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【法律规定】
《刑法》第十三条 一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。
【案例一】
2003年7月16日，上诉人张某某在重庆市巴南区圣灯山停车场招揽游客时与原审被告人刘某某发生口角，张某某即挥拳打击刘某某腹部，随后又对上前劝阻的刘某某之妻进行殴打，刘某某见状上前与张某某扭打过程中，双方共同倒地，刘某某起身后又向张某某腹部打击二拳，后经他人劝解停止纠纷。张某某经医院诊断为右腓骨下段骨折，用去医疗费人民币4931.60元，建议出院后休息10周。经法医鉴定，张某某的损伤属于轻伤，伤残程度十级。其中，鉴定费人民币600元，护理费人民币600元，误工费人民币1600元，住院期间伙食补助费人民币360元，伤残补助费人民币4430元，交通费人民币200元等经济损失。
“情节显著轻微危害不大”的司法认定及其对是否成立犯罪的影响。
对于刘某某伤害张某某的行为是否符合《中华人民共和国刑法》第十三条“但书”的规定，重庆市巴南区人民法院在一审判决中认定：张某某腿部受伤系其在与刘某某因纠纷发生抓扯中相互倒地所致，张某某指控刘某某打断其腿部致轻伤的证据不足，不予支持，张某某要求民事赔偿的合理部分，予以主张。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条之规定，判决：
一、被告人刘某某无罪。
二、被告人刘某某赔偿自诉人张某某医疗费等损失计人民币8765元，其余损失由自诉人张某某自行负担。
重庆市第一中级人民法院二审审理后认为：上诉人张某某在与原审被告人刘某某发生口角纠纷中，首先动手先后对刘某某夫妻二人进行殴打，致双方发生扭打，在扭打中双方共同倒地后，张某某脚部受伤，虽经法医鉴定其损伤程度属轻伤，十级伤残，但鉴于张某某在引发和扩大纠纷中有重大过错，刘某某在造成张某某受轻伤过程中情节显著轻微，不应以犯罪论处，但刘某某在纠纷中导致张某某受伤，有一定过错，对造成张某某的经济损失，应依法承担相应的民事赔偿责任。原判决认定事实和适用法律正确、审判程序合法，但民事赔偿费用计算有误，应予更正。上诉人张某某及其委托代理人提出张某某的损伤系刘某某将其扑倒在地所致与查明二人在相互扭打中共同倒地造成伤害后果的事实和证据不符，故该上诉理由和代理意见不能成立，且鉴于上诉人张某某在本案中有重大过错，刘某某在本案中情节显著轻微，其要求追究刘某某刑事责任的意见，不予采纳。
综上，重庆市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（三）项、《中华人民共和国刑法》第十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条之规定，判决如下：
一、维持重庆市巴南区人民法院（2004）巴刑初字第74号刑事附带民事判决第一项，即被告人刘某某无罪。
二、撤销重庆市巴南区人民法院（2004）巴刑初字第74号刑事附带民事判决第二项，即被告人刘某某赔偿自诉人张某某医疗费等损失计人民币8765元，其余损失由自诉人张某某自行承担。
三、原审被告人刘某某赔偿上诉人张某某医疗费等经济损失人民币8905元（限判决生效后一个月内付清）。
【案例二】
张某某因与丈夫离婚而将户口从原居住地迁出，成为常住户口待定人员。后张不慎遗失本人的居民身份证，由于其户口未落实，又无较固定的住所，故无法向公安机关补办居民身份证。2002年5月底，张的朋友邀其外出旅游，张因无身份证不能购买机票，张遂以其本人的照片和真实姓名、身份证号码、暂住地地址，出资让他人伪造了居民身份证一张，并用伪造的居民身份证乘坐飞机、应聘工作、申领银行卡等。2004年3月18日，张在银行使用上述伪造的居民身份证办理正常的银行卡取款业务时被银行工作人员发现案发。
如何准确适用《刑法》第13条但书的规定。
一审法院认为：被告人张某某伪造居民身份证的行为违反了我国《居民身份证条例》有关规定，但情节显著轻微，危害不大，不能认为是犯罪，故判决宣告被告人张某某无罪。后检察机关抗诉认为：《中华人民共和国刑法》规定伪造居民身份证犯罪侵犯的是国家对居民身份证的管理制度，而行为人主观上是否出于从事违法或犯罪活动的动机并不影响犯罪构成。
二审法院认为：行为犯仍应当以具备严重的社会危害性为构成前提。本案中，被告人张某某仅伪造一张居民身份证且供个人正常使用，从其伪造的动因、伪造的数量、伪造后的使用情况等方面进行综合考察，应当认为属于情节显著轻微、危害不大的违法行为，故裁定驳回抗诉，维持原判。
【学理分析及适用指引】
本条主要是对犯罪概念的认定，同时还要明确“但书”规定的非罪事由。
1.对犯罪概念的认定。我国1997年《刑法》第13条的规定被认为是我国《刑法》中关于犯罪概念的法律规定。刑法理论上的犯罪概念是指《刑法》所规定的具有严重社会危害性，应当受刑事处罚的行为。在此概念指导下，可以得知犯罪必须同时具有以下三个特征：
（1）严重的社会危害性，即行为人通过作为或者不作为的方式对社会造成一定危害。这一规定要求，构成犯罪的必须是具有社会危害性的行为，没有社会危害性的行为，不能认为是犯罪。最初的刑法理论认为社会危害性是犯罪的本质特征。但后来人们普遍认为社会危害性并不为犯罪行为所独有，民事违法、行政违法等也具有社会危害性。故通说后来主张“严重的社会危害性”是犯罪的本质特征。
（2）刑事违法性，即犯罪行为应当是刑法中禁止的行为。这是罪行法定原则的体现之一。危害社会的行为多种多样，针对危害行为的社会规范也多种多样，并且具有一定的先后层次之分。刑法规范具有补充性、最后性、谦抑性等。不是所有危害社会的行为都是犯罪，只有其社会危害性达到一定程度，其他规范不足以制止这种违法行为时，才以刑法将其规定为犯罪。
（3）应受刑罚惩罚性，即犯罪是依照《刑法》规定应当受到刑罚处罚的行为。违法行为，不一定都构成犯罪，只有依照《刑法》规定应当受刑事处罚的行为才是犯罪。应受刑罚惩罚性特征决定了“情节显著轻微危害不大的”是否应当被认定为犯罪的界限。《刑法》第13条“但书”对这一问题作了明确的规定。“但书”规定：情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。根据法律部分的模式：条件假设、行为模式、法律后果的三段式，我们可以对但书的结构进行相应的分析。它的条件假设部分——情节显著轻微危害不大；法律后果部分——不认为是犯罪。而条件假设是两个基本条件的组合：情节显著轻微与危害不大。由《刑法》第13条可以看出，但书之前的部分是犯罪概念的肯定表达，是积极的犯罪概念成分；而但书部分是犯罪概念的否定表达，是消极的犯罪概念成分。
2.对“但书”的理解。现行《刑法》第13条的犯罪概念是在1979年《刑法》第10条犯罪概念的基础上继承而来的。新旧刑法虽对犯罪概念规定不同，但是“但书”内容却完全相同。
（1）对“情节”的理解。在刑法学中，“情节”是指依据刑法和刑事政策的规定，被认为能够体现行为的社会危害性和行为人的人身危险性的各种主客观事实和情况，如行为的方法、手段、时间、地点、一贯表现、目的及动机等。由这一定义可以得出：①情节的内涵主要有两个方面构成：主观方面和客观方面。主观方面主要是指行为人的主观心理态度、动机、是不是有事先的预谋和行为人的一贯表现等；客观方面主要是指行为的方式、手段、时间、地点以及当时的社会形势等。②情节的功能主要体现为两个方面：决定行为的社会危害性和决定行为人的人身危险性。我国《刑法》有较多的关于情节的规定，而且其对情节作了程度不同的规定，即情节特别恶劣、情节恶劣、情节特别严重、情节严重、情节较轻、情节轻微和情节显著轻微七种。从某种程度上，可以说有关“情节”的规定是我国刑法的一个特色。
（2）对“显著轻微”的理解。“显著轻微”，是指明显不严重、不恶劣。从正面说就是依据常人的眼光和知识经验，是微乎其微的。情节主要考查的是人身危险性，相应的显著轻微也就是指行为人的人身危险性小、不恶劣。至于什么是“情节显著轻微”，显著轻微的认定标准是什么，应当根据案件的具体情况全面考虑，加以确定。《刑法》中也有“情节轻微”的规定，从表面上看，似乎仅比现行《刑法》第13条“但书”规定中的“情节显著轻微”高一个档次，但实际上两者有质的差别。“情节轻微”以行为已经构成犯罪为前提，而“情节显著轻微”则是属于非罪的事实情况范围，是区分罪与非罪的情节。可见，“情节显著轻微”较之于“情节较轻”和“情节轻微”，在程度上更轻，处理上也有所不同。
（3）对“危害不大”的理解。“危害”是指行为对法律所保护的社会关系造成的现实的危害结果或可能造成实际危害后果的危险状态。“不大”是指行为的后果不严重，没有达到应当动用刑罚的程度。此处的危害后果应当放在整个事件中进行考察。
（4）对“不认为是犯罪”的理解。“不认为是犯罪”就是指对于情节显著轻微危害不大的行为，法律确定其不是犯罪。此处的不认为是犯罪，意思等于不是犯罪。换句话说，这种行为根本不应当由刑法调整。只是由于为了防止刑法的过度干预，才在刑法中对这一类行为给予了提示性的规定。其不同于不以犯罪论处、可不以犯罪论处、可不认为是犯罪等等，因为后者的这些表述极易被理解为行为已构成犯罪，仅仅是不按犯罪处理。
在适用过程中，针对该条应当注意两点：首先，犯罪概念是刑法的基础，是罪与非罪、此罪与彼罪最基本的判断标准；其次，在司法实践中应当重视“但书”的运用，将该条作为刑法出罪的一个主要法律依据，从而也能更好地贯彻宽严相济的刑事政策。
【法律规定】
《刑法》第十四条 明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。
故意犯罪，应当负刑事责任。
【案例】
2004年2月上旬，马加爵在昆明市云南大学鼎鑫学生公寓与其同学唐某某、邵某某、杨某某等人在打牌过程中发生冲突，于是产生了杀害唐某某、邵某某、杨某某、龚某四人的念头。尔后，马加爵为实施犯罪积极进行准备，其在昆明市张官营旧货市场160号以20元购买木柄铁锤一把，藏匿于鼎鑫公寓6幢317室自己的衣柜内，又在北站附近办理了一张姓名为陈芬良的假身份证，并到昆明火车站先后购买了昆明至广州、昆明至南宁的火车票。
2004年2月13日晚23时许，马加爵趁唐某某坐在317宿舍内看报纸之机，从衣柜内将事先准备好的铁锤取出，从背后打击唐某某头部致其死亡，拿走其随身携带的工商银行“灵通卡”及波导手机一部和少量现金。然后将唐某某尸体藏匿于宿舍317-4衣柜内，并用报纸、毛巾和水清理了现场，用事先准备的透明胶带纸将报纸贴在柜内遮挡尸体，将衣柜锁住。2月14日晚23时许，马加爵趁邵某某在317宿舍内洗脚之机，用铁锤从背后打击邵某某的头部致其死亡，并用黑色塑料袋套住邵的头部，拿走其随身携带的少量现金，将邵某某的尸体藏匿于317-3衣柜内，清理了现场后将衣柜锁住。2月15日中午，马加爵趁杨某某坐在317宿舍看报纸之机，用铁锤从其背后打击杨某某头部致其死亡，并用黑色塑料袋套住杨的头部，拿走其随身携带的西门子手机一部及少量现金，将杨某某的尸体藏匿于317-9衣柜内，清理了现场后将衣柜锁住。2月15日晚19时许，马加爵到鼎鑫公寓5幢418室以打牌为借口，将龚某骗到317宿舍趁其坐着看报纸之机，用铁锤从背后打击龚某头部致其死亡，并用黑色塑料袋套住其头部，拿走其随身携带的少量现金，将龚某的尸体藏匿于317-2衣柜内，清理了现场后将衣柜锁住。马加爵将拿走的两部手机丢到盘龙江里，“灵通卡”在银行取款时被吞卡。马加爵作案后于2月15日晚23时许，乘坐昆明至广州的火车逃离昆明。2004年3月15日晚，在公安部的通缉下，马加爵在海南省三亚市被当地公安机关抓获归案。经法医鉴定：4名被害人均系被他人用锤类工具打击头部致颅脑损伤死亡。
故意犯罪案件中行为人主观认识因素与意志因素的认定。
云南省昆明市中级人民法院认为：被告人马加爵因不能正确处理同学间的人际关系，因琐事与被害人积怨，即产生报复杀人的恶念，为实施犯罪，被告人购买了作案凶器；为逃避罪责被告人制作了假身份证并购买了作案后逃往异地的火车票，经周密策划和准备，先后将4名同学杀害。被告人马加爵为了报复杀人进行了一系列周密而细致的准备，积极实施犯罪，残忍地致4人死亡。其主观上具有非法剥夺他人生命的故意，客观上实施了非法剥夺他人生命的行为，已触犯国家刑律，构成故意杀人罪。公诉机关指控被告人马加爵的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，依法予以确认。各被害人的诉讼代理人提出的代理意见，法院已经充分注意并予以采纳。云南省昆明市中级人民法院依据庭审查明的事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、第六十四条、第三十六条第一款及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决被告人马加爵犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
