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第四节
不成立共同犯罪的情形

一、共同过失犯罪

共同过失犯罪,不成立共同犯罪。刑法第二十五条第二款规定:“二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。”

刑法主观主义认为过失的共犯有存在余地,因为共同犯罪中的共同意思,只是共同为自然行为的意思,而不要求行为人有追求构成要件结果或者规范意义上的结果的意思,所以不要求行为人之间有共同故意,那么过失共同犯罪的存在就是合理的,故意犯与过失犯的共同犯罪也可能是存在的。

刑法客观主义在犯罪共同说的基础上,否认过失的共犯的存在。因为共同犯罪是两人以上共同实施的特定犯罪,除了有共同的行为外,意思联络也至关重要,各行为人对构成要件结果的发生必须有共同的故意,这样,共同犯罪就只能在故意的范围内成立。过失犯罪由于其没有彼此的意思联络,所以不成立共同犯罪。 应该说,站在犯罪共同说立场上的过失的共同正犯否定说更为符合我国现行刑法的规定。因此,共同过失犯罪,没有相同的犯罪认识和意识因素,也不存在意思联络,不是共同犯罪。

当然,也有学者对此提出了不同看法,主张区分过失共同犯罪与共同过失犯罪两个概念。认为前者是指二人以上负有防止危害结果发生的共同注意义务,由于全体行为人共同的不注意,以致危害结果发生的一种共同犯罪形态;后者是指二人以上的过失行为共同造成了一个危害结果,但是在各行为人之间不存在共同注意义务和违反共同注意义务的共同心情。进而主张对过失共同犯罪应以共同犯罪论处,但应将过失共同犯罪限定于过失共同正犯,即只有在直接参与实施造成危害结果的过失行为的行为人之间,才能成立过失共同犯罪。

我们认为,如果考虑刑法第二十五条第二款的规定,在解释论上,就不应该承认共同过失犯罪是共犯的观点。由于现行刑法明文规定共同过失犯罪的不按共同犯罪处理,因此,人为区分共同过失犯罪与过失共同犯罪这两个概念,并主张在现行刑法之下,对共同过失犯罪以共同犯罪论处的观点,可能并不妥当。至于从立法论的角度看,主张过失的共同正犯的观点可能具有合理性。但这属于另外一个层面的问题。

二、同时犯

偶然在同一场所、同一时间对同一目标实施同一犯罪,或在同一场所实施同一性质的犯罪的人,是同时犯。同时犯的数个行为人主观上只有自身的故意,相互间没有意思联络,客观上缺乏相互配合,互不依赖,不是共同犯罪,自然不能适用部分行为全部责任原则,应当按照各自所犯的罪行进行处罚。例如,甲、乙二人同时对丙有仇,偶然在同一时间,躲在不同的偏僻位置对丙开枪,导致丙死亡。由于甲、乙二人主观上没有相互联络,因而不成立共同犯罪。

【案例9-10】吕卫军、曾鹏龙运输毒品案 (同时犯)

2005年6月5日零时许,被告人吕卫军、曾鹏龙各自随身携带海洛因,从曲靖火车站乘上昆明开往北京西的T62次旅客列车,准备到湖南娄底。当日中午1时许,列车运行到贵阳至凯里区间时,二被告人被该次列车乘警查获,分别从被告人吕卫军所穿的皮鞋内和所系的皮带内缴获了海洛因46.6克,从被告人曾鹏龙所穿的皮鞋内缴获了海洛因41.2克。

对于本案,一种意见认为,二被告人系运输毒品共同犯罪。二被告人运输毒品的起始地与目的地相同,毒品由被告人吕卫军出资购买,二被告人的行为指向同一犯罪,此外,二被告人在乘上旅客列车后一直坐在一起,相互照应和配合,因此,二被告人的行为完全符合共同犯罪的特征,系运输毒品共犯。另一种意见认为,二被告人不构成运输毒品共犯。二被告人虽然主观上都有运输毒品的故意,客观上也乘坐同一趟旅客列车运输毒品,但二被告人各自出资购买和运输毒品(即使吕卫军先行替曾鹏龙垫资买毒,但曾鹏龙承诺回娄底后归还,故也应视为各自买毒),彼此间的主观故意和客观行为缺乏内在联系,没有形成统一的犯罪活动整体,对二被告人可作一案处理,但不应认定为共同犯罪。

法院经审理后认为,被告人吕卫军、曾鹏龙无视国家法律,明知是毒品而采用携带的方法乘坐旅客列车进行长途运输,其行为已分别构成运输毒品罪。公诉机关指控二被告人所犯罪名成立,但关于二被告人系共同犯罪的指控,经查,公诉机关提供的证据只能证实二被告人分别携带毒品乘坐旅客列车进行长途运输,在途中被查获的事实,并不能证实二被告人有共同运输毒品的主观故意和客观行为,因此,该项指控不能成立。二被告人关于两人系分别运输毒品,不是共同犯罪的辩解意见,经查,与本案事实相符,于法有据,予以采纳。

