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直接正犯，是指亲手实施犯罪，实现了犯罪的主、客观构成要件，并应对此承担刑事责任的人。
刑法分则关于具体犯罪的规定，都是对于既遂的直接正犯的规定。例如，刑法第二百六十三条关于抢劫罪的规定，就是以单独的行为人实施暴力、胁迫或者其他方法强行劫取他人财物所达到的既遂状态为立法上的预设的，这就是刑法关于（单独）直接正犯的规定。前面对犯罪成立的危害性、违法性、有责性的分析，都是以直接正犯为模本进行的。关于直接正犯，在认定上通常不会有太多的问题，此不赘述。
间接正犯，是指将他人作为犯罪工具，以实现自己犯罪目的的人。
（一）间接正犯概念的意义
承认间接正犯概念，不是简单地为了使正犯概念复杂化，而具有以下独特意义：（1）正犯是支配犯罪进程的人，是犯罪的“灵魂人物”；共犯是参与他人犯罪的人，对于犯罪不具有支配性。将间接正犯这种对于犯罪具有意思支配的人挑选出来单独进行研究，以区别正犯和共犯，具有特殊意义。（2）在被利用者是未成年人或者限制责任能力的精神病人时，利用者成立间接正犯还是教唆犯容易混淆，分清楚利用者究竟属于间接正犯还是教唆犯，对于定罪量刑具有实际价值。如果利用者属于间接正犯，对其应当径行适用刑法分则的规定，按照正犯处刑；如果利用者成立教唆犯，应当同时结合刑法分则和总则关于教唆犯的规定定罪处刑，同时，根据刑法第二十九条第一款的规定：对教唆不满18周岁的人犯罪的，从重处罚。但对利用不满18周岁的人犯罪的间接正犯，直接适用刑法分则规定之刑，谈不上从重处罚的问题。（3）如果否认间接正犯概念，对利用者的行为大多只能认定为教唆行为。但是，如果对利用他人的合法行为犯罪的场合，以教唆他人进行合法行为进行处理，会让人难以理解。同时，对身份犯利用无身份者犯罪的情形，如果对利用者认定为教唆犯，非身份者因为欠缺身份，不能构成正犯，只能成为帮助犯，这样就会出现“没有正犯的帮助犯”，违反共犯从属性原理。（4）对于共犯的从属程度，目前，我国刑法学的通说赞成限制的从属性，即正犯不需要具有责任。但是，仍然有不少学者主张极端的从属性。如果坚持极端的从属性，正犯必须有责任，共犯才能成立。在利用欠缺责任者的场合，被利用者不具备有责性，教唆犯就不能成立，此时，如果不承认间接正犯，会对很多犯罪行为无法处理，带来法益保护的不周延。所以，如果坚持共犯的极端从属性，承认间接正犯概念更是必要的。
（二）间接正犯的正犯性
正犯是对构成要件该当事实的实现处于支配性地位的人。根据这一观点，间接正犯的正犯性，主要表现在处于优势地位的间接正犯对于被利用者（行为媒介）的支配性，隐身于幕后的操纵者如果没有支配、控制和决定犯罪，就不具备正犯的起码条件。直接正犯通过自己的实行行为引起危害后果，其对于犯罪的支配表现为直接的行为支配。间接正犯需要通过其他人的行为才能引起结果的发生，但其他人对于自己被利用的事实是完全不知情的，属于利用者犯罪行为的无辜代理人。这里的不知情，可能是因为年龄、责任能力的限制不可能知情，也可能是因为被欺骗、被蒙蔽而无法知情。处于幕后的利用者将被利用者的行为作为自己行为的一部分加以支配，这种支配是一种处于优势地位的意思支配。优势的意思支配表明利用者对于犯罪在认识因素上要比被利用者清楚，在意志因素上追求、容忍结果发生的要求更为迫切，所以，优势的意思支配包括认识上的优势和意志上的优势。离开利用者的优势支配和操纵，被利用者的行为随时可能停止，所以，利用者是控制犯罪因果进程的“灵魂人物”，是犯罪的决定性角色。处于间接正犯“掌心”之中的被利用者，和单独正犯在犯罪时所使用的刀枪棍棒、猛兽本质上毫无差别，所以，刑法将通过自己的意思支配整个犯罪的间接正犯（幕后操纵者）当作直接正犯处理，有充分的根据。归结起来讲，间接正犯的正犯性表现在：行为人以自己的意思对被利用者进行意思支配，从而左右了被利用者实施犯罪的因果进程。