一审宣判、送达后，在法定期限内未上诉、抗诉，附带民事判决部分发生法律效力。云南省昆明市中级人民法院依法将本案报送云南省高级人民法院核准。云南省高级人民法院依法组成合议庭对本案进行复核。复核中，复核指定辩护人提出：被告人马加爵认罪态度好，有悔罪表现，请求从轻处罚。
云南省高级人民法院认为：本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。被告人马加爵无视国家法律，因不能正确处理人际关系，为琐事与同学积怨，即产生报复杀人的恶念，经周密策划和准备，先后将4名同学残忍杀害。被告人马加爵主观上具有非法剥夺他人生命的故意，客观上实施了非法剥夺他人生命的行为，其行为已构成故意杀人罪。在整个犯罪过程中，被告人马加爵杀人犯意坚决，作案手段残忍；杀人后藏匿被害人尸体并畏罪潜逃，其犯罪行为社会危害性极大，情节特别恶劣，后果特别严重，应依法严惩。被告人马加爵的指定辩护人关于马加爵认罪态度好，有悔罪表现的辩护意见虽然符合事实，但被告人马加爵的罪行极其严重，对其不予从轻处罚。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照最高人民法院《关于授权高级人民法院和解放军军事法院核准部分死刑案件的通知》的规定及《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、第四十八条第一款之规定，裁定如下：核准云南省昆明市中级人民法院（2004）昆刑一初字第107号以故意杀人罪判处被告人马加爵死刑，剥夺政治权利终身的刑事判决。
【学理分析及适用指引】
1.犯罪故意的认识因素和意志因素。犯罪故意由认识因素和意志因素两部分组成，两者缺一不可。
（1）犯罪故意的认识因素。犯罪故意的认识因素，是指行为人明知自己的行为会或者可能会发生危害社会的结果的心理态度。一般情况下，犯罪故意的认识内容具体包括以下几方面：①对犯罪客体或犯罪对象情况的认识；②对行为性质的认识；③对危害结果的认识。此外，在特定的犯罪中，行为人还应当对犯罪时间、犯罪地点、犯罪方法等有所认识。在犯罪故意的认识内容中，争论最大的就是是否应当包含对“违法性”的认识。理论上存在“违法性意识必要说”“违法性意识不要说”“部分必要部分不需要说”的争论，而“不知法律不赦”的观点告诉我们在当前还是应该坚持“违法性意识不要说”。
（2）犯罪故意的意志因素。犯罪故意的意志因素，是指行为人希望或者放任危害结果发生的心理态度。具体而言，犯罪故意的意志因素是行为人在明知自己的行为会发生危害社会的结果的基础上仍决意实施这种行为的主观心理态度。因此，认识因素是构成犯罪故意的前提和基本条件，意志因素则是构成犯罪故意的决定性因素，是认定犯罪故意的主要依据。犯罪故意的意志因素包括希望和放任两种形式。希望，表明行为人积极追求危害结果发生的态度，这种犯意明显而坚决；放任，表明行为人虽不追求但有意纵容危害结果发生的态度，这种犯意较为模糊而随意。两者体现出来的主观恶性程度有所不同。
2.直接故意与间接故意。根据犯罪故意的认识因素和意志因素的不同，可以将犯罪故意分为直接故意和间接故意。
（1）直接故意。直接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。根据认识因素的不同内容，直接故意又可以区分为两种情况：一种是行为人明知自己的行为必然发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度；另一种是行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。在实践中，绝大多数犯罪都是出于故意而实施的，而在故意犯罪中，主要又是直接故意犯罪。由于直接故意犯罪行为人对危害结果的发生持希望态度，因此直接故意具有较大的主观恶性。
（2）间接故意。间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且有意放任以致发生这种结果的心理态度。与直接故意不同，间接故意的认识因素仅指行为人认识到自己的行为可能发生危害社会的结果，而不包括认识到自己的行为必然发生危害社会的结果。因为放任是以行为人认识到危害结果具有可能发生也可能不发生这种或然性为前提的，如果行为人已认识到自己的行为必然发生危害结果而又决意实施的，则根本不存在放任的可能，其主观意志只能是属于希望结果发生的直接故意。间接故意的意志因素，是指行为人对危害结果的发生不希望、不积极追求，而是抱着听之任之的态度，即不管发生与否，都不违背其意志。正因为如此，危害结果的实际发生是认定间接故意的必要条件。如果没有发生危害结果，就不能认定行为人具有放任危害结果发生的心理态度。
间接故意在实践中一般通过以下三种情况表现出来：①行为人为追求某一犯罪目的而放任了另一危害结果的发生；②行为人为追求某一非犯罪目的而放任某一危害结果发生；③突发性犯罪中行为人不计后果放任某种严重危害结果的发生。
随着刑事法治的逐步实现，在主观罪过方面，不能仅停留在犯罪故意和犯罪过失的判断层面。在确定了是犯罪故意后，还应当结合行为人的犯罪动机、犯罪目的等具体案情，确定犯罪故意的程度，争取将犯罪故意的程度量化。
【法律规定】
《刑法》第十五条 应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。
过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。
【案例】
被告人常印永（1987年7月27日出生，18岁）与被害人常某某（男，18岁，山东省平邑县人）均系北京高岭印刷有限公司的职工，住在该公司为员工无偿提供的一间宿舍内。常印永于2005年7月2日18时许，在宿舍内因琐事与常某某发生争执过程中，将常某某摔倒，造成常某某因外伤致脑干损伤引起呼吸循环障碍死亡。常印永后经告发归案。常印永的犯罪行为给附带民事诉讼原告人常印奎、许有瑞造成合理经济损失计人民币260197元。
过失致人死亡的认定及过失犯罪刑事责任的实现。
对于应依照故意伤害罪还是过失致人死亡罪追究被告人常印永的刑事责任，附带民事诉讼两位原告人提出应依照故意伤害罪追究被告人常印永的刑事责任。北京市房山区人民法院认为：被告人常印永不能正确处理在日常生活中的言语摩擦，并因此在与被害人常某某发生争执过程中将其摔倒在地，导致被害人死亡，其主观上应属过失。从被告人常印永的认识特征上分析，因被告人常印永与被害人常某某是徒手互殴，其没有预见到将被害人摔倒在地可能导致被害人死亡的结果；从其意志特征上分析，案发当天二人互殴只因一语不和，当被害人常某某被摔倒在地后，常印永曾掐其人中穴试图帮其醒转，并与同事一起将常某某送到医院进行治疗。被告人常印永对造成被害人常某某死亡的后果不仅不希望、不放任，而且该危害结果的发生是违背其主观意愿的，即被告人常印永对造成被害人常某某死亡的后果持排斥、反对的态度。综上，北京市房山区人民法院认为：被告人常印永主观上应属过失。据此，北京市房山区人民法院判决：
一、被告人常印永犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑四年。
二、被告人常印永及其法定代理人暨附带民事诉讼被告人共同赔偿附带民事诉讼原告人常印奎、许有瑞经济损失共计人民币260197元（已交纳在案1万元，余款于判决生效后30日内交纳）。
三、驳回附带民事诉讼原告人常印奎、许有瑞的其他诉讼请求。
由于双方未就该案的刑事判决部分提出上诉，故北京市第一中级人民法院认为：原审被告人常印永因其犯罪行为致使原审附带民事诉讼原告人常印奎、许有瑞遭受经济损失的合理部分依法应予赔偿。鉴于常印永犯罪时尚未成年，其法定代理人常光瑞、袁成花依法应当承担民事赔偿责任。原审人民法院判决被告人常印永赔偿附带民事诉讼原告人常印奎、许有瑞经济损失的数额正确，对于驳回附带民事诉讼原告人常印奎、许有瑞的其他诉讼请求的判处亦无不当，审判程序合法，应予维持。对于上诉人常印奎、许有瑞上诉理由及其诉讼代理人代理意见提出的北京高岭印刷有限公司没有尽到应尽的安全保障义务，一审人民法院判决认定北京高岭印刷有限公司对此案的发生没有过错，不应当对原告的损失负赔偿责任的判决适用法律有误，北京高岭印刷有限公司应对被害人死亡的后果承担赔偿责任，请求二审人民法院对此案予以改判的理由及意见，经查，均无事实和法律依据，本院均不予采纳。对于北京高岭印刷有限公司诉讼代理人彭得全提出的北京高岭印刷有限公司在管理上没有过错，企业尽了自己应尽的义务，一审人民法院的判决公正、合理，请求二审人民法院维持原判的意见，本院予以采纳。
综上，依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
【学理分析及适用指引】
犯罪过失是我国《刑法》规定的另一种罪过形式。相对于犯罪故意，犯罪过失的主观恶性要小得多。在过失犯罪中，行为人的主观心理态度表现出实际认识与认识能力相分离、主观愿望与实际结果相分离的情形。实际认识与认识能力相分离是指行为人有能力、有条件认识到自己的行为在当时的条件下可能发生危害社会的结果，但行为人事实上没有认识到，或者虽然认识到，但轻信可以避免这种危害结果发生；主观愿望与实际结果相分离，是指行为人主观上并不希望或放任危害社会的结果发生，但由于其错误认识而导致了违背其主观愿望的危害结果的发生。
1.犯罪过失的认识因素和意志因素。（1）犯罪过失的认识因素。犯罪过失的认识特征是行为人在当时条件下具备认识发生危害结果的能力，但认为自己的行为不会发生危害社会的结果。在疏忽大意过失的情况下，由于行为人没有预见，因而对危害结果的发生缺乏认识。而在过于自信过失的情况下，虽然行为人已经预见到危害结果发生的可能性，但其又进一步过高估计了避免危害结果发生的有利条件，实际上仍然是认为自己的行为不会发生危害社会的结果。因此，不管是疏忽大意的过失还是过于自信的过失，行为人对危害结果发生的可能性在实质上都是缺乏认识的。如果真正认识到其行为会发生危害社会的结果，行为人是不会决意实施其行为的。从这一角度上说，行为人不具有社会危害性意识。
（2）犯罪过失的意志因素。犯罪过失的意志特征是行为人虽不希望危害社会的结果发生，但未履行其应当履行的注意避免危害结果发生的义务。不希望危害结果发生，这是犯罪过失与犯罪故意在意志因素方面的根本区别。犯罪过失的本质不仅在于造成危害社会的结果，更在于行为人违反了注意义务。如果某种危害社会结果的发生不是因行为人未履行注意义务而引起的，或者行为人虽然履行了注意义务但危害结果仍然发生的，不能认为其具有犯罪过失而追究刑事责任。
2.犯罪过失的类型。按照不同标准，可以对犯罪过失作不同的划分。根据法律规定，理论上一般把犯罪过失分为两种类型：疏忽大意的过失和过于自信的过失。
（1）疏忽大意的过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。疏忽大意的过失具有以下两个特征：①行为人没有预见其行为可能发生危害社会的结果。疏忽大意的过失是一种无认识的过失，即行为人在行为当时并没有意识到其行为可能发生危害社会的结果。对危害结果的未认识状态，是构成疏忽大意过失的前提。②行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果。所谓应当预见，是指行为人在行为时有能力而且有义务预见从而避免危害结果的发生。正是由于防止行为人对其义务的漠不关心以致造成危害社会的结果的情况发生，才在刑法中规定过失犯罪。如果行为人并不存在预见危害结果发生的义务，或在当时的情况下不可能预见危害结果的发生，那么不管造成什么样的危害结果，都不能认为其具有过失而追究刑事责任，而只能按照意外事件或不可抗力处理。对预见能力的判断，在理论上存在客观说、主观说和混合说的争论。客观说主张以一般人的知识结构、社会经验、认识能力水平等为依据确定行为人在当时是否有预见能力；主观说则以行为人本人实际具有的知识结构、社会经验、认识能力为依据确定其当时是否有预见能力；混合说则是主张以和行为人具有相同的知识结构、社会经验、认识能力的一类人在行为当时能不能预见来衡量行为人是否具有预见能力。我国刑法理论一般主张采用主观标准。
（2）过于自信的过失，是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。过于自信的过失具有以下两个特征：
①行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。过于自信的过失属于有认识的过失，行为人对可能发生危害结果有所预见，是构成这种过失的认识因素。尽管在间接故意中行为人也是已经预见到自己行为可能导致的后果，但过于自信的过失与间接故意中的对危害结果可能发生的程度的认识是不一样的。过于自信的过失认为这种危害后果转化为现实的程度是比较模糊、不确定的，甚至不具有转化的可能性。而在间接故意中，行为人对这种结果转化为现实的可能性的认识程度较高。
