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第一百零九条
(叛逃罪)

国家机关工作人员在履行公务期间,擅离岗位,叛逃境外或者在境外叛逃的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。

掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的,依照前款的规定从重处罚。

【释解】

本条是关于叛逃罪的规定。

一、概念及其构成

叛逃罪,是指国家机关工作人员在履行公务期间,擅离岗位,叛逃境外或者在境外叛逃的行为。

(一)客体要件

本罪侵犯的客体是国家安全,即人民民主专政的政权和社会主义制度。

近年来,随着我国对外开放的进一步扩大,各类出国人员日益增多,政治、经济、科技、文化等领域的交流越来越广泛,这对增进我国人民与世界各国人民的友谊,提高我国的国际地位,促进国内各项事业的发展,都起到了很好的作用。但是对外交往活动中也确实存在着一些值得注意的问题,其中最严重的就是我国国家工作人员,特别是掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃,给我国国家安全造成难以估量的危害,特别是对那些叛逃后,一时尚未发现实施危害国家安全的行为,或者一时没有公开投靠境外机构、组织的国家工作人员,给我国国家安全、荣誉和利益造成重大危害。

(二)客观要件

本罪在客观方面表现为在履行公务期间,擅离岗位,叛逃境外或者在境外叛逃的行为。“在履行公务期间”,是指依法或授权从事某项公务,进行某种职务活动从开始到结束的一段时间。公务,既可以是常任的,也可以是临时的;既可以是分内的,也可以是分外的;既可以是有偿的,也可以是无偿的;既可以在国家机关内部,又可以在境内其他地方,如出差在外,还可以是在境外如派出访问,参加考察等。无论是何种性质的公务,也不论发生在什么地方,只要其是在依法或授权委托执行这项公务还未结束前,就属于本罪的在履行公务期间。

“擅离岗位”,是指未经批准或许可,私自离开自己的工作岗位,如未向有关机关或人员报告,或者虽然作了报告但未经批准、许可前,或者作了报告没有批准、许可后就私自离开岗位等。

“叛逃境外”,是指背叛国家,投靠境外营垒。既包括在境内离开工作岗位后投靠境外,又包括在境外执行公务的人员如大使馆、领事馆的工作人员直接投靠境外势力。所谓境外,是指中华人民共和国领域外或者是在中华人民共和国领域内,但我国政府还未对其实施有效行政管辖权的地域,如台湾地区。

就客观方面而言,应当注意以下三个相互联系不可分割的方面:(1)必须叛逃到了境外,虽有叛逃行为,但未叛逃至境外,如叛逃至境外机构、组织在我国设立的单位和我国的国内组织、单位以及我国在境外设立的机构、单位的,则不能视为叛逃境外而构成本罪。但行为人在境内开始实施叛逃行为,但由于意志以外的原因尚未得逞,则应以本罪未遂论处。(2)必须是在履行公务期间实施了叛逃行为才可构成本罪。如果不是在履行公务期间如休假、探亲、脱离岗位后在国外旅游、求学等,即使有叛逃行为,亦不可能构成本罪。构成犯罪的,应以他罪如投敌叛变罪等论处。(3)必须是擅离岗位而叛逃。虽在执行公务期间,但不是擅离岗位而叛逃,如在请假未结束前而叛逃的,亦不能以本罪论处。以上三个方面应当同时成立,缺一就不能构成本罪的客观方面,进而再构成本罪。如果实际从事了危害国家安全的行为,如间谍、为境外非法提供国家秘密的等,则又触犯他罪,对之,应当按牵连犯罪择一重罪处罚,不实行并罚。