（三）间接正犯的类型
1.利用欠缺责任者的行为。利用无责任能力或者部分责任能力者实施犯罪的，可能成立间接正犯。其中，利用精神病人实施犯罪的，被利用者绝对属于被操纵的人，利用者成立间接正犯。但利用未达刑事责任年龄的人或者限制责任能力的精神病人实施犯罪的，根据共犯从属性说中的限制从属性原理，正犯不需要具有有责性，教唆犯也能够成立，所以，利用者可能成立教唆犯，也可能成立间接正犯。一般来说，利用者强制、操纵、说服、支配欠缺责任能力者犯罪的，被利用者对于犯罪没有添加自己的理解，没有自己的意志，受利用者的决定性影响，利用者将他人作为工具实现自己的犯罪，其就是间接正犯。相反，如果在一定程度上受到利用者控制的人，具有规范意识和意思能力，对犯罪有自己的认识和理解，具备有目的地实施犯罪的能力，犯罪时并没有受到强制的，犯罪是该媒介自己的“作品”，其对犯罪就具有支配力，利用者只是单纯地“支持”被利用者犯罪，而非基于优势的意思支配、控制其犯罪的，被利用者是共同正犯，利用者就是教唆犯，利用者并不像间接正犯那样认为犯罪是自己的“作品”。例如，A（25岁）指使差一天年满14周岁的B抢劫C的财物，A可以成立抢劫罪的教唆犯，B是抢劫罪的共同正犯。
2.利用他人缺乏故意的行为。被利用者实施了幕后操纵者自己想实施的行为，但在被利用者对案件事实完全不知情，缺乏犯罪故意时，利用者成立间接正犯。例如，A将毒品说成是药品，利用不知情的B运送毒品的，构成运输毒品罪的间接正犯。甲利用不知情的开锁匠乙开了丙家的门，然后雇搬家公司将丙的财物运到指定地点的，利用者具有明显处于优势的支配意思，构成盗窃罪的间接正犯。
3.利用他人的合法行为。利用他人的合法行为实施犯罪，是指利用他人符合罪状，但阻却违法性的行为达到幕后支配者的目的。例如，A事实上想杀害B，却教唆B去杀C，同时A告知C有人想杀他，让C做好正当防卫的准备。后来，当B持刀来杀害C时，C果然正当防卫杀死了B。A就属于利用C的合法行为达到了杀害B的目的，因而构成故意杀人罪的间接正犯。
此外，伪造证据提起民事诉讼，欺骗法官使其作出有利于自己的判决，从而获得诉讼相对人财物的，构成诈骗罪的间接正犯。以使他人受到刑事追究为目的，捏造犯罪事实向司法机关告发，使他人受到错误追究的，属于诬告陷害罪的间接正犯。这些都是利用司法人员执行职务的合法行为实施犯罪。
4.利用行为时承担责任的人。利用行为时承担责任的人实施犯罪的，利用者构成故意犯罪，被利用者可能成立过失犯、可能成立故意犯，此时，利用者和被利用者就特定被利用的犯罪而言是同时犯，但不是共同正犯。
（1）利用他人的过失行为。利用他人的过失行为实施犯罪的，被利用者和利用者缺乏共同故意，被利用者仍然属于被支配的犯罪工具。
例如，具有杀人故意的医生A将某种注射液交给护士B，令其注射给病人C。由于该注射液与正常药品在颜色上有重大差异，B稍加注意即可发现，但忙于下班的B因疏忽大意而给C注射了该针药，导致C死亡。被利用者B构成医疗事故罪，利用者对该结果承担故意杀人罪既遂的责任。
（2）利用有故意但无目的或无身份的工具。利用有故意的工具，是指利用具有刑事责任能力、有故意但缺乏目的、身份的人实施犯罪的情形。利用无目的有故意的工具时，被利用者不知道利用者的真实意图，不具备构成要件所要求的“主观的超过要素”，而利用者却在幕后支配犯罪，使被利用者在不自觉中完成了利用者的目的行为，利用者构成间接实行。例如，A有传播淫秽物品牟利的目的，但其隐瞒营利目的，说服B传播淫秽物品，直接传播者B因欠缺主观要素而不符合传播淫秽物品牟利罪的构成要件，只能成立传播淫秽物品罪；A构成传播淫秽物品牟利罪的间接正犯。
利用有故意但无身份的工具时，无身份者因为欠缺特定身份，其行为不是身份犯才能构成之罪的实行行为，不能构成正犯，利用者就不能成立教唆犯，只能以间接正犯处理。