②行为人轻信能够避免危害结果的发生。所谓轻信，是指行为人过高估计了避免危害结果发生的自身条件或客观有利因素，如自己的经验、对别人或制度的信赖。
在确定过失犯罪时，应当对行为人对结果的预见义务、预见能力及结果避免能力等进行综合考察，而后才能确定行为人主观上过失可罚的程度。
【法律规定】
《刑法》第十六条 行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。
【案例】
黄某某，武汉铁路公安处平顶山东车站公安派出所副所长。2000年9月15日21时30分左右，平顶山车站工作人员在该站进站口查获旅客胡某某持567次旅客列车车票，欲携带121枚雷管进站乘车，当即将胡某某交给在该站值班的公安人员、被告人黄某某。黄某某将胡某某带到公安值班室进行调查询问，并向有关领导进行了汇报。按领导要求，要有专人对胡进行看管。此前，黄某某已连续带班工作了三天三夜，很疲劳。车站当天警力不足，身为副所长的黄某某一面向领导汇报，一面主动承担了对胡的看管工作。按照惯例，黄某某对胡进行了防范检查，收掉胡的裤带等不安全物品，办理了留置手续，将胡送进留置室锁好门。此时已是16日凌晨1时许，黄某某搬来椅子坐在留置室门口看守。凌晨4时许，黄某某感到头晕眼发黑，再也坐不下去了，见胡已熟睡，叫其不应，便扶墙到隔壁值班室打了盹。凌晨5时许，黄再回留置室，发现胡某某已用自己身上的白衬衣绞成绳索系在钢筋护栏上自缢身亡。法医检验证实：胡某某为自缢死亡。
行为人履行职责时已经尽职尽责而对危害后果确实无法预见的，应属于意外事件而不承担刑事责任。
武汉铁路运输法院经公开审理认为：被告人黄某某身为警务人员，在执行看守工作中，由于疏忽和过于自信，离开留置室，造成被留置人员胡某某自缢身亡，其行为构成玩忽职守罪，但情节轻微不需要判处刑罚。该院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条的规定，于2001年7月10日作出刑事判决如下：被告人黄某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
宣判后，被告人黄某某不服判决，提出上诉，称其不负有对被留置人寸步不离的职责，自己扣押了被留置人的裤带等物，已尽了职。对于胡某某的自杀，由于其方式及手段的特殊性，不可预见，自己主观上无过错，胡的死亡属于意外事件。
郑州铁路运输中级法院经过二审审理认为：上诉人黄某某在执行看守被留置人员胡某某的临时任务时已经尽职尽责，胡某某自杀的方式特殊，是黄某某不能预料的。黄某某所诉其在看守胡某某时尽职尽责，此事的发生不可预见，主观上无过错，胡某某的死亡属于意外事件的理由成立，应予采纳。该院依照《中华人民共和国刑法》第十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项的规定，于2001年9月25日作出刑事判决如下：撤销原判被告人黄某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚的刑事判决，宣告上诉人黄某某无罪。
【学理分析及适用指引】
根据《刑法》第16条的规定，行为人的行为虽然在客观上造成了损害结果，但是由于不可抗拒或者不能预见的原因引起的，其主观上没有故意或者过失，即没有罪过的，不是犯罪。刑法理论将这种情况称为意外事件。所谓意外事件，是由于不以行为人主观意志为转移，行为人无法预料的原因而发生的意外事故。意外事件包含两种情况：一种是由于不可抗拒的原因而发生了损害结果。所谓不可抗拒，是指不以行为人的意志为转移，行为人无法阻挡或控制损害结果的发生，如由于某种机械力量的撞击、自然灾害的阻挡、突发病的影响等行为人意志以外的原因，使其无法避免损害结果的发生。另一种是由于不能预见的原因造成了损害结果。所谓不能预见，是指根据行为人的主观情况和发生损害结果当时的客观情况作出的判断，即根据损害结果发生当时的主客观情况，行为人没有预见，也不可能预见会发生损害结果。由于行为人主观上没有故意或过失，对实际发生的损害结果没有罪过，不应当负刑事责任。因此，本条规定，由于不能抗拒或者行为人不能预见的原因造成损害结果的行为，不是犯罪。这充分体现了我国刑法主客观相一致的原则。
意外事件和不可抗力有三个特征：（1）行为在客观上造成了损害结果。行为人的行为是造成损害结果的原因；如果出现了损害结果，但不是行为人的行为造成，而是由自然现象、动物等造成，则不能称为意外事件。（2）行为人没有故意或过失。行为人主观上对自己的行为及所造成的损害结果，既不存在故意心理，也不存在过失态度。（3）损害结果由不能预见的原因所引起。行为人没有预见自己的行为可能造成损害结果，而且根据当时各方面的情况，行为人也不可能预见、不应当预见。
在判断意外事件和不可抗力时，应当注意对行为发生时，行为人的刑事责任年龄、刑事责任能力、行为发生的周围情势等进行综合判断，而后认定，在当时的周围情势下，行为人对于发生的危害结果是否有犯罪的故意或者过失。
【法律规定】
《刑法》第十七条 已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。
全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》（法工委复字〔2002〕 12号，2002年7月24日）
最高人民检察院：
关于你单位4月8日来函收悉，经研究，答复如下：
刑法第十七条第二款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于刑法第十七条中规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人、故意伤害罪的，才负刑事责任，绑架撕票的，不负刑事责任。对司法实践中出现的已满十四周岁不满十六周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依据刑法是应当追究其刑事责任的。
最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2006〕1号，2006年1月23日施行）
第一条 本解释所称未成年人刑事案件，是指被告人实施被指控的犯罪时已满十四周岁不满十八周岁的案件。
第二条 刑法第十七条规定的“周岁”，按照公历的年、月、日计算，从周岁生日的第二天起算。
第三条 审理未成年人刑事案件，应当查明被告人实施被指控的犯罪时的年龄。裁判文书中应当写明被告人出生的年、月、日。
第四条 对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。
相关证据足以证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄，但是无法准确查明被告人具体出生日期的，应当认定其达到相应法定刑事责任年龄。
第五条 已满十四周岁不满十六周岁的人实施刑法第十七条第二款规定以外的行为，如果同时触犯了刑法第十七条第二款规定的，应当依照刑法第十七条第二款的规定确定罪名，定罪处罚。
第六条 已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。
第七条 已满十四周岁不满十六周岁的人使用轻微暴力或者威胁，强行索要其他未成年人随身携带的生活、学习用品或者钱财数量不大，且未造成被害人轻微伤以上或者不敢正常到校学习、生活等危害后果的，不认为是犯罪。
已满十六周岁不满十八周岁的人具有前款规定情形的，一般也不认为是犯罪。
第八条 已满十六周岁不满十八周岁的人出于以大欺小、以强凌弱或者寻求精神刺激，随意殴打其他未成年人、多次对其他未成年人强拿硬要或者任意损毁公私财物，扰乱学校及其他公共场所秩序，情节严重的，以寻衅滋事罪定罪处罚。
第九条 已满十六周岁不满十八周岁的人实施盗窃行为未超过三次，盗窃数额虽已达到“数额较大”标准，但案发后能如实供述全部盗窃事实并积极退赃，且具有下列情形之一的，可以认定为“情节显著轻微危害不大”，不认为是犯罪：
（一）系又聋又哑的人或者盲人；
（二）在共同盗窃中起次要或者辅助作用，或者被胁迫；
（三）具有其他轻微情节的。
已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃未遂或者中止的，可不认为是犯罪。
已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物，或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。
第十条 已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。
已满十六周岁不满十八周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照刑法第二百六十九条的规定定罪处罚；情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。
第十一条 对未成年罪犯适用刑罚，应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。
对未成年罪犯量刑应当依照刑法第六十一条的规定，并充分考虑未成年人实施犯罪行为的动机和目的、犯罪时的年龄、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表现、个人成长经历和一贯表现等因素。对符合管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚适用条件的未成年罪犯，应当依法适用管制、缓刑、单处罚金或者免予刑事处罚。
第十二条 行为人在达到法定刑事责任年龄前后均实施了危害社会的行为，只能依法追究其达到法定刑事责任年龄后实施的危害社会行为的刑事责任。
行为人在年满十八周岁前后实施了不同种犯罪行为，对其年满十八周岁以前实施的犯罪应当依法从轻或者减轻处罚。行为人在年满十八周岁前后实施了同种犯罪行为，在量刑时应当考虑对年满十八周岁以前实施的犯罪，适当给予从轻或者减轻处罚。
第十三条 未成年人犯罪只有罪行极其严重的，才可以适用无期徒刑。对已满十四周岁不满十六周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑。
第十四条 除刑法规定“应当”附加剥夺政治权利外，对未成年罪犯一般不判处附加剥夺政治权利。
如果对未成年罪犯判处附加剥夺政治权利的，应当依法从轻判处。
对实施被指控犯罪时未成年、审判时已成年的罪犯判处附加剥夺政治权利，适用前款的规定。
第十五条 对未成年罪犯实施刑法规定的“并处”没收财产或者罚金的犯罪，应当依法判处相应的财产刑；对未成年罪犯实施刑法规定的“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，一般不判处财产刑。
对未成年罪犯判处罚金刑时，应当依法从轻或者减轻判处，并根据犯罪情节，综合考虑其缴纳罚金的能力，确定罚金数额。但罚金的最低数额不得少于五百元人民币。
对被判处罚金刑的未成年罪犯，其监护人或者其他人自愿代为垫付罚金的，人民法院应当允许。
第十六条 对未成年罪犯符合刑法第七十二条第一款规定的，可以宣告缓刑。如果同时具有下列情形之一，对其适用缓刑确实不致再危害社会的，应当宣告缓刑：
（一）初次犯罪；
（二）积极退赃或赔偿被害人经济损失；
（三）具备监护、帮教条件。
第十七条 未成年罪犯根据其所犯罪行，可能被判处拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表现好，并具有下列情形之一的，应当依照刑法第三十七条的规定免予刑事处罚：
（一）系又聋又哑的人或者盲人；
（二）防卫过当或者避险过当；
（三）犯罪预备、中止或者未遂；
（四）共同犯罪中从犯、胁从犯；
（五）犯罪后自首或者有立功表现；
（六）其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。
第十八条 对未成年罪犯的减刑、假释，在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适度放宽。
未成年罪犯能认罪服法，遵守监规，积极参加学习、劳动的，即可视为“确有悔改表现”予以减刑，其减刑的幅度可以适当放宽，间隔的时间可以相应缩短。符合刑法第八十一条第一款规定的，可以假释。
未成年罪犯在服刑期间已经成年的，对其减刑、假释可以适用上述规定。