我们认为,就本案来说,从主观上看,两个被告人虽然都有运输毒品的故意,但缺乏共同犯罪的故意所要求的意思联络。从客观上看,两个被告人的行为之间没有相互协作、相互配合,缺乏共同性。两个被告人乘坐同一趟旅客列车运输毒品,只能成立运输毒品罪的同时犯,各自对自己的行为承担刑事责任。

三、一人故意、一人过失的行为

共同犯罪是二人以上共同故意犯罪。因此,在一人故意犯罪,一人过失犯罪的场合,不可能成立共同犯罪。如司法工作人员擅离职守,致使重大案犯趁机脱逃的,前者为过失,成立失职致使在押人员脱逃罪;后者为故意,成立脱逃罪。两个行为在客观上虽有一定联系,但不是在共同故意支配下结成的有机整体,因此,不成立共同犯罪。行为人各自对自己的犯罪行为负责。

四、前后无关的故意行为

行为人必须基于故意实施犯罪,并且不同主体之间的故意还存在沟通和联络的场合,才可能成立共同犯罪。前后故意实施的相关犯罪行为,但彼此没有主观联系的,不成立共犯。例如,甲强奸丙女后逃离现场。5分钟后,路过现场的乙发现丙孤立无助、身体虚弱,又对丙实施了强奸行为。甲、乙二人虽然针对同一被害人实施了相同的强奸行为,且都有强奸故意,但由于缺乏共同的故意,因此,不成立共同犯罪。

五、共犯的过剩行为

共同犯罪故意是相同的故意。这种相同的故意,不是绝对相同,但也要求有重合或者交叉的部分。行为人之间,如果在犯罪故意方面没有相同或者交叉的部分,不能成立共同犯罪。在按照事先约定共同实施犯罪过程中,某些行为人超出共同故意之外的犯罪,不是共同犯罪。例如,甲教唆乙抢劫丙女的财物,乙除实施抢劫行为外,还强制猥亵了丙女,甲对此毫不知情。甲、乙二人只能成立抢劫罪的共犯,但不成立强制猥亵罪的共犯,该罪只能由乙承担。

【案例9-11】吴学友故意伤害案 (共犯的过剩)

被告人吴学友(男,23岁,农民)雇请无业青年胡围围、方彬(均不满18周岁),欲重伤李汉德。后在李汉德骑自行车经过某路段时,胡围围、方彬等人持凶器上前殴打李汉德,将其连人带车打翻在路边田地里,并从李身上劫走人民币580元。事后,吴学友给胡围围、方彬等人酬金600元。经鉴定,李汉德的伤情为轻微伤。被告人吴学友及其辩护人提出,吴学友雇请胡围围、方彬等人伤害被害人李汉德,由于被雇佣者的伤害行为不构成犯罪,因此,吴学友的教唆行为也不构成犯罪。法院经审理认为:吴学友雇请胡围围、方彬等人伤害被害人李汉德,由于意志以外的原因没有造成被害人重伤,应当构成故意伤害罪(教唆未遂),判处其有期徒刑六个月。被雇佣的胡围围、方彬等人在伤害李汉德过程中所实施的抢劫行为,超过吴学友的教唆范围,应由胡围围、方彬等人自行负责。

在本案中,被告人吴学友和胡围围、方彬等人之间存在共犯关系的是故意伤害罪,吴学友实施了教唆行为,胡围围、方彬等人也按照吴学友的教唆着手实施,因此,吴学友应当对其所教唆的故意伤害罪负责。但是,对于抢劫罪而言,吴学友对胡围围、方彬等人并未进行教唆,该实行行为超越了教唆故意,属于实行犯的过剩行为,对此,教唆犯不需要负责。因此,在抢劫罪问题上,吴学友和胡围围、方彬等人之间没有共犯关系。

六、事前无通谋的行为

共同犯罪中的通谋,是指二人以上为了实行特定的犯罪,以将各自的意思付诸实现为内容而进行谋议。事前通谋,是指在着手实行犯罪之前,各共犯人已经形成共同犯罪故意,就实行犯罪进行了策划和商议。由于共犯人在着手实行前已经就犯罪的性质、目标、方法、时间、地点等进行了策划,故其犯罪易于得逞,危害程度严重。在司法实践中,不同的行为人之间在财产犯罪方面,事前有通谋,由某些人负责实施盗窃、抢劫等财产犯罪,另外一些人负责实施窝藏、包庇行为,或者窝藏、转移、销售赃物的,应当成立共同犯罪。

【案例9-12】陈家鸣等盗窃、销赃案 (事前通谋的共犯)

1997年10月,被告人经俊杰因经商负债,产生盗窃汽车出卖还债的歹念,并通过其兄被告人经俊义向在外地的被告人陈家鸣打探。得知陈能卖车后,经俊杰勾结经俊义和被告人王建勇在天津市窃得大发牌汽车2辆,共价值人民币32000元,开往沈阳交由陈家鸣销赃。陈销赃后未将赃款分给经氏兄弟。