本条原规定,构成叛逃罪必须以“危害中华人民共和国安全”为要件。如何理解“危害中华人民共和国安全”?第一种观点认为,行为人在履行公务期间,擅离岗位,叛逃境外或者在境外叛逃,就是具有危害中华人民共和国安全性质的行为;第二种观点认为是指向境外的组织或机构表明或表示自己已背叛了自己的国家,愿意为境外组织或者机构从事危害中华人民共和国安全的行为;第三种观点认为“危害中华人民共和国安全”是指《国家安全法》中规定的行为,即指境外机构、组织、个人实施或者指使、资助他人实施的,或者境内组织、个人与境外机构、组织、个人相勾结实施下列危害中华人民共和国国家安全的行为:(1)阴谋颠覆政府、分裂国家、推翻社会主义制度的;(2)参加间谍组织或者接受间谍组织及其代理人的任务的;(3)窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密的;(4)策动、勾引、收买国家工作人员叛变的;(5)进行危害国家安全其他活动的;第四种观点认为叛逃罪中的“危害中华人民共和国安全”是一种危险结果,并且是一种抽象的危险结果,而不是犯罪行为。根据抽象的危险犯概念,行为人只要在履行公务期间,叛逃境外或在境外叛逃的,造成“危害中华人民共和国安全”的危险结果的,就构成叛逃罪。按照第一种观点,行为人投奔境外组织、机构就是危害国家安全的行为。这种观点的可取处在于对“危害中华人民共和国安全”的理解不拘于严格的字面含义,不足之处在于使“危害中华人民共和国安全”虚化,让人以为该要件无存在的必要。尽管行为人投奔境外组织、机构违背了公民个人对国家的忠诚义务,但如果行为人只有投奔境外组织、机构的行为,而没有实施对国家安全危害的行为,追究行为人的刑事责任就不合适。第三种观点的不妥之处在于对要件的含义完全照搬了有关法律的规定,其结果是认为叛逃罪为逃离国境的犯罪与危害国家安全的犯罪的结合,如与背叛国家罪、间谍罪的结合,罪刑不相适应,叛逃罪最高刑罚为十年有期徒刑,而间谍罪的最高刑罚是死刑。我们认为,确定“危害中华人民共和国安全”的含义要充分反映立法意图。无疑,背叛国家、窃取国家秘密情报等是危害国家安全的一种犯罪行为,但是,危害国家安全的行为不限于这几种严重行为。事实上,危害国家安全的行为有轻重程度之分。因此,不能将对危害国家安全的理解限制在背叛国家、窃取国家情报等方面。既然刑法规定了背叛国家罪、分裂国家罪、间谍罪等犯罪,行为人投奔境外组织、机构,阴谋颠覆国家政权、分裂国家、参加间谍组织等应依相应罪名定罪,而不能依叛逃罪定罪。第二种观点认为“危害中华人民共和国安全”是一种承诺。就“危害中华人民共和国安全”的内容而言,第二种观点与第三种观点是相同的。按这种观点,如果行为人不作“危害中华人民共和国安全”的承诺,即便行为人叛逃境外组织、机构,也不构成犯罪。这显然有放纵犯罪的嫌疑,而且加大了侦查机关的侦查难度。第四种观点将“危害中华人民共和国安全”作为危险结果要件来看待,无疑缩小了本罪的打击范围。

为了避免上述争议,《刑法修正案(八)》将罪状表述中“危害中华人民共和国安全”的规定删去。

(三)主体要件

本罪主体为特殊主体,是国家机关工作人员以及掌握国家秘密的国家工作人员。“国家机关工作人员”,是指在国家机关,包括国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关中依照法律从事公务的人员(军人叛逃的构成军人违反职责罪)。从中国国情以及犯罪的实际情况考虑,中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关中从事公务的人员,也应属于国家机关工作人员。本条第2款规定掌握国家秘密的国家工作人员可以成为本罪主体,第2款中所称“国家工作人员”,既指国家机关中从事公务的人员,也包括国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员。

(四)主观要件

本罪在主观方面表现为直接故意,即明知自己的叛逃行为会发生危害国家安全的结果,并且希望这种结果发生。

二、认定

认定本罪时应注意区分本罪与投敌叛变罪的界限。

本罪与投敌叛变罪有相似之处,其主要区别表现在两个方面:第一,客观要件不完全相同。叛逃罪可以是一种单纯的叛逃行为,不要求投奔敌人营垒,不要求实施其他危害国家安全的活动;投敌叛变罪是一种投奔敌人营垒并进行危害国家安全活动的行为。叛逃罪要求在履行公务期间实施;投敌叛变罪没有这种要求。第二,主体要件不同。叛逃罪必须是国家机关工作人员或掌握国家秘密的其他国家工作人员;而投敌叛变罪的主体可以是任何具备犯罪主体一般要件的中国公民。

三、处罚

犯本条所规定之罪的,处五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。“情节严重”一般是指担任重要职务的人叛逃的,携带国家秘密叛逃的,叛逃后发表有损中华人民共和国的言论的,等等。

掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的,依照上述规定从重处罚。

根据刑法第56条和第113条的规定,犯本罪的,应当附加剥夺政治权利,可以并处没收财产。 v02uPaFsvrHio6UKM98llYR8R7EbaGInUqYmyD3ZZbEzeysSH1nKRDzE/OLRMyOo

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