第十九条 刑事附带民事案件的未成年被告人有个人财产的，应当由本人承担民事赔偿责任，不足部分由监护人予以赔偿，但单位担任监护人的除外。
被告人对被害人物质损失的赔偿情况，可以作为量刑情节予以考虑。
第二十条 本解释自公布之日起施行。
最高人民法院《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》（法发〔1995〕9号）自本解释公布之日起不再执行。
最高人民法院《对甘肃省高级人民法院〔2003〕甘刑终字第98号请示的答复》（〔2004〕刑他字第10号，2004年7月15日）
甘肃省高级人民法院：
你院甘刑终字〔2003〕第98号《关于胡起立不服甘肃省公安厅少年收容教养决定上诉一案的请示》已收悉。经研究，答复如下：
《刑法》第十七条第四款关于“因不满十六周岁不予刑事处罚的……；在必要的时候，可以由政府收容教养”的规定，适用于因不满十四周岁不予刑事处罚的情形。
此复
最高人民检察院关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复（〔2003〕高检研发第13号，2003年4月18日）
四川省人民检察院研究室：
你院关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围问题的请示（川检发办〔2002〕47号）收悉。经研究，答复如下：
一、相对刑事责任年龄的人实施了刑法第十七条第二款规定的行为，应当追究刑事责任的，其罪名应当根据所触犯的刑法分则具体条文认定。对于绑架后杀害被绑架人的，其罪名应认定为绑架罪。
二、相对刑事责任年龄的人实施了刑法第二百六十九条规定的行为的，应当依照刑法第二百六十三条的规定，以抢劫罪追究刑事责任。但对情节显著轻微，危害不大的，可根据刑法第十三条的规定，不予追究刑事责任。
此复
最高人民检察院《关于“骨龄鉴定”能否作为确定刑事责任年龄证据使用的批复》（高检发研字〔2000〕6号，2000年2月21日发布）
宁夏回族自治区人民检察院：
你院《关于“骨龄鉴定”能否作为证据使用的请示》收悉，经研究批复如下：
犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，年龄不明的，可以委托进行骨龄鉴定或其他科学鉴定，经审查，鉴定结论能够准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄的，可以作为判断犯罪嫌疑人年龄的证据使用。如果鉴定结论不能准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄，而且鉴定结论又表明犯罪嫌疑人年龄在刑法规定的应负刑事责任年龄上下的，应当依法慎重处理。
此复
【案例一】
辛某，1985年12月25日出生。2000年9月18日凌晨2时许，上诉人辛某上厕所时，发现邻居一打工女独自居住的平房亮着灯，被害人杨某某一人在床上睡觉，遂生邪念，便从自家凉台爬到平房屋顶，揭开石棉瓦，跳入房内，偷看杨的下身。当被害人杨某某惊醒呼救时，上诉人辛某从厨房桌上拿起两把菜刀，朝杨的头部、面部、胸部及上肢乱砍，并声称：“你不喊，我就不砍你。”被害人杨某某停止了喊叫并说：“你别砍，我自己撞死。”上诉人辛某见被害人叫的声音很小外面听不见就扔下菜刀，洗手后返回家中，将其父母叫醒，并告知自己将隔壁的杨某某杀了可能还没死。辛某的父母得知后，立即将杨某某送往医院抢救，使其脱险。经法医鉴定，杨某某的损伤程度为重伤。当日，上诉人辛某到公安机关投案自首。被害人杨某某受伤后，在广州军区武汉总医院治疗16天，花费医疗费20950.12元及误工费、护理费、交通费、营养费、伤残补助费及后期治疗费等，直接经济损失共计人民币48280.12元。
未满16周岁的未成年人实施犯罪的刑事责任认定及故意杀人的刑罚适用。
一审武汉市洪山区人民法院认为：被告人辛某故意非法剥夺他人生命，因意志以外的原因而未得逞，其行为侵犯了他人的生命权，已构成故意杀人罪，属未遂。但被告人作案时未满18周岁，且案发后能主动投案，有自首情节，可以减轻处罚。由于被告人辛某的犯罪行为给被害人杨某某造成一定经济损失，因而应承担相应民事赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第十七条第三款、第六十七条第一款、第三十六条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，判处被告人辛某有期徒刑六年，一次性赔偿附带民事诉讼原告人杨某某经济损失需医疗费、护理费、误工费、交通费、伤残补助费、后期医疗费等共计人民币48280.12元（含已支付的医疗费20950.10元）。
对于辛某的行为应当定故意杀人罪还是故意伤害罪，上诉人辛某及其法定代理人上诉称：辛某的行为应定故意伤害罪，原审定性不准，且民事赔偿数额过高。其辩护人认为：上诉人辛某的行为虽已构成故意杀人罪，但属犯罪中止，且犯罪时其年龄未满16周岁、具有投案自首等情节，建议二审对其免除处罚。武汉市人民检察院在二审中的意见认为：原审认定本案的事实清楚，证据确实、充分，上诉人辛某的行为已构成故意杀人罪，属未遂。原审定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
武汉市中级人民法院认为：上诉人辛某持菜刀在对被害人杨某某进行砍杀过程中，见杨喊叫的声音很小外面听不见即扔下菜刀，自动放弃犯罪，并回家告知其父母自己将隔壁的杨某某杀了可能还没死，辛某的父母立即将杨某某送往医院抢救，使其脱险，上诉人辛某的行为符合犯罪中止的法定情形，对其辩护人的这一辩护意见予以采纳。上诉人辛某故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。但在犯罪过程中，上诉人辛某能够放弃犯罪并自动有效地防止犯罪结果的发生，属犯罪中止。原审认定的基本事实清楚，证据确实、充分，原审认定上诉人辛某犯故意杀人罪正确，但认定其行为属未遂不当，应予以纠正。上诉人辛某及其法定代理人关于其行为应定故意伤害罪，原审定性不准的上诉理由，与已查明的事实、证据和故意伤害罪的犯罪构成要件不符，本院不予采纳。上诉人辛某作案时年龄未满16周岁，且具有自首情节，依法应当减轻处罚。在二审审理期间，上诉人辛某及其亲属主动和被害人家属进行调解，愿意赔偿一定的经济损失，并达成调解协议。附带民事诉讼原告人杨某某自愿撤回附带民事诉讼。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第二十四条，第十七条第二款、第三款，第六十七条第一款的规定，判决如下：
一、维持武汉市洪山区人民法院（2001）洪刑初字第86号刑事附带民事判决第一项中的定罪部分，即被告人辛某犯故意杀人罪；
二、撤销武汉市洪山区人民法院（2001）洪刑初字第86号刑事附带民事判决第一项中的量刑部分，即判处被告人辛某有期徒刑六年；
三、上诉人（原审被告人）辛某犯故意杀人罪（中止），判处有期徒刑三年。
【案例二】
2005年5月18日凌晨，原石景山保安公司保安员魏涛、李江南在巡逻时，发现刘某某、马某某大声敲打已经关门的售烟亭意图买烟。在制止扰民行为过程中，双方发生口角。后魏涛、李江南纠集被告人隋成全、张俊光、史凤跃、李某，持砍刀、镐把与赶来帮助刘某某、马某某打架的李某等人群殴，打斗致李某因急性失血性休克死亡，另有二人轻伤。被告人李某因超生未上户口无户籍证明，亦无其他出生证明，其自称于1987年9月20日出生。鉴定机关依据2005年11月8日为李某拍摄的X线片，评定李某为19岁正负一岁。由于鉴定时间距案发时间已相差半年，故推定被告人李某在犯罪时未成年。
运用骨龄鉴定时应按照有利于被告人的原则认定其年龄。
一审法院经审理认为：被告人魏涛、李江南、隋成全、夏有锋、张俊光、史凤跃、李某在从事雇佣活动过程中，故意非法伤害他人身体，致一人死亡、两人轻伤的后果，七被告人的行为侵犯了他人的生命、健康权，均已构成故意伤害罪，依法应予惩处。被告人李某系外地来京人员之子，自称未满18周岁，但由于超生没有取得户籍，亦没有相应的出生证明。为确定其真实年龄，公诉机关对其进行了骨龄鉴定，鉴定结果是李某已满18周岁，并向法庭提交了这一鉴定意见。但法官在阅卷时发现，李某作案时间为2005年5月18日，而骨龄鉴定是在李某犯罪后半年，即2005年11月10日才做出的，骨龄鉴定的差距在1岁左右，因此不能排除其犯罪时未满18周岁的可能。在没有其他证据予以证明的情况下，按照有利于被告人的原则，应当推定李某没有达到刑事责任年龄。故此，法院确认被告人李某犯罪时未满18周岁，系从犯，结合其在故意伤害过程中的作用及悔罪表现，应对其依法减轻处罚并适用缓刑，故分别依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第十七条第三款之规定，判处七被告人有期徒刑十一年，李某有期徒刑一年缓刑一年。
一审判决后，附带民事诉讼原告人、附带民事诉讼被告人提出上诉。二审法院经审理，裁定驳回上诉，维持原判。
【学理分析及适用指引】
1.刑事责任年龄制度。根据责任能力与实行行为同时存在的原则，要想成立犯罪，实施犯罪的行为人必须具有刑事责任能力，而是否具有刑事责任能力的一个关键判断因素就是刑事责任年龄。刑事责任能力就是行为人辨认和控制自己行为的能力。根据心理学和生理学的规律，只有达到一定年龄，行为人才会具有辨认和控制自己行为的能力。按照我国《刑法》的一般规定，只有达到一定年龄并具有责任能力的自然人，才能成为犯罪主体，责任年龄和责任能力是构成犯罪主体的必要条件。没有达到责任年龄或者虽然达到责任年龄但没有责任能力的人，即使给社会造成了一定的损害，也不负刑事责任。达到责任年龄和具有责任能力的自然人构成的犯罪主体，是一般主体。
刑事责任年龄，是指法律所规定的行为人对自己的犯罪行为负刑事责任所必须达到的年龄。确定刑事责任年龄，就是从年龄上规定一个负刑事责任的范围，《刑法》对刑事责任年龄的规定，是立足于我国的实际情况而作出的。《刑法》第17条把刑事责任年龄划分为三个阶段：（1）已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任，为完全负刑事责任年龄阶段；（2）已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任，为相对负刑事责任年龄阶段；（3）不满14周岁的人不管实施何种危害社会的行为，都不负刑事责任，为完全不负刑事责任年龄阶段。
《刑法》第17条不仅对未成年人应负刑事责任的范围作了严格的规定，尽量缩小惩罚面，而且考虑到未成年犯的特点，明确规定：已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。这是考虑到未成年人的体力、智力发育还未完全成熟，控制自己和辨别是非的能力还不够强，比成年人更易受环境的影响；同时，未成年人本身各方面发展尚未定型，可塑性较大，他们比成年人更易接受改造。因此，对他们的量刑要较成年人轻，法律规定要从轻、减轻处罚，这从教育、改造的角度讲是合适的。对不满16周岁（包括不满14周岁）不处罚的，也并不是一概不管，而是责令他的家长或者监护人加以管教，必要时也可以由政府收容教养。所谓必要时，是指家中无人管教，或者虽有人管教但确实管教不了，由政府收容教养；或者群众反映强烈，坚决要求政府收容教养。这是一种必要的社会保护措施，对保护未成年人和维护社会安全都是有利的。因此，《刑法》第17条第4款规定：因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。
我国针对未成年人犯罪的刑事政策，除了贯彻从宽处罚原则、教育与挽救相结合原则之外，还突出表现在不适用死刑原则。《刑法》第49条第1款规定：犯罪的时候不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女不适用死刑。
2.关于运用骨龄鉴定结果认定被告人年龄的问题。骨龄是骨骼年龄的简称，骨龄鉴定即用骨骼的生长发育成熟和衰老的规律来推断被鉴定人的年龄。随着鉴定技术的发展，骨龄鉴定被越来越多地运用到司法实践中，尤其在刑事审判中，骨龄鉴定对确定未成年犯年龄起着关键性的作用。目前，骨龄鉴定主要涉及以下几个方面的问题：
（1）适用骨龄鉴定的条件：①犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，年龄不明的；②犯罪嫌疑人、被告人所在地派出所出具的户籍证明证实其已达到刑事责任年龄或已满18周岁，但辩方出具的学籍证明、出生证明与户籍证明相矛盾的；③犯罪嫌疑人、被告人称自己未达到刑事责任年龄或未成年，但无证据证明，发函至其“老家”调查却无回信的。
