复杂性充分展示出来，并提出解决司法难题的若干具体见解，以逐步推动刑法各论教义学的发展。
周光权
2015年9月