（3）利用他人犯轻罪的故意。利用者有犯重罪的故意，但隐瞒该故意，教唆他人实施轻罪的行为，被利用者出于犯轻罪的故意，同时导致了轻罪结果和重罪结果的，利用者成立轻罪的教唆犯和重罪的间接正犯。
例如，A出于杀害B的目的，知道B当时正处于某屏风后面，就指使C向该屏风开枪，不知情的C一枪打坏了屏风，同时也打死了B。对此，学者认为，C尽管有故意毁坏财物的故意，但没有杀人的意思。因此，仅就杀人而言，C仍然只是工具而已，A构成故意杀人罪的间接正犯。
在利用他人的犯罪故意的场合，由于利用者优越的意思支配地位始终存在，对犯罪有独立的支配，所以，即便被利用者构成犯罪，成立（单独）直接正犯，利用者仍然可以成立间接正犯。所以，“正犯背后的正犯”作为一种现象是存在的。
5.利用被害人的行为。被害人本人自杀、自伤或者损毁本人财物的行为本身不是犯罪，教唆、帮助被害人自杀、自伤、毁损本人财物的，因为不存在具有符合构成要件、具有违法性的正犯行为，按照共犯从属性说，帮助、教唆行为就没有可罚性。但是，利用、控制、操纵被害人使其实施自杀、自伤或者毁损本人财物的场合，利用者本人就是正犯，犯罪的结果就要算到利用者头上。例如，丈夫A和妻子B吵架后离家出走，有杀人故意的邻居C告诉B：“你假装上吊，我马上打电话叫A回来看看，吓吓他，让他以后不敢和你争吵。”B听从C的意见，将搭在房梁上的绳子套在脖子上，很快吊死。C就属于利用被害人的行为达到其故意杀人目的的间接正犯。
（四）不成立间接正犯的情形
1.亲手犯。亲手犯，是指行为人必须亲自实施刑法分则罪状所要求的实行行为，才能构成犯罪的情形。换言之，亲手犯必须是“亲历亲为”的犯罪，不能假借他人之手实施。典型的亲手犯如伪证罪、脱逃罪、重婚罪等。
间接正犯是把他人作为工具，假借被利用者之手实施犯罪。但是，亲手犯必须自己实施犯罪，所以，对亲手犯进行支配的，不能成立正犯，当然就更不能成立间接正犯，但可能成立教唆犯或者帮助犯。换言之，亲手犯是不能以间接正犯方式成立的犯罪。例如，虽然不具有证人身份的A和证人B多次进行谋议，但最终对司法机关做虚假陈述的是B，只有B是正犯，A只能成立教唆犯；证人C和D经共谋后，先后对司法人员作伪证的，二人各自分别成立伪证罪的直接正犯，不是共同正犯；母亲甲发现儿媳妇不能生育，反复劝说儿子乙和丙重婚，但最终实施重婚行为的只能是乙，甲只能成立教唆犯，而非间接正犯。
2.真正身份犯。真正身份犯，是指具有特殊身份犯罪才能成立的情形。不具有特殊身份的人，即使对犯罪具有支配、控制作用，是犯罪的核心角色，其行为也不是刑法分则针对身份犯所规定的实行行为，所以不能成为正犯，自然也无法成为有身份者的间接正犯。即在刑法理论上，无身份者不能利用有身份者成为实行犯罪的人。
例如，没有国家工作人员身份的妻子A指使担任国有公司财务经理职务的丈夫B作假账，非法占有公共财物的，A只能构成贪污罪的教唆犯，不能构成间接正犯。
共同正犯，是指以共同犯罪意思，各自分担犯罪的一部分，共同实行犯罪的人。
讨论共同正犯是否成立的意义在于：确定其在共同犯罪中的角色地位，以便于适用部分行为全部责任原则（交叉归责原则）。
（一）成立条件
1.二人以上。二人以上，并不要求两个人都具备完全的责任能力。有责任能力者和限制责任能力的精神病人共同实行犯罪的，后者按照刑法第十八条第三款的规定应当负刑事责任，二人就可以成立共同正犯。
具备刑事责任能力的人利用、支配无责任能力者实施犯罪，成立间接正犯，仅由利用者单独承担刑事责任，不能成立共同正犯。
