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第三节
刑法

一、刑法的概念

对于刑法的称谓,不同法系之间可能存在细微的差别。大陆法系国家大多重视惩罚结论的妥当性,强调刑罚与犯罪的相当性,看重刑罚部分,所以将惩罚犯罪的法律称为刑法;英美法系重视在判例法上对犯罪的甄别、判断和防范,称惩罚犯罪的法律为犯罪法。但是,刑法和犯罪法所针对的都是犯罪,对付犯罪的主要方法也主要是刑罚,所以,称谓虽有差别,但是实质一样。

在现代,不管是哪一法系,无论其对刑法的看法有多少差别,但有一点是共同的,即都将刑法作为国家的基本法律之一,作为规定犯罪与刑罚的法律看待。由此,我们可以将刑法界定为:以国家名义预告何种行为是犯罪和应给犯罪人以何种刑罚处罚,以有效对付犯罪和积极预防犯罪的法律。

刑法有广义和狭义之分。广义的刑法,是指以国家名义颁布的、规定犯罪与刑罚的一切法律规范的总称,包括刑法典、单行刑法以及附属刑法。其中,所谓单行刑法,是指为补充、修改刑法典而由最高立法机关颁行的、在形式上独立于刑法典而在内容上又是专门规定犯罪与刑罚的一切规范性文件。所谓附属刑法,是指拥有刑事立法权的国家立法机关,在制定经济、行政等非刑事法律时,附带制定的、体现国家对一定范围内的特定社会关系加以特别调整的、关于犯罪与刑罚的行为规范的总称。由于附属刑法是为了达到行政取缔的目的而借用刑罚这种手段确立的,所以又被称为行政刑法。在附属刑法中,刑罚规范不是主体部分,而具有附属性。至于狭义的刑法,则是指国家立法机关制定的、将规定犯罪与刑罚的一般原则和各种具体犯罪与刑罚的法律规范加以条理化和系统化的刑法典。

从法律属性上看,刑法是讨论刑事法律关系本身(犯罪成立条件和实质的处罚标准)的实体法,而不是规定犯罪追究程式的程序法;是涉及公共权力(刑罚权)运用的公法,而不是调整平等主体的人身、财产关系的私法;是从属于宪法的子法、强行法。最后,如果将法律分为立法法、司法法和行政法,那么,刑法还是规范刑事审判活动的司法法。

二、刑法的演变

在人类社会早期,对危害他人生命、身体、财产以及侵犯共同生活秩序的行为,采用私力救济的方式处理,惩罚表现为“以眼还眼,以牙还牙”的复仇,正式的刑罚规范并不存在。国家出现以后,出于维持政权的需要,刑法出现并被广泛运用。在众多法律部门中,刑法的历史最为悠久,发挥的作用也最为显著。诸法合体、刑民不分,用刑罚方法处理民事纠纷,是世界各国法律发展过程中都经历过的阶段。

近代以来,经济交往频繁,财产关系复杂,个人权利关系兴起,民、商事法律的地位逐步提高,刑法、民法各自调整的领域也被进一步划定。人们一般认同这样的观念:在一定的国家,存在由国家权力所支配的政治领域,也应当存在个人可以在其中自由决定并自由行动的市民社会。社会二元化,要求刑法只能在政治国家范围内发挥作用,不能进入市民社会领域。凡是公民、法人根据其自己的意思可以处理的纠纷,刑法不能强行介入,所以,刑法和民事法律必须各守其界。这使得人们对刑法的认识进一步明确。

18世纪以前的刑法,只有具体犯罪及其刑罚的规定,刑法缺乏体系性,表现为大量的散在性的个别法。此后,逐步总结出总则性规定。大陆法系国家第一部刑法典即1810年法国刑法典首开了总则与分则相分立的刑法典立法模式,这一做法后来被其他国家所效仿。