（2）不宜进行骨龄鉴定的情形：①户籍、出生证明、学籍等具有较强证明力的证据证明犯罪嫌疑人、被告人已经达到刑事责任年龄或已满18周岁，辩方仅能提供村委会、邻居、其他亲属等证人证言证明其尚未达到刑事责任年龄或未成年的。在这种情形下，由于户籍等具有直接的证明效力，因此应当以户籍等作为认定年龄事实的依据，不宜再进行骨龄鉴定。②对于是否达到刑事责任年龄或已满18周岁，控、辩双方分别提供了证明力相当的相反证据，证明犯罪嫌疑人、被告人的年龄差在1岁以内的，可以直接认定犯罪嫌疑人、被告人未达到刑事责任年龄或未满18周岁，不宜进行骨龄鉴定。
（3）骨龄鉴定意见的证明力。骨龄鉴定作为一种新型的证据形式，其证明力如何尚存争论。主要有两种观点：第一种观点认为，骨龄鉴定意见是依据科学方法作出的鉴定意见，比其他证据形式更具有科学性和准确性，可以作为认定犯罪嫌疑人、被告人年龄的唯一依据；第二种观点认为，骨龄鉴定意见虽然属于科学鉴定意见，但目前骨龄鉴定意见的科学性还没有得到广泛的论证，其准确程度仍然存在相对较大的误差，还不能把骨龄鉴定意见作为认定犯罪嫌疑人、被告人年龄的唯一依据。
2000年2月21日，最高人民检察院发出的《关于“骨龄鉴定”能否作为确定刑事责任年龄证据使用的批复》指出：经审查，（骨龄）鉴定意见能够准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄的，可以作为判断犯罪嫌疑人年龄的证据使用。从这一批复可以看出，骨龄鉴定意见可以作为认定犯罪嫌疑人年龄的直接证据。但鉴定意见的准确性取决于该项鉴定技术本身的科学性和准确性。骨龄鉴定技术本身存在一定误差，并没有得到医学界的广泛认可和接受。此外，鉴定人的资质、主观判断和鉴定材料的完整性，也会影响鉴定意见的准确性。考虑到鉴定结果对案件裁判的巨大影响，如骨龄鉴定意见可以决定被告人是否构成犯罪、是否适用死刑、是否应当从轻或减轻刑罚等，关涉犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。因此，在目前阶段，骨龄鉴定意见尚不宜作为认定被告人、犯罪嫌疑人年龄的唯一证据，还必须有其他的证据予以补强证明。正是基于此种考虑，最高人民检察院在上述批复中同时规定：如果（骨龄）鉴定意见不能准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄，而且鉴定意见又表明犯罪嫌疑人年龄在《刑法》规定的应负刑事责任年龄上下的，应当依法慎重处理。因此，我们认为：在没有其他证据证明时，运用骨龄鉴定应按照有利于被告人的原则对其年龄作出推定。
在刑事责任年龄判断问题上，必须严格依照法律的规定来执行，生日的当天不能视为行为人达到刑事责任年龄。由于刑事责任年龄对行为人刑事责任的认定和刑罚的确定影响重大，因此应当综合各种证据来认定行为人的刑事责任年龄。
【法律规定】
《刑法》第十七条之一 已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。
最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》 （法发〔2010〕9号，2010年2月8日）（摘录）
21.对于老年人犯罪，要充分考虑其犯罪的动机、目的、情节、后果以及悔罪表现等，并结合其人身危险性和再犯可能性，酌情予以从宽处罚。
【案例】
被告人孙某某，男，1929年4月8日出生于福建省屏南县，汉族。因涉嫌犯失火罪于2010年4月30日经屏南县公安局决定被取保候审。屏南县人民检察院以屏检林刑诉〔2011〕05号起诉书指控孙某某犯失火罪，于2011年2月22日向屏南县人民法院提起公诉。经审理查明，2010年3月19日下午12时许，孙某某携带柴刀、锄头到屏南县棠口乡安溪村下圪旱园地干农活，期间将未熄灭的烟蒂随手扔到草丛中。13时30分许，孙某某发现其扔烟蒂处起火燃烧，遂上前扑火，但火势迅速蔓延至上方大岔山场，引发大岔山场森林火灾。经屏南县林业局林业技术人员鉴定，大岔山场森林火灾受灾面积432亩，林木经济损失达人民币82330元。2010年4月29日，孙某某在棠口乡安溪村其家中被公安机关采取取保候审强制措施。
上述事实，孙某某在开庭审理过程中亦无异议，并有书证山场林木权属证明、气象证明、户籍证明、侦破报告，证人郑某某、韩某某、陈某某、陆某某、孙某某、陈某某的证言，孙某某的供述，现场勘查笔录、现场照片，屏南县林业局林业规划队鉴定报告等证据证实，足以认定。
老年人犯罪从宽处罚制度、刑事禁止令以及刑法时间效力的准确适用。
福建省屏南县人民法院经公开开庭审理查明上述事实并认为：被告人孙某某违反《中华人民共和国森林法》规定，擅自野外用火，过失造成森林火灾，烧毁森林面积432亩，林木经济损失达人民币82330元，其行为已构成失火罪。被告人实施犯罪行为及危害结果发生时间是2010年3月，屏南县人民法院审理此案期间适逢《中华人民共和国刑法修正案（八）》生效，该修正案明确规定了老年人犯罪从宽处罚制度，根据从旧兼从轻的刑法时间效力原则，对被告人孙某某的刑罚裁量应适用《中华人民共和国刑法修正案（八）》的相关规定。被告人孙某某系75周岁以上老年人且过失犯罪，依法应当从轻或减轻处罚；被告人孙某某案发时积极参与扑火，且系初犯、偶犯，在归案后认罪态度较好，确有悔罪表现，可以酌情从轻处罚，综合情况，决定对被告人孙某某予以从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第二款，第十七条之一，第七十二条第一款、第二款，第七十三条第二、三款以及最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条的规定，判决如下：
一、被告人孙某某犯失火罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
二、禁止被告人孙某某在四年内携带火种进入林区（禁止令期限从判决生效之日起计算）。
【学理分析及适用指引】
尊老爱幼是中华民族的传统美德。早在西周时期法律上就有关于对老年人犯罪从宽处罚的规定，类似规定一直延续到民国时期。1997年《刑法》对此虽然没有直接规定，但《老年人权益保障法》则有新体现，司法实践中也都是将其作为一个重要的酌定从宽情节进行量刑考量。老年人刑事责任从宽的理论依据不完全等同于未成年人，其不仅仅是刑事责任能力（辨认能力与控制能力）有所下降，更是人道主义的要求。随着社会的文明进步，有必要在刑事法律上明确这一制度。2008年中央政法委提出：探索建立对老年人犯罪适当从宽处理的法律机制，明确其条件、范围和程序。《刑法修正案（八）》积极回应了这一改革主张，逐步建立新时期的老年人犯罪从宽处罚制度。此处需要特别指出的是，刑法意义上的“老年人”是指已满75周岁的人，这显然不同于社会意义上的“老年人”，也有别于《老年人权益保障法》中的“老年人”。当然，老年人的年龄界限定为75周岁以上而非70岁、60岁等，其实在当时也颇具争议，在2010年底《刑法修正案（八）》的二审稿中，表述的还是“已满70周岁以上”。目前正式的法律文本将其界定为“已满75周岁”，是基于法律的前瞻性的考虑，即当前老龄社会已经来临，人均寿命不断提高，同时综合考虑到老年人的生理特点、老年人犯罪的情况和社会公众的接受程度。
《刑法修正案（八）》初步设置了一套较为系统的老年人犯罪从宽制度，概括起来就是三句话、三个层次：老年人犯罪的，不论轻重，原则上均要从轻或减轻处罚；若犯的是严重罪行的，原则上不适用死刑；若犯的是较轻罪行的，原则上应适用缓刑。
根据《刑法》第17条之一的规定，已满75周岁的人犯罪的，属于法定的从宽处罚情节，即所有老年人犯罪的，不论犯罪轻重，原则上都应从宽处罚，其从宽程度同未成年人一样，都是从轻或减轻处罚。但故意犯罪与过失犯罪有所不同，若故意犯罪的，是可以从轻或减轻处罚；若过失犯罪的，是应当从轻或减轻处罚，这充分体现了罪责刑相适应原则。需要注意的是，《刑法》第17条之一规定的老年人犯罪从宽处罚，掌握的标准是实施犯罪行为时已满75周岁，而不能混淆为审判时已满75周岁。
【法律规定】
《刑法》第十八条 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。
间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。
尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。
醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部《精神疾病司法鉴定暂行规定》（卫医字〔89〕第17号，1989年8月1日施行）（摘录）
第二条 精神疾病的司法鉴定，根据案件事实和被鉴定人的精神状态，作出鉴定结论，为委托鉴定机关提供有关法定能力的科学证据。
第九条 刑事案件中，精神疾病司法鉴定包括：
（一）确定被鉴定人是否患有精神疾病，患何种精神疾病，实施危害行为时的精神状态，精神疾病和所实施的危害行为之间的关系，以及有无刑事责任能力。
（二）确定被鉴定人在诉讼过程中的精神状态以及有无诉讼能力。
（三）确定被鉴定人在服刑期间的精神状态以及对应当采取的法律措施的建议。
第十九条 刑事案件被鉴定人责任能力的评定：
被鉴定人实施危害行为时，经鉴定患有精神疾病，由于严重的精神活动障碍，致使不能辨认或者不能控制自己行为的，为无刑事责任能力。
被鉴定人实施危害行为时，经鉴定属于下列情况之一的，为具有责任能力：
1.具有精神疾病的既往史，但实施危害行为时并无精神异常；
2.精神疾病的间歇期，精神症状已经完全消失。
【案例】
罗新建系家中的幼子，与其母徐某某共同生活，从小娇生惯养。罗新建成人后，因对其同母异父的哥哥、大姐有时向母亲借钱未还而不满，向母亲提出将家中的3万元存款改存到自己名下，其母未允。2000年10月，罗新建去青海找对象未成回来后，总以为母亲偏心，对自己和以前不一样，由此怀疑徐某某不是自己的亲生母亲。2001年1月23日6时许，罗新建因上述原因睡不着觉，喝了少许酒后，在火炉上焚烧其母的衣物，并逼问其母“你是不是我的亲生母亲”，其母见房内满是烟火，高喊“救命”，并爬后窗欲往外跑。罗新建持铁炉钩将其母头打破，血流不止。其母因恐惧蜷缩在自己的床上，罗新建又开始焚烧被褥、房子，其母趁机跑出房门呼救。罗新建发现后，拿起一根顶门的木棍追至院门外将其母击倒后，又猛击其母头部数下。罗新建认为其母已死，返回厨房拿出匕首剖开其母的腹部，掏出内脏看后又放回，然后从家中找出葵花渣、塑料桶、胶皮铝线等点燃焚烧尸体，作案用的木棍也被烧尽。9时40分许，罗新建在逃离现场的途中被群众抓获送交公安机关。
新疆建设兵团人民检察院农十师分院于2001年7月4日委托北京市精神病司法鉴定委员会北京安定医院对罗新建进行精神病司法鉴定。该医院鉴定后认为：罗新建的作案动机是混合性的，既有现实性的，也有病理性的，而且是在病理性的基础上发生了现实性的冲突，从而直接引发了暴力事件。罗新建当时处于盛怒之中，控制能力不完全，行为冲动，手段残忍，不计后果，这些特点常见于精神病人作案。结论为：被鉴定人罗新建临床诊断精神分裂症，杀死母亲的动机是混合性的，当时控制能力不完全，应评定为限制刑事责任能力人。建议对其予以治疗，严加监护，以免再次发生意外。
刑事责任能力的判断及限制刑事责任能力者对其刑事责任程度的影响。
新疆建设兵团人民检察院农十师分院以被告人罗新建犯故意杀人罪向新疆建设兵团农十师中级人民法院提起公诉，并建议对罗新建判处死刑。被告人罗新建对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，其辩护人对公诉机关指控被告人罗新建杀害其母亲的事实无异议，但提出被告人患有精神病，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，应当由省级人民政府指定的医院对罗新建进行精神病医学鉴定。
新疆生产建设兵团农十师中级人民法院经公开审理认为：被告人罗新建故意非法剥夺亲生母亲的生命，其行为已严重触犯刑律，构成犯罪，公诉机关指控被告人罗新建犯故意杀人罪的罪名成立。同时，北京安定医院的公章全称为“北京市精神病司法鉴定委员会北京安定医院”，该公章足以证明北京安定医院具有精神病司法鉴定资格，其提供的精神病法医学鉴定意见与本案其他证据相互印证，符合客观事实，给予采信。因此，辩护人认为安定医院无鉴定资格，提出重新鉴定的申请不予支持。就本案而言，被告人罗新建在作案过程中虽有病理性因素，但头脑清楚，知道自己侵害的对象是其母亲，也没有脱离作案的现实性，具有较强的辨认和控制自己行为的能力，仅因怀恨和疑心而残忍地杀害了自己的亲生母亲，并且剖腹焚尸，手段特别残忍、情节特别恶劣，罪行极其严重。对如此严重危害社会的暴力犯罪分子，不应从轻处罚，故辩护人提出对被告人罗新建从轻处罚的意见，不予采纳。公诉机关要求对被告人罗新建处以死刑的量刑意见，应予支持。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第十八条第三款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十四条的规定，于2001年8月20日判决如下：