2.共同意思。刑法第二十五条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同正犯的成立，在犯罪故意上有以下要求：（1）各个行为人主观上具备相同的犯罪认识因素和意志因素，而且每个行为人都认识到，自己所实施行为的性质以及该行为所可能导致的后果，都是另外的行为人有所认识，有所期待的，即存在相互认识、相互期待的关系。这里的相同的犯罪故意，不必要完全一致，有重合即可。可以一方是直接故意，一方是间接故意，并不要求都是直接故意。此外，共同犯罪的意思，通常形成于共同犯罪之前。但是，在共同实行过程中，因为偶然原因产生共同意思，或者共同实行者改变犯罪意图的，该意思也属于共同故意。（2）行为人之间的意思存在联络。这里的意思联络，明示的或者暗示的均可以。联络通常是直接的，数个共同正犯同时谋议的。但是，通过某人顺次传达的，甚至是“单线联系的”间接的意思联络，也属于共同意思的表达方式。例如，有杀人意思的A分别与B、C、D联系，邀请并指挥他们共同实施杀害仇人E的行为，B、C、D到达现场后同时举刀杀死E。B、C、D三人相互之间缺乏意思联络，但也成立共同正犯，而非同时犯。
与共同正犯的共同意思相关，有以下两个问题值得研究：
（1）片面正犯。共同正犯之间有意思联络，该意思联络是否一定要求有意思的“互换”，没有共同实行的“交互”的意思联络，只有一方有与他人联络的意思的，是否成立共同正犯？例如，A知道B要杀害C，就将C捆绑起来，扔在不知情的B必经之路，B将C砍死，对A应当如何处理？这就是片面正犯问题。
对此，行为共同说认为，共同犯罪之共同是指构成要件的行为共同，因此，只要客观的实行行为相同或部分相同就可以成立共同正犯，因此，彼此之间是否有意思的联络并不是问题的实质，只有一方有联络的意思，他方并不知情的，也认为正犯有共同的意思。只要一方有利用或补充他方的行为，就可以成立共同正犯。
犯罪共同说认为，共同犯罪的成立，除了彼此之间必须有共同的实行行为外，行为人之间还必须有共同的意思联络。共同的意思联络，必须是交互的意思沟通。因此，片面正犯当然因为其没有彼此之间的意思的联络而不成立共同正犯，由此否定片面正犯概念。
我们认为，片面正犯否定说是有道理的。共同正犯的归责原则是交互归责（部分行为全部责任），在共同犯罪过程中，正犯之间在心理上、物理上相互都有引起和被引起的关系，互为因果，所以，正犯甲要对正犯乙的行为及其所造成的后果负责，反过来，正犯乙要对甲的行为及其后果负责。在片面正犯的条件下，不知情的一方不可能对单纯有正犯意思者的行为负责。所以，按照共同正犯的性质，行为者之间必须有共同犯罪的认识，有意思的交换，并有相互利用对方的行为以达到犯罪目的的意思。片面正犯难以符合共同正犯主观上的这些要求，所以不应该承认片面正犯概念。否认片面正犯概念，不等于放纵犯罪，对相关行为人可以按照同时正犯处理。
（2）相续（承继）的共同正犯。在他人实行一部分犯罪之后，但犯罪行为尚未完全结束之际，行为人基于共犯的意思，加入该犯罪的实行的，是相续（承继）的共同犯罪。
相续参加的行为人，只对他加入犯罪之后所导致的结果负责。对于其参加犯罪以前，由先前的犯罪人所导致的结果，其不需要负责。
例如，在甲的杀人行为已经实施一段时间之后，乙参加进来，与甲有意思联络，共同对丙实施暴力行为。但丙究竟是在乙参加犯罪之前还是之后死亡，无法查清的，如何处理本案？按照相续的共同正犯的观点，乙在甲的杀害行为尚未结束之际参加犯罪的实行，应当与甲构成共同正犯。值得讨论的是死亡结果究竟谁负责的问题。无论丙死于何时，该结果总是与甲的行为有关，所以甲成立故意杀人罪既遂；但由于无法查清丙死于何时，如果丙死于乙参加之前的甲的独立侵害行为，丙不需要对该结果负责，所以，乙只承担故意杀人未遂的责任。
当然，如果能够查明是在乙参加以后，甲使用的暴力导致丙死亡，按照共同正犯的部分行为全部责任原则，乙需要对丙的死亡结果负责，成立故意杀人既遂。此外，在相续参加者加入之后，先前的行为人并不和新参加的人共同实施犯罪的，不能成立相续（承继）的共同正犯。