上述分析表明,在漫长的历史进程中,刑法的独立性始终得到保持。这种独立性充分表现在:(1)刑法调整犯罪与刑罚之间的关系,有特殊的规制对象;(2)刑法对不法行为的判断、评价有不同于其他部门法的独立标准;(3)刑法通过对犯罪的惩治而在社会中发挥独立的作用,刑法具有最后手段性,在其他法律手段明显不足时出面处理社会冲突,所以,其独立存在价值是不可否定的。

不过,由于刑法具有其他法律所不能比拟的严厉性、强行性,其一旦使用,就会涉及对个人生命、财产、资格的剥夺和对行动自由的限制,所以,刑法的运用应当受到适度限制。利用刑法处理社会关系,应当限于“不得已”的场合。有的启蒙思想家试图限制刑法的适用范围,强调刑法从属于民法,在适用民法无效时,才适用刑法,以补充民法的不足。虽然其否定刑法独立性的观点是我们今天所不能赞同的,但是,他们对刑法过度适用所隐伏的危险的担忧,则是我们必须要关注的。

我国在1979年制定了刑法典。刑法制定的根据是宪法的精神和司法实践经验。1979年刑法的特点是罪名较少、刑罚较为轻缓。1981年以后,随着社会转型的加快,犯罪现象日趋猖獗,为适应惩罚犯罪的需要,截至到1997年3月,我国先后又通过了二十余个单行刑法,并在一百余部行政法规中规定有罪刑条款。这些刑法规范的颁布,对于稳定社会秩序、惩罚犯罪,是极其必要的。但是,单行刑法、附属刑法规范过多,过于分散,难免有相互矛盾之处,既使得司法适用上难度很大,也使法制的统一性受到影响。所以,我国在1997年对1979年刑法进行了修订。刑法修订的基本思路是:制定有特色、统一和完备的刑法典;保持刑法的连续性和稳定性,可改可不改的,尽量不改;尽量使新刑法明确与具体。

修订后的刑法共有452条,在犯罪与刑罚的立法规定上都有重大改动。但是,最为引人注目的变化主要表现在:一方面,适应依法治国、建设社会主义法治国家的需要,规定了罪刑法定、罪刑相适应、刑法面前人人平等的刑法基本原则,并在罪——刑关系设置的多个方面体现了保障人权的思想;另一方面,在刑法分则中,大量增设新罪名,严密法网。刑法分则共分十章,对四百余个罪名作了规定,为准确认定犯罪提供了标准。

自1997年修订刑法之后,迄今为止,全国人大常委会又先后制定了九个刑法修正案,包括:1999年12月25日的刑法修正案;2001年8月31日的刑法修正案(二);2001年12月29日的刑法修正案(三);2002年12月28日的刑法修正案(四);2005年2月28日的刑法修正案(五);2006年6月29日的刑法修正案(六);2009年2月28日的刑法修正案(七);2011年2月25日的刑法修正案(八);2015年8月29日的刑法修正案(九)。全国人大常委会还制定了一个单行刑法,即1998年12月29日《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。

三、刑法的性质

刑法作为重要的部门法,具有以下法律性质:

(一)特定性

刑法只规范罪——刑关系,其涉及的内容与对象都较为特殊。刑法规范并不像其他法律规范一样仅仅保护社会伦理的、道德的、宗教的秩序,而是对个人参与社会生活、从事社会活动所必不可少的生活利益都予以保护,即通过对违反规范的行为以国家的名义作出规范的、明确的否定性评价,以达到维护法益的目的。

(二)广泛性

刑法的目的是保护法益。需要用刑法加以保护的法益十分广泛,从总体上看包括个人法益、国家法益、社会法益三大类,每一类法益之下,又可以分为数十种具体罪名,它们都与具体的法益有关。可以说,其他法律保护的法益,刑法都保护。