一、被告人罗新建犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
二、被告人罗新建犯罪所用的匕首一把予以没收。
一审判决宣告后，罗新建没有提出上诉，公诉机关也未提出抗诉。原审法院将此案依法报送新疆维吾尔自治区高级人民法院核准死刑。
新疆维吾尔自治区高级人民法院经复核认为：原审判决认定罗新建故意杀人、焚尸的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但量刑不当。根据精神病学鉴定意见，罗新建杀害其母亲徐某某时，患有精神分裂症，控制能力不完全，系限制刑事责任能力人。原审对被告人罗新建的量刑不符合《刑法》规定的精神，对罗新建判处死刑不当，应予纠正。该院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百七十六条第二款和《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、第十八条第三款的规定，于2001年12月23日判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团农十师中级人民法院（2001）农十刑初字第3号刑事判决第一项对被告人罗新建的定罪部分及第二项没收作案工具部分。
二、撤销新疆生产建设兵团农十师中级人民法院（2001）农十刑初字第3号刑事判决第一项对被告人罗新建的处刑部分。
三、判处被告人罗新建无期徒刑，剥夺政治权利终身。
【学理分析及适用指引】
特殊人员的刑事责任能力指因精神障碍、醉酒、聋哑或盲而引起的，其行为是在责任能力不完全的情形下作出的行为人构成犯罪和承担刑事责任的辨认和控制能力。
1.刑事责任能力的界定。刑事责任能力，是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必须具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。不具备刑事责任能力者即使实施了客观上危害社会的行为，也不能成为犯罪主体，不能被追究刑事责任；刑事责任能力减弱者，其刑事责任相应地适当减轻。
辨认能力，是指一个人对自己行为的性质、意义和后果的认识能力。控制能力，是指一个人按照自已的意志支配自己行为的能力。一个人的控制能力是以其辨认能力为前提的，如果一个人对自己行为的性质、意义和后果缺乏必要的认识能力，那么该行为人的控制能力也就无所依存。
2.精神病人刑事责任能力的确定。对于一般公民来说，只要达到一定的年龄，生理和智力发育正常，就具有了相应的辨认和控制自己行为的能力，从而具有刑事责任能力。如果是达到刑事责任年龄，但由于行为人精神上出现障碍，则会对其刑事责任能力有所影响。精神病人刑事责任能力一般可以分为以下三种情形：
（1）完全无刑事责任能力的精神病人。《刑法》第18条第1款规定：精神病人在不能辨认或者控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确定的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。由此可以看出：①精神病人应否负刑事责任，关键在于行为时是否具有辨认或者控制自己行为的能力；②行为时是否有辨认或者控制能力，既不能根据行为人的供述来确定，也不能凭办案人员的主观判断来确定，而是必须经过法定的鉴定程序予以确认；③对因不具有刑事责任能力而不负刑事责任的精神病人，并不是一概放任不管，而是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗，必要时也可以由政府强制医疗。
（2）完全有刑事责任能力的精神病人。《刑法》第18条第2款规定：间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。间歇性精神病人在精神正常的时候，具有辨认和控制自己行为的能力，因此应当对自己的犯罪行为负刑事责任。
（3）限制刑事责任能力的精神病人。《刑法》第18条第3款规定：尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。限制刑事责任能力的精神病人，是介于前两种精神病人之间的一部分精神病人。与完全无刑事责任能力精神病人相比，这种人并未完全丧失辨认和控制自己行为的能力，不能像完全无刑事责任能力的精神病人那样完全不负刑事责任。但是这种人作为精神病人，其刑事责任能力毕竟又有所减弱，因此我国《刑法》规定对其可以从轻或者减轻处罚。
3.醉酒的人刑事责任能力的确定。尽管醉酒也可能使行为人暂时处于精神混乱的状态，对于在这种状态下实施的犯罪刑事责任，《刑法》第18条第4款规定：醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。刑法对醉酒的人让其承担完全的刑事责任的原因在于醉酒的人并未完全丧失辨认、控制自己行为的能力，并且行为人对自己的行为是否会导致醉酒的发生，完全有控制能力。
在特殊人员刑事责任能力的判断问题上，应当坚持生理标准和心理标准综合考虑。对于间歇性精神病人，一定要准确判断案发时行为人的精神状况。对于醉酒的人，应当分析行为人醉酒的原因，进而确定行为人刑事责任的大小和刑罚的轻重。
【法律规定】
《刑法》第十九条 又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。
【案例】
张某某系聋哑人，2005年5月因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，罚金人民币1000元，2005年6月1日刑满释放。2006年8月15日，张某某伙同韦某某（已教育释放）于2006年8月15日10时许，乘坐725路公共汽车行至北京市朝阳区农展馆附近时，趁人多拥挤之机，盗取被害人纪某书包内的钱包（内有人民币2660元及银行卡等物）时，被当场抓获。所窃款物被起获并发还失主。
生理缺陷对认定刑事责任的影响。
北京市朝阳区人民检察院以盗窃罪向朝阳区人民法院提起公诉。朝阳区人民法院经过审理后认为：被告人张某某曾因犯盗窃罪被处以刑罚，但其为谋私利，又采用秘密手段盗窃公民财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。鉴于被告人张某某系累犯，依法应从重处罚；但其系又聋又哑的人，因此应依法对被告人张某某所犯盗窃罪予以从轻处罚。故判决：被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币2000元。
判决作出后，张某某以原判量刑过重为由向北京市第二中级人民法院提起上诉。其辩护人提交的辩护意见是：张某某系聋哑人，且其在犯罪时被当场抓获，赃款、赃物已起获并发还事主，未造成实际损失，建议法院对张某某减轻处罚。
北京市第二中级人民法院经审理查明，一审判决认定上诉人（原审被告人）张某某采用秘密手段窃取公民财物的事实是正确的。继而认为：上诉人（原审被告人）张某某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取公民财物，数额较大，其行为侵犯了公民的财产所有权，已构成盗窃罪，依法应予惩处。就张某某所提原判量刑过重的上诉理由，其辩护人所提张某某系聋哑人，所窃财物已发还事主，建议对张某某减轻处罚的辩护意见，法院经过调查查明，一审判决已对张某某系聋哑人及其此次犯罪所得财物已发还事主的事实予以认定，对其聋哑人的情节已经给予了考虑。综合其系累犯等情节，原判在法定量刑幅度内对张某某所量刑罚适当，张某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见没有法律依据，不能成立，不予采纳。一审法院根据被告人张某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
【学理分析及适用指引】
刑事责任能力作为决定能否成立犯罪主体的一个重要因素，是指行为人对自己行为的性质、意义和后果的辨认能力与控制能力。辨认能力与控制能力密切联系。辨认能力是控制能力的基础与前提，没有辨认能力，控制能力就无从谈起，但有辨认能力的人可能由于精神病而丧失控制能力。刑法要求行为人同时具备辨认能力与控制能力，只具有其中一种能力的，属于没有责任能力，在这种情况下行为人不具备作为犯罪主体的资格。
1.犯罪主体的刑事责任能力与辨认控制能力。
（1）刑事责任能力。刑事责任能力是自然人成为犯罪主体的质的条件。刑法之所以要求犯罪主体具有辨认、控制能力，是基于以下理由：①人只在具有相对意志自由的前提下所实施的行为，才可能成立犯罪，否则就不是犯罪行为；②行为人对危害行为及其结果具有故意或过失心理时才可能成立犯罪，而辨认控制能力是故意与过失的前提，没有辨认能力就不可能有故意或过失的认识因素，没有控制能力就不可能有故意或过失的意志因素；③辨认控制能力与法定年龄是既统一又矛盾的关系，有的人虽然达到了法定年龄但由于患精神病而没有辨认控制能力，这就需要在法定年龄之外另行规定辨认控制能力。由于达到了法定年龄的人通常具有辨认控制能力，故刑法仅从消极角度规定辨认控制能力，即除因精神病而导致没有辨认控制能力的以外，其他达到法定年龄的人都是具有辨认控制能力的人。
（2）辨认控制能力。辨认控制能力实际上可以分为两类：一类是成立犯罪所要求的辨认控制能力；另一类是影响量刑的辨认控制能力。所以，作为犯罪主体一般要件所要求的辨认控制能力，只是一定程度的辨认控制能力，而非完全的辨认控制能力。换言之，只要达到法定年龄的人尚未完全丧失辨认控制能力，便符合犯罪主体的一般要件。
2.聋哑人的刑事责任能力认定。《刑法》第19条规定：又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。这表明：
（1）又聋又哑的人与盲人虽然因生理缺陷导致其对某些行为的辨认控制能力减弱，但并没有完全丧失辨认控制能力。因此，他们实施犯罪的，应当负刑事责任。
（2）又聋又哑的人或者盲人犯罪的，可以从轻、减轻或者免除处罚。因为通常情况下，他们由于生理上的缺陷，接受教育与参加社会活动的机会受到了一定限制，其辨认控制能力可能低于没有生理缺陷的人。如果生理缺陷对其犯罪行为的辨认控制能力有一定影响，就表明其受非难可能性比一般人犯罪的受非难可能性小一些。值得注意的是，《刑法》只是规定“可以”从轻、减轻或者免除处罚，而不是“应当”从轻、减轻或者免除处罚。这就要联系犯罪的本质特征来理解和适用，即又聋又哑的人或者盲人，由于生理缺陷导致其对具体犯罪行为的辨认控制能力有影响时，可以从轻、减轻或者免除处罚；如果没有影响，则可以不从轻、减轻或者免除处罚。
（3）又聋又哑，一般应是先天性的又聋又哑，至少是自幼聋哑；盲人，应是指双目失明的人。先天性聋哑、自幼聋哑与双目失明的人因其自幼接受教育与参加社会活动的机会受到限制，使得其辨认控制能力低于一般人，故对其犯罪可以从轻、减轻或者免除处罚。
针对生理上有缺陷的犯罪人，《刑法》规定可以从轻、减轻或者免除处罚。但是，针对某些性质比较恶劣、主观恶性比较大、危害比较严重的犯罪，应当结合罪责刑相适应原则，合理确定刑罚。
【法律规定】
《刑法》第二十条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
【案例一】
北京市海淀区北安河村农民孙某某、李某某曾是北京市海淀区阳台山庄饭店职工，孙某某于2003年8月离开饭店，李某某于同年9月9日被饭店开除。9月9日晚20时许，李某某、张某某（同系海淀区北安河村农民）将孙某某叫到张某某家，称尹某某向饭店经理告发其三人在饭店吃饭、拿烟、洗桑拿没有付钱，以致李某某被饭店开除，并说孙某某追着与尹某某交朋友，尹某某非但不同意，还骂孙某某傻。孙某某听后很气恼，于是通过电话威胁尹某某，扬言要在尹某某身上留记号。三人当即密谋强行将尹某某带到山下旅馆关押两天。当晚23时许，三人酒后上山来到饭店敲大门，遇客人阻拦未入，便在饭店外伺机等候。次日凌晨2时许，孙某某见饭店中无客人，尹某某等服务员已经睡觉，便踹开女工宿舍小院的木门而入，并敲打女工宿舍的房门叫尹某某出屋，遭尹某某拒绝。凌晨3时许，孙某某、李某某、张某某三人再次来到女工宿舍外，继续要求尹某某开门，再次被尹某某拒绝后，遂强行破门而入。孙某某直接走到尹某某床头，李某某站在同宿舍居住的被告人吴某某床边，张某某站在宿舍门口。孙某某进屋后，掀开尹某某的被子，欲强行带尹某某下山，遭拒绝后，便殴打尹某某并撕扯尹某某的睡衣，致尹某某胸部裸露。吴某某见状，下床劝阻。孙某某转身殴打吴某某，一把扯开吴某某的睡衣致其胸部裸露，后又踢打吴某某。吴某某顺手从床头柜上摸起一把刃长14.5厘米、宽2厘米的水果刀将孙某某的左上臂划伤。李某某从桌上拿起一把长11厘米、宽6.5厘米、重550克的铁挂锁欲砸吴某某，吴某某即持刀刺向李某某，李某某当即倒地。吴某某见李某某倒地，惊悚片刻后，跑出宿舍给饭店经理拨打电话。公安机关于当日凌晨4时30分在案发地点将吴某某抓获归案。经鉴定，李某某左胸部有2.7厘米的刺创口，因急性失血性休克死亡。