相续（承继）的共同犯罪，必须成立于他人的实行行为全部完成之前。在非法拘禁、绑架罪等继续犯中，他人将被害人置于被实力控制的地位时，犯罪已经既遂，但是在其释放被扣押者之前，犯罪行为仍然处于继续状态，行为人基于正犯的意思加入的，可以成立相续（承继）的共同正犯。在结果犯中，实行行为完成，犯罪达到既遂状态的，不能再成立相续（承继）的共同正犯。
【案例9-3】章浩等绑架案
（承继的共同正犯）
被告人章浩承租泗阳县中亚一店大酒店，因经营不善而严重亏损，遂产生了绑架勒索财物的犯意。经考察，章浩选定了泗阳县摄影个体户吴艺光之子吴迪（7岁）为绑架对象，并对吴迪的活动规律进行了跟踪了解。2000年1月14日上午，章浩向在自己承包的大酒店做服务员工作的被告人王敏提出：有人欠债不还，去把其子带来，逼其还债。王敏表示同意。当日13时10分左右，章浩骑摩托车载着王敏至泗阳县实验小学附近，将去学校上学的被害人吴迪指认给王敏，王敏即跟随吴迪至教室，将吴迪骗出。章浩骑摩托车与王敏一起将吴迪带至泗阳县中亚一店大酒店，用胶带将吴迪反绑置于酒店贮藏室内关押。16时许，章浩电话寻呼被告人章娟（系章浩外甥女），告诉章娟自己绑架了一个小孩，要求章娟帮助自己打电话给被害人家勒索财物，并告知章娟被害人家的电话号码以及勒索50万元人民币和一部手机等条件。章娟表示同意。当日16时至17时许，章娟共3次打电话给被害人家，提出了勒索50万元人民币和一部手机等条件。次日，章浩赶到沭阳县城，再次要求章娟继续向被害人家打电话勒索，章娟予以拒绝。因被害人家属报案，1月17日凌晨，被告人章娟、章浩、王敏先后被公安机关抓获，被害人吴迪同时被解救。被害人吴迪被绑架长达63小时之久，送医院治疗5天，诊断为双腕软组织挫伤，轻度脱水。吴迪父母吴艺光、马莲为吴迪治疗花去医疗费总计人民币2214.31元。
江苏省宿迁市中级人民法院认为，被告人以勒索财物为目的，绑架他人，被告人章娟在明知被告人章浩实施绑架行为后，打电话勒索财物，章浩、章娟的行为均已构成绑架罪。被告人王敏在被告人章浩谎称扣押人质而索债的认识支配下，非法拘禁儿童，其行为已构成非法拘禁罪。章浩、章娟系绑架的共犯，其中，章浩系主犯；章娟系从犯，可依法予以减轻处罚。
我们认为，法院的判决是正确的。因为绑架罪是继续犯，和即成犯不同。绑架行为虽然已经实施完毕，但是，绑架罪毕竟是以勒索财物或者达到其他非法目的为归宿的犯罪，在行为人的目的尚未达到、人质未被释放之时，绑架犯罪行为一直处于继续状态。在犯罪状态持续过程中，即便参与者与绑架罪犯事前没有通谋，但只要其明知他人已经扣押人质，仍参与犯罪，帮助绑架罪犯看管人质，或者帮助其向人质以外的第三人勒索财物或者提出其他不法要求的，都成立绑架罪的共同正犯。被告人章娟在明知被告人章浩实施绑架行为后，打电话勒索财物，对章浩之前实施的扣押人质的行为有加以利用而继续共同实施犯罪的意思，因此，其应对原来的共同犯罪人扣押人质的行为承担责任，从而构成绑架罪，而非敲诈勒索罪。
3.共同行为。在通常情况下，共同正犯存在共同的犯罪决意，并往往由此形成较为详尽的犯罪计划。与这种犯罪心态相匹配，共同正犯形成功能上的分工、合作关系，各自分担了实现犯罪计划所必要的行为，对犯罪进程的推进作出了必要的“贡献”。共同正犯的共同行为，包括以下情形：（1）参与实行刑法分则罪状所规定的构成要件行为。（2）在中国刑法中，犯罪集团的首要分子或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的人，即使不在现场，没有亲自实施刑法分则所规定的构成要件行为，按照犯罪的功能性支配说，可以认定其为共同正犯。因为处于组织、指挥、策划地位的人，始终会把整个犯罪作为自己的事情而非他人的事情，因此，在共同犯罪中处于核心地位，是犯罪的决定性人物，他人在现场的具体实行随时受制于组织、指挥、策划者，后者的功能远非具有边缘性的教唆犯可比。