(三)严厉性

在犯罪发生时,惩罚这种行为的措施是刑罚,这是强制力最强的手段。刑法与民法、行政法等其他法律部门的区别表现在:对犯罪这类违法行为,根据法律所可能承担的法律后果不同,而不在于它所调整的社会关系的不同。民法调整平等主体之间的利益关系,行政法对于为实现公共福利所采取的国家行动进行规范,表面上看,它们与刑法在调整对象上不同,但是,在民事关系、行政关系被严重侵犯时,刑法的出面有时就是难免的。从这个意义上看,刑罚具有保障性,即保障其他法律的实施,如刑法通过规定妨害公务罪,来保障公务执行的可能性和效率;通过规定走私罪,来保障海关法的施行等。

(四)谦抑性

刑法必须具有谦抑性。刑法谦抑性包括刑法的补充性和刑法的宽容性。

需要法律加以保护的社会利益是多种多样的,其保护手段也是多方面的。刑法并没有保护所有应当保护的社会利益的功能与效力,即刑法不是万能的,刑罚手段具有局限性。刑法和其他法律一起共同对法益实施保护,对侵害合法权益的行为,并不都需要刑法介入,例如违约行为侵犯他人的财产权,在民法保护已经足够时,刑法必须保持克制和谦抑。由刑罚的严厉性所决定,刑法是国家法律手段中破坏性最强的一种,其可能间接甚至直接地对刑法本身应当保护的利益产生危害。所以,只有在民事、行政等法律对法益的保护不充分,国家、社会或者个人以其他手段无法有效地保护该利益,而只能通过刑罚才能有效保护的情况下,刑罚作为“最后手段”才能被使用。刑罚的启动,必须限于社会秩序迫切需要维持的场合,而且刑罚权的运用必须限定在最小的活动范围内;在反社会的行为发生之后,要给予刑罚处罚,必须要考虑用刑法保护法益是否是唯一合理的手段,刑法必须有限制地、谨慎地适用,它只能在不得已的情况下和尽可能小的范围内将违法活动和违法者作为自己关注的对象,以此来保持刑法的宽容性,以有效防止刑罚权的滥用。

四、刑法的任务

刑法的任务是通过规定最严厉的制裁手段来保护法益。这里的法益是指法律所保障的国家和社会主体重要的权益或者利益,包括人身权利、财产权利、社会秩序、经济秩序等。

我国刑法第二条规定:中华人民共和国刑法的任务,是用刑罚同一切犯罪行为作斗争,以保卫国家安全,保卫人民民主专政的政权和社会主义制度,保护国有财产和劳动群众集体所有的财产,保护公民私人所有的财产,保护公民的人身权利、民主权利和其他权利,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业的顺利进行。根据这一规定,我国刑法的任务是打击犯罪与保护人民的统一。

打击犯罪与保护人民是手段与目的的关系。打击犯罪是指采用刑罚即刑事制裁的方法,同一切危害国家安全的和其他的刑事犯罪行为作斗争。打击犯罪的目的是保护人民,根据我国刑法的规定,保护人民主要是指保护国家的根本政治制度和公民的合法权益。具体地说,表现在以下几个方面:(1)保卫人民民主专政的政权和社会主义制度。严厉打击直接危害我国人民民主专政的政权和社会主义制度以及危害国家安全的犯罪行为,这是我国刑法的首要任务。(2)保护公共财产和公民私人所有的合法财产。国有财产和劳动群众集体所有的财产,是社会主义的物质基础,是我国进行现代化建设的物质保证。它们直接关系到我国政权和制度的巩固以及社会生活的正常和繁荣,因而保护公共财产是我国刑法的重要任务。公民私人所有的合法财产,是公民生产、工作、生活必不可少的物质条件。保护公民私人所有的财产,贯彻了宪法的相关原则。(3)保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。保护人民的合法权益是我们社会主义国家的根本任务,也是我国刑法任务的重要内容之一。(4)维护社会秩序和经济秩序。良好的社会秩序和经济秩序,是社会主义建设事业顺利进行的保障,同人民的切身利益密切相关,因此,维护社会秩序和经济秩序是刑法的一项重要任务。