综合案发时间条件、现场环境等证据对正当防卫与否的司法认定。
本案经北京市海淀区人民法院审理后认为被告人吴某某的行为属于正当防卫，不负刑事责任。一审后，北京市海淀区人民检察院提出抗诉，附带民事诉讼原告人李全有、张德华也以原判认定的主要事实不清、吴某某的行为不属于正当防卫为由提出上诉，请求改判吴某某承担刑事责任和民事赔偿责任。北京市第一中级人民法院经审理后，裁定维持原判，驳回李全有、张德华的上诉，维持原审附带民事部分判决；准许北京市人民检察院第一分院撤回抗诉。北京市第一中级人民法院认为，吴某某是构成故意伤害罪还是构成正当防卫而无罪，应当从以下几个方面进行考虑：
1.从证人证言看，尽管孙某某、张某某两个主要证人的证言中没有涉及李某某如何拿铁锁砸被告人吴某某，以及吴某某如何刺中李某某的情节，但这一情节在吴某某的供述以及证人尹某某、石某某的证言中均得到证实。法院认定张某某所认为的瓶子，即是李某某从宿舍内桌子上拿起并准备砸向吴某某的铁锁。另外，关于孙某某、张某某和李某某在上山前的密谋经过，公诉人最初虽未宣读，但在辩护人的提议下已经补充示证，故对这一情节也应认定。
2.从行为发生的地点看，涉案女工宿舍，是单位向女服务员提供的休息和处理个人隐私事务的住所。未经许可闯入女工宿舍，严重侵犯了住宿人的合法权利。本案中，孙某某、李某某、张某某三人事前曾预谋，继而上山要求进入女工宿舍，在遭到拒绝后就破门而入图谋不轨。
3.从行为时间看，孙某某等人在凌晨3时左右闯入女工宿舍后，动手殴打女服务员、撕扯女服务员的衣衫，这种行为足以使宿舍内的三名女服务员因感到孤立无援而产生极大的心理恐慌。在自己和他人的人身安全受到严重侵害的情况下，被告人吴某某持顺手摸到的一把水果刀指向孙某某，将孙某某的左上臂划伤并逼退孙某某。此时，防卫者是受到侵害的吴某某，防卫对象是闯入宿舍并实施侵害的孙某某，防卫时间是侵害行为正在实施时，该防卫行为显系正当防卫。
4.从行为的性质看，当孙某某被被告人吴某某持刀逼退后，李某某又举起铁锁欲砸吴某某，其并不是为了制止孙某某与吴某某之间的争斗，而是作为参与不法侵害的共同侵害人对吴某某的继续加害。吴某某在面临李某某的继续加害威胁时，持刀刺向李某某，目的是为避免遭受更为严重的暴力侵害。由于吴某某是对严重危及人身安全的暴力行为实施防卫，故虽然造成李某某死亡，也在《中华人民共和国刑法》第二十条第三款法律许可的幅度内，不属于防卫过当，依法不负刑事责任。
5.从被告人的主观心理来看，被告人吴某某于夜深人静之时和孤立无援之地遭受了殴打和欺辱，身心处于极大的屈辱和恐慌中。此时，李某某又举起铁锁向其砸来。面对这种情况，吴某某使用手中的刀子进行防卫，没有超过必要的限度。要求吴某某慎重选择其他方式制止或避免当时的不法侵害的意见，没有充分考虑侵害发生的时间、地点和具体侵害的情节等客观因素，不予采纳。
综上所述，无论从防卫人、防卫目的还是从防卫对象、防卫时间看，吴某某的防卫行为都是正当的。据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百四十一条的规定，于2004年9月16日作出裁定：
一、驳回李全有、张德华的上诉，维持原审附带民事部分判决。
二、准许北京市人民检察院第一分院撤回抗诉。
【案例二】
2003年8月30日19时许，被害人王某见被告人韩霖同丁某某在山东省乳山市“豪迈”网吧上网，王某认为丁某某是自己的女友，即对韩霖产生不满，纠集宋某、贾某等四人到网吧找韩霖。王某先让其中二人进网吧叫韩霖出来，因韩霖不愿出来，王某又自己到网吧中拖扯韩霖，二人发生争执，后被网吧老板拉开。王某等人到网吧外等候韩霖，当韩、丁二人走出网吧时，王某即将韩拖到一旁，并朝韩踢了一脚。韩霖挣脱后向南跑，王某在后朝王挥舞，其中一刀刺中王某左颈部，致王某左侧颈动脉、静脉断裂，急性大失血性休克死亡。案发后，韩霖于9月2日到公安机关投案自首。在案件审理中，经双方协商，韩霖的父母自愿代韩霖向被害人王某的父母赔偿经济损失人民币3万元。
“明显超过必要限度造成重大损害”的具体判断。
威海市中级人民法院认为：被告人韩霖持刀伤人并致人死亡，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立。韩霖在犯罪后投案自首，依法可从轻处罚。被害人王某因嫉妒韩霖与自己喜欢的女孩交往，即纠集多人找到韩霖所在的网吧滋事，并殴打、追赶韩霖，在本案中存有明显过错。韩霖面对赤手空拳追赶其的王某等人，在尚未遭到再次殴打的情况下，手持匕首刺中王某，其行为系防卫不适时，已超出防卫的范畴，关于韩霖的行为属防卫过当的辩护意见不当，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款之规定，判决如下：被告人韩霖犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年。
一审宣判后，被告人韩霖以其行为系正当防卫为由提出上诉。其辩护人提出，依照《中华人民共和国刑法》第二十条第三款的规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，韩霖的行为应认定为正当防卫。
山东省高级人民法院经二审审理认为：原审认定的事实清楚，证据确实、充分。综观本案的全过程，应当认定被害人王某等人的不法侵害行为从围攻被告人韩霖时已经开始，且已达到有必要进行防卫的程度；王某等人追赶韩霖的行为，是不法侵害的持续而非中止，此时韩霖所面临的不法侵害的威胁并未消除或减弱，即不法侵害行为正在进行。韩霖在王某一方人多势众、执意追打，且自己又摆脱不能的情况下，为使本人的人身权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人实施防卫行为是适时的、必要的。但韩霖采取持刀捅刺不法侵害人的防卫手段、强度及致不法侵害人死亡的严重后果，与不法侵害人赤手空拳殴打行为的手段、强度及通常可能造成的一般后果相比较，两者存在过于悬殊的差距，该防卫行为已明显超过了有效制止不法侵害行为的必要限度。应当认定韩霖的行为系防卫过当，且构成故意伤害罪。韩霖所提正当防卫的上诉理由不予支持。《中华人民共和国刑法》第二十条第三款是对严重危及人身安全的暴力犯罪人实施防卫所作出的特殊规定，本案被害人所实施的撕扯、脚踢等行为，尚达不到严重危及人身安全的暴力犯罪程度，只能认定系一般的不法侵害行为，不适用该条款的规定，故所提系特殊正当防卫的辩护意见不予采纳。韩霖防卫过当，且投案自首，应依法对其减轻处罚。原审判决定罪准确，审判程序合法，但未认定韩霖系防卫过当，对其量刑不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、第一百九十五条和第一百六十二条第（二）项及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第（三）项的规定，判决如下：
一、维持威海市中级人民法院（2003）威刑一初字第40号刑事判决对被告人韩霖的定罪部分，即被告人韩霖犯故意伤害罪。
二、撤销威海市中级人民法院（2003）威刑一初字第40号刑事判决对被告人韩霖的量刑部分，即判处被告人韩霖有期徒刑十一年。
三、上诉人（原审被告人）韩霖犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。
【案例三】
1999年12月6日晚11时许，被告人谢某某起身如厕，见陌生人史某某骑自行车从其居住的无锡市家门口经过，认为其形迹可疑，遂尾随其后查看。见史某某向前骑至一拐角处，将自行车停靠在该处路灯下，右向拐进小弄，至新市场后7号门口，用手开门旁的窗户。谢某某跟至史某某身后约五、六米处停下，查问史是干什么的，史答：“你管我是干什么的！”谢听后未作声，返身至一邻居家，对邻居讲“有贼，快跟我去捉贼！”并从门后取得一根晾衣用的铁杈返回现场，见史某某正欲推自行车离开，遂用铁杈向史头部打去，正击中史的嘴部，致史某某7颗牙齿脱落。随后赶至的邻居认出史某某系送奶员，谢某某也发现了自行车倒下后从篓筐中散落在地的牛奶瓶，才知道史原来是送牛奶的。经法医鉴定，史某某的损伤已构成重伤。案发后，谢某某已赔偿史某某的经济损失1万元。
假想防卫的认定与法律责任。
无锡市北塘区人民检察院以被告人谢某某犯故意伤害罪向无锡市北塘区人民法院提起公诉。被告人谢某某对起诉书指控的事实没有异议，但辩称其行为属见义勇为，主观上将史某某认作小偷只是想制止史的偷窃行为，但方法用错，愿意赔偿被害人损失。其辩护人辩称，被告人的动机是正义的，主观恶性较小；被害人本身的行为误导了被告人，致使被告人产生了被害人是小偷的错误判断，有一定的客观原因；建议适用《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款的规定对被告人减轻处罚，并适用缓刑。
无锡市北塘区人民法院经公开开庭审理认为：被告人谢某某基于臆断，将事实上并不存在的不法侵害而误认为存在，出于防卫的目的致人重伤，被告人谢某某对此应当预见而未预见，属疏忽大意的过失，已构成过失致人重伤罪。公诉机关指控谢某某犯故意伤害罪的定性不当，罪名不能成立。辩护人提出的被告人谢某某主观恶性较小的辩护意见予以采纳，作为酌情从轻的量刑情节予以考虑，提出的减轻处罚和适用缓刑的意见，因不符合法定条件，故不予采纳。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十五条之规定，于2001年4月29日作出刑事判决如下：被告人谢某某犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑一年。
宣判后，无锡市北塘区人民检察院以原审判决认定罪名不正确，提起抗诉。其抗诉理由是：被告人谢某某持铁权返回现场时，史某某已经欲推车离去，当时并不存在不法侵害，其用铁杈对史某某要害部位打击，致史重伤，并非出于防卫的目的，而是明知自己的行为会发生危害社会的结果，却希望这种结果发生，主观上具有伤害他人身体的故意，应以故意伤害罪定罪，当处三年以上十年以下有期徒刑。
无锡市中级人民法院经二审审理后认为：被告人谢某某出于主观臆断，将他人的正常行为误认为不法行为，后又出于见义勇为的正当动机，在实施防卫行为的过程中，造成他人重伤的严重后果，其行为确已构成过失致人重伤罪。原审人民法院认定谢某某犯过失致人重伤的犯罪事实清楚，证据充分，定罪准确，诉讼程序合法。被告人谢某某由于认识错误，将实际上并不存在的不法侵害误认为存在，对臆想中的不法侵害实行了防卫，并造成他人重伤，其行为属刑法理论中的假想防卫，是对事实的认识错误。谢某某实施加害行为时，虽然史某某已准备离开现场，表面上似乎基于臆断的不法侵害已经结束，但是防卫制度的立法目的旨在保护公民的人身权利和财产权利不受侵犯，因此谢某某在确认史系小偷欲逃离作案现场、他人财物未追回时，持铁叉击打被害人，主观上是出于正义的目的，其臆断存在不法侵害符合常理。但依照情理分析：通常小偷受到盘问应有惊慌表现，但被害人没有这种表现，他有充分时间逃离却没有逃离，亦未反抗；谢某某也有条件进一步核实对方身份，但他由于抓贼心切，对此应当预见因疏忽大意而没有预见，其行为符合过失致人重伤罪的犯罪构成要件。故抗诉机关提出的被告人的行为构成故意伤害罪的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。鉴于被告人谢某某出于正当动机，过失造成他人重伤，且在案发后已赔偿被害人的经济损失，根据其犯罪情节对其适用缓刑确实不致再危害社会，故依法可以宣告缓刑。该院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十五条、第七十二条第一款的规定，于2001年7月9日作出刑事判决如下：
一、维持无锡市北塘区人民法院（2001）北刑初字第33号刑事判决的定性部分。
二、撤销无锡市北塘区人民法院（2001）北刑初字第33号刑事判决的量刑部分。
三、被告人谢某某犯过失致人重伤罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
【案例四】