将这些人作为共同正犯应当是理所当然的。（3）有争议的问题是：望风的行为，究竟应当评价为帮助行为，还是共同正犯行为？我国刑法学以前几乎毫无例外地将望风作为帮助行为看待。但是，我们认为，按照犯罪的功能性支配说，基于共同实行的意思，在与他人共谋之后所实施的望风行为，本身就是与构成要件的实现密不可分的行为，对于法益侵害结果的发生具有功能性支配关系，所以应当评价为共同正犯行为。但是，与他人并无共同实行关系，单纯接受他人邀请承担望风任务，在共同犯罪中所发挥的功能有限的，可以考虑评价为帮助犯。
【案例9-4】张太群故意伤害案
（共犯成立条件）
1994年10月17日，被告人张太群与李全社受龚庆华等人的雇聘，驾驶东风货车运送苹果。途中货车歪倒造成部分经济损失。到达目的地后，龚庆华要求张太群、李全社赔偿，同时将车扣押在当地果品批发市场院内作抵押。19日凌晨，张、李启动车辆逃跑，刚出大门时，龚庆华发现后极力阻拦。张太群用木棒将龚庆华击倒后，对李全社说：“快跑！快跑！”龚庆华从地上爬起来再次拦车时，被李全社驾驶的汽车撞成重伤。张太群、李全社驾车逃跑。检察机关指控张太群构成故意伤害罪。
张太群的辩护意见是：车不是自己开的，其和李全社之间没有共同犯罪故意，没有实施不法侵害行为，不构成故意伤害罪。
法院经审理后认为，张太群与李全社在事前没有共谋，但是，在共同犯罪中，二人的语言、行为已经形成了犯意联络，张太群对李全社有指使的行为，即“张太群为驾车离开置上前拦车的龚庆华生死于不顾，指使司机李全社驾车快跑，将龚庆华撞成重伤，故上诉人张太群称其没有伤害故意的理由不能成立”。在被害人龚庆华爬起来再次拦车时，对被害人龚庆华被车撞伤的后果均可以遇见，均持放任态度，应当成立共同犯罪，因此，张太群应当对被害人的重伤结果承担刑事责任。
我们认为，法院认定张太群与李全社之间具有共同犯罪行为的判决是正确的。目前的多数说认为，在特殊情况下，即便没有共同实行的事实，即没有分担刑法分则罪状所规定的行为也可能成立共同正犯的情形中，还有一种很重要的类型——共谋共同正犯。
共谋共同正犯，是指二人以上共谋实施一定的犯罪，但实际上只有一部分共谋人实行了该犯罪，其他没有实行具体实行行为的人，也应当与实行行为人共同成立共同正犯的情形。例如，甲、乙共谋杀丙并制定了详细的犯罪计划，第二天甲诈称患病并未前往现场，乙独去将丙杀死，在甲、乙只有共谋行为，而无共同实行行为时，是否成立共同正犯？实践中，一般将共谋行为视为正犯行为，从而认定甲、乙为故意杀人既遂的共犯。
关于共谋共同正犯，有的学者认为，单纯的事前共谋，但不参与实行的，难以对其他实行者发挥功能性支配的效果，共谋者就不是决定犯罪进程的核心人物，其只能成立（精神）帮助犯或者教唆犯。不能仅仅因为其存在共谋关系就认定谋议参与者为共同正犯。
对于共谋共同正犯理论，在日本有为数不少的刑法学者赞同，只是在肯定共谋共同正犯的理由上存在差别，分别有共同意思主体说（日高义博）、间接正犯类似说（藤木英雄）、优越支配共同正犯说（大塚仁）的差别。
司法实务中在处理案件时，在事实上承认共谋共同正犯理论。例如，A、B密谋抢劫妇女Z，并伙同S商议作案计划，查看作案地点、购买水果刀、绳子、背包等作案工具。后S因害怕而中途退出。数日后，A、B来到Z住处，按照事先的部署，抢劫并杀害了Z。法院判决A、B构成抢劫罪，判处死刑，S也构成抢劫罪，判处有期徒刑四年。