五、刑法的机能

刑法的机能与任务不同。任务是刑法实际承担的职责;机能是刑法现实以及可能发挥的作用。在人类社会存续期间,要完全消灭犯罪基本上是不可能的,所以,在违反社会秩序,破坏合法权益的行为发生,破坏共同生活秩序的行为人出现之后,必须要使用刑法手段对之加以抑止。作为社会治理的有效手段,刑法具有以下现实的机能:规制机能、保护机能和保障机能。

(一)规制机能

刑法的规制机能,是指对于一定的犯罪,在刑法中预告施加一定的惩罚措施,以此来明确国家对该犯罪的规范性评价。这里的规范性评价意味着刑法既是行为规范,也是裁判规范。

刑法作为行为规范的机能是:刑法将一定的行为确定为犯罪,并指出其应当受到法的无价值判断(评价机能),这样通过刑法的命令,就可以使普通人形成不实施类似行为的意思决定(意思决定机能),从而避免犯罪。

刑法作为裁判规范的机能是:在司法活动中,没有犯罪行为,没有刑法规定,就不能确定刑罚处罚,定罪和量刑都必须以刑法的明确规范为指导。所以,对司法官员而言,刑法是对其法外科刑权力的禁止。

(二)法益保护机能

刑法要在社会中发挥作用,就必须保护人们公认的、对于社会存续有意义的法律上的利益,由此来保卫社会,保持现存的生活秩序,这就是刑法的保护机能。

何种利益应该由刑法加以保护,需要在综合考虑一定社会与该利益的关系后才能得出结论。所以,利益的价值性、保护的必要性都不是固定不变的。不过,就今天的世界范围来看,国家的存续和发展(国家法益)、社会生活的静谧与和谐(社会法益)、个人的生命、健康、自由、财产(个人法益),是各国刑法都必须要给予保护的。唯其如此,才能在整体上维持社会秩序。要实现刑法的社会秩序维持机能,刑罚就必须将特殊预防和一般预防结合起来考虑。刑法的保护机能表明,由于犯罪的本质是侵犯刑法所保护的法益,刑法的最终目的就应当定位于保护法益。

(三)权利保障机能

刑罚是一柄“双刃剑”,用之不当,会两败俱伤。换言之,刑法这种国家权力如果使用不当,既可能无法达到惩罚犯罪的功效;也可能会侵害无辜公民个人的生命、身体、自由和财产权利。所以,为了使公民个人的人权免受国家权力的无端侵害,必须要利用法律对个人进行保护。刑法的人权保障机能能够得到实现,主要是因为我们利用刑罚法规确定了这样一条原则:任何个人,如果没有犯罪行为,就不会受到刑罚的任意打击。由此,一方面,可以实现对普通人权利的保障,使刑法成为“善良人的大宪章”;另一方面,由于刑法对每一种犯罪的构成要件、法定刑幅度都作了明确规定,这就使得对已然犯罪者的处罚也有了便于司法人员把握的标准,超越法律规定对个人进行处罚是不被允许的。在这个意义上,刑法又是“犯罪人的大宪章”。

对此,西原春夫教授正确地指出:“对司法有关者来说,刑法作为一种制裁的规范是妥当的,这就意味着当一定的条件具备时,才可命令实施科刑,同时当其条件不具备时,就禁止科刑。从这一点看,可以说刑法是无用的,是一种为不处罚人而设立的规范。” 必须看到,刑法的保护机能和保障机能之间存在冲突之处:重视人权保障机能,就会尽量限制处罚范围,维护法益的保护机能的发挥就会削弱;强调对社会秩序的维持,就会限制个人权利的范围,权力保障机能就会退缩。事实证明:在刑法的社会保护机能和个人权利保障机能的矛盾关系得到合理处理的时候,刑法适用的效果就比较理想。所以,如何进一步协调、理顺、处理好保护机能、保障机能之间的关系,是任何国家刑法都必须认真面对的问题。 cgE71oZYsrL0dC74uRUYRx6/WAly7T/hQy6v+PMv9tVdH2xbOFaBXYMgx1Ot9USt

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