1998年1月份,被告人陈家鸣的沈阳朋友得知陈能弄到便宜汽车,便托其购买2辆黑色桑塔纳2000型轿车。陈用电话与经俊义联系,提出要2辆黑色桑塔纳轿车。因上次销赃之事,经氏兄弟对陈产生不满,不愿与其合作。陈便于当月下旬亲自到天津找到经氏兄弟,提出要“买”车,经氏兄弟碍于朋友情面,决定按其要求在当月给陈弄到车。为盗窃桑塔纳轿车,经俊杰先窃得1辆价值人民币26000元的大发牌汽车作为作案工具,勾结经俊义、王建勇于1月22日晚在天津市体院北居民区,窃得价值人民币147200元的黑色桑塔纳高级轿车1辆。经氏兄弟让陈家鸣验车,并欲告知此车来源,陈阻止并言明:“别告我车是怎么来的,我只是买车。”后陈家鸣让王建勇随到天津提车的买主同往东北将卖车款带回,当王建勇一行途经辽宁省开原市时被当地交警查获。随后,公安机关于2月23日将经俊义抓获,经俊杰、陈家鸣得知消息后潜逃。

负案在逃的经俊杰认为,陈家鸣仍有汽车销路,又分别于1998年2月23日窃得价值人民币26000元的大发牌汽车1辆,2月26日窃得价值人民币110000元的灰色桑塔纳轿车1辆,全交由陈家鸣销赃。陈家鸣将大发汽车卖掉,留下桑塔纳轿车自用。同年3月3日经俊杰窃得价值人民币30000元的大发牌汽车1辆为作案工具,在天津市和平区陕西路窃得黑色桑塔纳2000型轿车1辆,价值人民币164000元,通过陈家鸣联系到东北买主。经俊杰与买主将车开往东北,途经天津市宁河县时被交警查获。后公安机关于3月9日将陈家鸣抓获归案。

法院经审理后认为,被告人经俊杰、经俊义、王建勇共同或单独盗窃作案多起,窃得桑塔纳轿车3辆、大发汽车5辆,共价值人民币535200元,其行为均已构成盗窃罪,且盗窃数额特别巨大,情节严重,应依法惩处。经俊杰系本案主犯,经俊义、王建勇系从犯。考虑到经俊杰归案后尚能交代部分罪行,认罪态度较好,且被盗车辆大部分被追回,可酌情从轻处罚。被告人陈家鸣销赃3辆大发汽车,赃款全部据为己有,其行为已构成销赃罪;另与本案其他被告人事先通谋,盗窃价值人民币147000元的桑塔纳轿车1辆,数额特别巨大。其行为又构成盗窃罪。鉴于其在共同盗窃犯罪中起次要作用,是从犯,可依法减轻处罚。如此判决的主要理由在于:陈家鸣明知经氏兄弟不经营汽车交易,却要经氏兄弟为其提供2辆桑塔纳轿车的货源,且亲自来津“督办”。且此前陈家鸣已替经氏兄弟销售2辆汽车,应知道经氏兄弟只能通过非法手段获取汽车。陈家鸣提出要车时,经氏兄弟手中并无货源,实际上是用暗示的方式让经氏兄弟去盗窃汽车,以便自己从销赃中获取巨利。陈家鸣要车时与经氏兄弟已形成盗窃、销赃一条龙的犯罪形式,故对其应以盗窃罪的共犯论处。对于经俊杰在潜逃后的盗车行为,认为是经俊杰自己的犯意所为,然后找陈家鸣销赃,陈家鸣没有与经俊杰在潜逃后的几起盗车中形成犯罪的共同故意,故对陈家鸣按盗窃罪共犯论处的,只有其事先通谋的那次盗窃1辆黑色桑塔纳高级轿车的行为。因此,事前无通谋的窝藏、包庇、窝藏赃物、销售赃物等行为,不构成共同犯罪。

需要注意,行为人之间事前没有通谋,各自实施犯罪,具有同时犯性质。但是,在共同实行犯罪过程中,形成意思联络和沟通的,属于事中故意,应当认定为具有共同犯罪故意,可以成立共同犯罪。例如,甲深夜骑车从某超市门口经过,见卷帘门被人打开,乙正在里面偷东西,甲也进去偷窃。后来,乙要求甲帮忙抬赃物,甲答应并将财物抬到乙放在超市外的汽车上。事后查明,甲盗窃的财物价值1万元,乙盗窃的财物价值2万元。对于乙所盗窃的部分,甲实施了帮助行为,和乙有共同故意,应当和乙成立共犯,二人是共犯,而非同时犯,甲的盗窃数额就应当是3万元。 hRR6KkOQvBISHW4VorimmbxWYB21UQVQ0Hyc1MoiLNwp3NsgmAOkw1rfvuxbCSqR

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