法院判决中虽然没有使用共谋共同正犯概念，但运用了相关法理。我们认为，参与共谋者S对事后实行者A、B是否存在功能性支配，能否将S的共谋评价为类似于共同实行的正犯行为，需要就案件的具体情况进行判断。如果结合案件的具体情况，可以认定共谋者作为“幕后黑手”参与策划，制定了较为详尽的犯罪计划，强化了其他正犯的犯罪心理，有引起危害结果发生的高度危险性；他人着手实行犯罪完全是对先前的共谋意思的贯彻，共谋者也没有切断先前共谋后后续的他人实行之间的联系的，就可以认为事先的共谋关系与实行行为实质上相当，将共谋关系评价为正犯行为。对此，有学者指出：“当犯罪是有组织地进行的场合，对幕后策划犯罪或下达命令的首要分子，或者虽然未亲自实行行为但发挥重要作用的人，即使形式上没有实行行为，但仍应按共同正犯而不是按帮助犯加以处罚。共谋共同正犯论正是出于这种考虑，对未分担实行行为的人也肯定为共谋共同正犯。”或者通过“对实行行为的概念加以实质性理解，通过把支配他人行为的人解释为实行人（行为支配说），来肯定共谋共同正犯。”
当然，需要特别注意：在他人已经具备较为成熟的犯罪意图时，发表不具有重要影响的意见的，不是共谋。例如，甲下定决心要去盗窃丙的财物，便找到乙详细讲述了自己的犯罪计划，邀请乙同行。乙告诉甲既然盗窃的财物数量较多，就“最好带一个大口袋”。甲果然准备了一个很大的编织口袋。第二天，甲在无法找到乙的情况下，自己带着大口袋盗窃既遂。在本案中，乙的意见对于犯罪的实行很难说有实质的功能性支配，将其认定为共谋共同正犯不妥当，可以考虑以帮助犯处理。
共谋共同正犯的成立条件是：（1）参与共谋的部分正犯事后着手实行了犯罪；（2）有能够以实行行为看待的共谋关系，共谋对于犯罪的实行具有实质的功能性支配；（3）实行者实现了共谋的意思。
共谋共同正犯与教唆犯不同。共谋，是指已经具有犯罪意思的正犯者之间的相互讨论，反复沟通。共谋的人必须有对等、平等的关系。例如，甲、乙共谋杀害丙，甲说用刀杀丙，乙说用毒药最有效，这样的谋议是否属于共谋？甲、乙是在具有平等关系的前提下对犯罪实行进行谋议，当然可以认定为共谋。但教唆是使得没有犯罪意思的人产生犯罪故意，被教唆人事前并无犯罪故意，因此，教唆不是共谋。单纯地执行他人的犯罪授意，不是实现共谋的内容，而是被教唆。又如，甲对乙说，如果你用刀杀了丙，我给你5万元钱。乙一言不发，去实施了杀人行为，则甲为教唆，乙不成立共谋。
共谋共同正犯在其他共谋人着手实行之前脱离的，需要讨论是否成立共谋共同犯罪问题。如果脱离共谋关系者将该信息在其他共谋者着手实施之前传达给其他共犯，并得到其他共谋者同意的，最初的共谋关系和最后的实行行为之间的因果联系切断，共谋行为对其他事后实行者的心理支撑不再存在，此时，脱离者对其他共谋人造成的未遂或者既遂后果通常不必承担责任。换言之，如果脱离人仅仅为共谋人中的一般成员时，共同正犯关系在着手实行之前表示脱离时即可解除；如果共谋人是共谋关系中的重要成员，对其他共谋人的实行可能产生巨大影响时，则为了解除对实行产生的巨大影响必须付出巨大的努力。
努力不成的，仍要承担既遂或者未遂责任。
（二）共同正犯的特殊问题
1.共同正犯的处理原则。共同正犯要对自己的行为所导致的结果负责，同时要对其他正犯所导致的结果负责。所以，在共同正犯的场合，只要一个行为人的行为既遂的，所有的共犯都要承担既遂的责任，这就是共同正犯部分行为全部责任的原则或者交叉归责原理。
例如，A、B经共谋后，以杀人的意思同时对C开枪，C身上只有一颗子弹，如果查明该子弹为A所射，B根本没有打中C，A当然是故意杀人既遂，B也是故意杀人既遂；如果无法查清该子弹由谁所发射，A、B也都是故意杀人既遂。
在共同正犯的处理上，坚持部分行为全部责任原则，并不违反责任主义，不属于株连无辜，主要理由在于：（1）从犯罪支配说的角度看，在客观上，共同正犯之间相互利用，相互补充，自己的犯罪是他人的，他人的犯罪也是自己的，正所谓“我中有你，你中有我”，所以，个别正犯造成的后果，所有正犯都难脱干系；（2）在主观上，任何一个正犯的存在及其行为对其他正犯在心理上有很大的影响力，正犯之间相互是对方的“精神支柱”。
共同正犯的行为着手实行之后，都没有达到既遂状态的，则所有共犯都是未遂。例如，A、B经共谋后，以杀人的意思同时对C开枪，但A打中了C身旁价值高昂的观赏狗，B的子弹根本无法发射，A、B都只能成立故意杀人未遂。对于本案中出现的共同正犯的抽象事实认识错误，则适用单独犯的事实认识错误处理原则。
2.共同正犯与加重结果。共同正犯实施各自的行为，其中个别正犯导致的加重结果，是否需要其他正犯承担？
【案例9-5】郭玉林等人抢劫案
（结果加重犯的共犯）
被告人郭玉林、王林、李建伏、陈世英四人经共谋后，在某旅馆使用暴力捆绑被害人赵某并实施抢劫犯罪。在李建伏、陈世英持赵某的财物寄存牌外出领取财物时，郭玉林、王林为防止赵某逃跑，将赵某捅成重伤。四名被告人离开现场后，赵某因流血过多死亡。对于由郭玉林、王林所造成的死亡后果，是否要求李建伏、陈世英承担刑事责任？
法院审理后认为，郭玉林、王林所造成的死亡后果，并未超过李建伏、陈世英主观的认识范围。郭玉林、王林在前往抢劫场所之前携带了凶器，在抢劫过程中，对被害人使用了捆绑、殴打等暴力，这是李建伏、陈世英已经认识到的，在他们的共同犯罪故意之内。对于抢劫行为可能引起被害人死亡，也是他们所能够预见和认可，因此，该二人对于死亡后果应当承担刑事责任。
我们认为，法院的判决是正确的。结果加重犯存在基本犯是故意、加重结果是过失；基本犯是故意、加重结果是故意；基本犯是过失、加重结果是过失三种类型。由于我国刑法并不承认过失的共同正犯，所以，基本犯是过失、加重结果是过失的情况，不需要在共同正犯中讨论。基本犯是故意、加重结果是故意的情形，所有的共犯都需要对加重结果负责，符合部分行为全部责任的共同正犯处理原则。在前例中，A、B共谋实施的抢劫罪是重罪，共同正犯对其他人在犯类似于抢劫的重罪过程中可能杀害被害人并不是难以认识，B故意杀害C，C死亡的结果是A能够接受的，所以，A需要对C的死亡结果负责。
而在基本犯是故意、加重结果是过失的场合，因为各个行为人对加重结果缺乏故意，缺乏意思联络，对于此部分，不能成立共同正犯，所以不能按照部分实行全部责任的原则处理。合理的处理原则是考虑各个共同正犯的行为是否符合结果加重犯的条件，即需要特别考察各个行为人对于加重结果的发生是否有（具体的）预见可能性。A、B共同绑架C，B在事后看管C时，将C捆绑太紧，导致其窒息死亡。B属于绑架致被害人死亡，A在与B实施法定刑起点为十年的绑架罪时，对于他人可能在绑架过程中杀害被害人或者过失导致被害人死亡客观上有所预见，所以A需要对C的死亡结果负责。由此看来，对于加重结果，是否要求所有的共同正犯负责，是分别判断的。换言之，在出现加重结果的场合，基本的处理原则是：对于基本犯而言，成立共同正犯；对于加重结果而言，成立同时犯，各行为人是否对加重结果负责，不可一概而论，是否对加重结果有预见可能性是问题的关键。
3.共同正犯与加重情节。加重结果也是广义上的情节，所以，这里的情节加重犯，是指加重结果以外，刑法分则有特别规定的法定刑升高的情节，或者因为在基本行为之外另外实施一定行为而转化罪名以重罪论处的情况。
刑法第二百六十三条规定了八种法定刑升高的情节，其中多数属于情节加重犯。在共同正犯的场合，一个正犯的行为具备某种情节的，对其他正犯的处理通常也需要适用该情节的规定。例如，A、B经共谋后实施抢劫行为，A在室外望风，B入户抢劫或者进入金融机构抢劫的，则对A、B都要适用入户抢劫或者抢劫金融机构的法定刑。
共同正犯之一在基本行为之外另外实施一定行为而转化罪名的，其他共同正犯是否应对转化后的罪名负责，需要结合个案进行判断。例如，A、B入室盗窃，A取得财物先行离开，B被回家的主人发现，为脱身而将主人打成重伤的，B是抢劫罪的正犯，但A只构成盗窃罪的共同正犯。当然，如果A、B之间事前存在盗窃难以脱身时殴打被害人的商议，则两人都是抢劫罪。再如，甲、乙共谋抢夺，如果甲携带凶器，且乙对此并不知情的，则甲构成抢劫罪的正犯，而乙构成抢夺罪的共同正犯。