自2003年始，被告人褚某某、苏某某先后纠集并指使他人在厦门市数地租赁厂房制造甲基苯丙胺。2004年2月7日晚，制毒窝点被厦门警方查获，当场查获大量毒品及制毒设备。2004年2月8日，褚某某在广东获悉其在厦门的制毒窝点被警方查获，9日晚，褚某某与苏某某驾驶宝马车逃窜，途中怀疑被警方跟踪，决定更换车辆继续逃窜。为此，被告人褚某某多次打电话给被告人钟某某，告知其所在工厂出事了，要钟某某到厦门将其新购买的奥迪车开到福建泉州一带与其交换。被告人钟某某到福厦高速公路南安市水头镇隧道口接应被告人褚某某与其会合并交换车辆，其目睹被告人褚某某持有枪支，仍应褚某某要求帮助其藏匿宝马车。被告人褚某某驾驶奥迪车载苏某某往福州方向逃窜，仍认为被警方跟踪，怀疑被告人钟某某是检举他们在厦门高崎制毒的举报人，再次返回与被告人钟某某交换车辆，并要求钟某某驾驶奥迪车带路至高速公路入口处。褚某某、苏某某驾驶宝马车紧随其后行驶过程中，认为被告人钟某某在前带路故意绕圈等举动愈加怀疑钟某某是举报人，遂叫被告人钟某某将奥迪车停在路旁，一同乘坐宝马车。行驶中，苏某某取走被告人钟某某的2部手机，用手铐将钟某某的左手铐在车上，持手枪追问检举之事并击中钟某某腹部1枪，致其腹部表皮及表皮下组织贯通伤。2月10日凌晨4时许，车行至高速公路途中时爆胎停在路边时，被告人钟某某挣脱手铐，拉开车内1枚催泪弹，在与苏某某搏斗中，抢得1把手枪朝苏某某连开3枪，其中1枪击中苏某某胸部致苏死亡，后从车上跳下逃走。下车查看轮胎的褚某某见状朝钟连开数枪未中，钟逃走。
行为人在实施他种犯罪的过程中，因受到严重危及人身安全的不法侵害，而采取必要的防卫行为，造成不法侵害人死伤的，其行为成立正当防卫，不负刑事责任。
福建省泉州市中级人民法院一审认为：被告人钟某某明知同案人褚某某等2人可能是犯罪的人而为其藏匿作案工具、带路，帮助其逃匿的过程中，双方发生争吵并相互开枪射击，双方均属不法行为，钟某某持手枪击中苏某某胸部，致其当场死亡，其行为已分别构成故意杀人罪、窝藏罪。被告人钟某某窝藏严重刑事犯罪分子，属情节严重。被害人苏某某用手铐铐住钟某某、一直持手枪威胁并击伤钟某某，且将钱扔到钟的身上称让他死，被害人苏某某有严重过错，且由于苏某某的该行为致使钟某某感到孤立无援、绝望而受到强烈精神刺激，而当场实施杀人行为，是激情杀人，被告人钟某某故意杀人犯罪情节较轻，遂以故意杀人罪、窝藏罪数罪并罚对被告人钟某某进行了判罚。
宣判后，被告人钟某某上诉，提出是在被铐、被枪击，并在搏斗中才开枪打死苏某某，符合正当防卫构成要件，请求依法改判。福建省高级人民法院审理后认为：上诉人钟某某因被苏某某怀疑是制毒窝点被警方捣毁的举报人，在被枪击后，又被继续铐在车上。在与苏某某搏斗中，为了本人的生命免受仍在进行的不法侵害而开枪打死直接实施不法侵害的苏某某，符合正当防卫的构成要件，依法不负刑事责任。遂依法改判，仅以窝藏罪对其进行了判罚。
【学理分析及适用指引】
正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产损害，因此具有犯罪的外在形式。但是，正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。我们只有明确正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。
1.正当防卫的构成条件。
（1）起因条件：必须有不法侵害行为发生。针对前提条件应当从以下几个方面来理解：
①必须有不法侵害行为发生。对合法行为、正当防卫行为、紧急避险行为不能实施正当防卫。
②不法侵害行为必须是真实存在的，而不是假想的。没有不法侵害，行为人误以为有不法侵害发生，并出于正当防卫的意图而实施了所谓的正当防卫，称为假想防卫。由于不存在正当防卫的起因条件，故此，假想防卫不是正当防卫。应当根据行为人主观上有无罪过来确定是按照意外事件处理，还是按照过失犯罪来追究刑事责任。不法侵害行为通常是源于人的不法行为。侵害原动力包括自然人的侵害、动物的侵袭及大自然力量的侵袭等。只有对人的侵害行为才能实施正当防卫。
（2）时间条件：不法侵害行为正在进行。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。这个条件解决的是不法侵害的真实性和适时性问题。
①对于不法侵害正在进行应当从以下几个方面来界定：a.不法侵害使法律所保护的利益面临现实危险；b.不法侵害使法律所保护的利益正在遭受损害；c.被不法行为所侵害的利益有通过正当防卫挽回的可能性。
②“已经开始”，刑法理论界的通说认为是行为人已经开始着手实施《刑法》分则所规定罪的构成要件；“尚未结束”是指侵害行为仍处于继续状态。通常认为在以下情形下，侵害已经结束：a.犯罪行为已经实施完毕，犯罪结果已经出现，并且不具有挽回的可能性；b.犯罪人已经被公安机关抓获或被民众制服；c.犯罪人已经丧失继续实施侵害行为的能力和可能性。在不法侵害尚未开始或在不法侵害已经结束后实施防卫行为的，称为防卫不适时。防卫不适时有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫的，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。防卫不适时的应当根据行为当时的情形追究行为人的刑事责任。
（3）对象条件：正当防卫的对象条件要求正当防卫针对不法侵害者本人实施。这也是正当防卫和紧急避险区别的关键点之一。针对不法侵害者应当从以下几个方面来理解：①不法侵害者必须是自然人；②必须针对不法侵害者本人；③不能针对与侵害行为无关的第三人。如果对第三者实施，属于故意犯罪。这是因为，如果针对不法侵犯人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能产生新的不法侵害。
（4）主观条件：正当防卫的主观条件要求防卫人必须出于防卫意图而实施防卫行为。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。防卫意图包括两个方面的内容：防卫认识和防卫目的。防卫认识就是对于正在进行的不法侵害存在的现实性、迫切性、强度的认识，以及对不法侵害人的认识，还有就是对防卫手段、防卫强度等的认识。防卫意图是指决定通过制止正在进行的不法侵害来保护国家利益、公共利益、公民个人利益。因此，如果行为人不具有防卫认识和防卫意图，则其行为不能构成正当防卫，如防卫挑拨和相互斗殴。防卫挑拨是故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。它虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件，但由于该不法侵害是在挑拨人的挑逗下诱发的，挑拨人主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而是故意犯罪依法应该承担刑事责任；互相斗殴是指参与者在不法侵害故意的支配下，客观上实施的连续的互相侵害的行为。在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。
（5）限度条件：正当防卫的限度条件要求实施正当防卫时不能明显超过必要限度造成重大损害。根据《刑法》第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。该法第20条第2款规定：正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除刑罚。衡量防卫强度的法定因素有两个：一是明显超过必要限度；二是造成重大损失。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于构成防卫过当来说，二者缺一不可。所谓明显超过必要限度，是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度过于悬殊。所谓造成重大损害，是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害，而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等结果。
2.特殊防卫权（无过当防卫）。《刑法》第20条第3款首次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫，即使造成了不法侵害者的严重损害后果也不负刑事责任。该条第3款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。因此，针对本条，除了没有限度条件外，正当防卫的其他四个条件：起因条件、防卫时间、防卫对象以及防卫意图必须同时具备。
无过当防卫实际上属于不存在防卫限度要求的正当防卫，在防卫时间、防卫意图、防卫对象等方面，同正当防卫的要求是一致的，但在起因条件上，无过当防卫更为严格：即必须是针对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。具体而言：（1）对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为，不适用上述规定。（2）对于轻微暴力犯罪或者一般暴力犯罪，不适用上述规定。只有对于严重危及人身安全的暴力犯罪进行正当防卫，才存在特殊防卫权的问题。至于此处的“行凶”应当理解为介乎故意杀人与故意重伤之间而界限不清的暴力犯罪；（3）并非对于任何正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他暴力犯罪都可以采取特殊防卫，只有当暴力犯罪严重危及人身安全的，才适用上述规定。比如对麻醉方法进行抢劫的，就不应该适用特殊防卫。（4）严重危及人身安全的暴力犯罪不限于刑法条文所列举的上述犯罪，还包括其他严重危及人身安全的暴力犯罪，如抢劫枪支弹药、劫持航空器、组织越狱等。总之，对于无过当防卫，在适用条件上同一般正当防卫相比，是有十分严格而明确的限制条件的。
在认定正当防卫时，应当综合考虑正当防卫的五个条件，缺一不可，只有五个条件同时具备时，才能认定行为人构成了正当防卫。对于特殊防卫（无过当防卫）的判断，关键在于起因条件，是否存在现实的严重危及人身安全的暴力犯罪。
【法律规定】
《刑法》第二十一条 为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。
紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
【案例】
1998年12月15日，被告人彭某与附带民事诉讼被告人李生峰签订了一份购车协议，由彭某购买李生峰赣J-39249农用车一辆，但购车后，双方未办理车辆过户手续，赣J-39249农用车车主仍是李生峰。1999年10月6日17时20分左右，彭某驾驶赣J-39249农用车从萍乡返回银河，途经320国道芦溪县公路征费站路段，突遇一女青年从右向左横穿公路，彭某为避免碰撞该女青年，即向左打方向，驶入左车道，与相对行驶的萍乡市人民政府决策咨询委员会的赣J-00161捷达小轿车相撞，致使小轿车驾驶员刘某某受伤，经抢救无效死亡；车内乘车人员林某某受伤，其伤情经萍乡市公安局和萍乡市中级人民法院法医技术鉴定意见为重伤乙级、残废10级；赣J-00161捷达小轿车毁损，经萍乡市中级人民法院司法技术鉴定损失评估价值为103200元，车辆鉴定费500元；被害人林某某住院治疗84天，花去医药费36076.35元、住院伙食（含营养费）840元、鉴定费300元、护理费991.20元、伤残补助费6372元；被害人刘某某丧葬费为3600元、死亡补偿费42480元、其子刘江的生活补助费4320元、其父刘申的生活补助费为2800元、其母陈永泉的生活补助费为3200元、交通费716元、住宿费190元。另查明，被害人刘某某及其妻徐某某、儿子刘江均系非农业城镇户口，其父母刘申发、陈永泉系农业户口，且生育三个子女。
紧急避险案件中的避险过当及其刑事责任的实现。
对于被告人彭某的行为能否构成紧急避险，江西省芦溪县人民法院经审理后认为：被告人彭某为了避让突然横穿公路的行人而将驾驶的车辆驶入左车道，造成与相对行驶的小轿车相撞，导致交通肇事，目的是为使他人的人身免受正在发生的危险，符合紧急避险的特征，但其造成了重伤一人、死亡一人、小轿车被毁的巨大财产损失，紧急避险行为超过必要限度，造成了不应有的损害，应承担刑事责任。其行为构成交通肇事罪，且造成直接财产损失10万余元，属情节特别恶劣的情形，但是紧急避险超过必要限度的应减轻处罚；被告人彭某在开庭审理中认罪态度好，可酌情从轻处罚；在民事赔偿方面本应由引起险情发生的人承担民事责任，但引发险情之人下落不明，应由造成损害的被告人彭某先承担民事责任。根据芦溪县公安局交通警察大队道路交通事故责任认定书对此次交通事故由被告人彭某承担全部责任的认定，应由被告人彭某承担全部民事赔偿责任，附带民事诉讼被告人李生峰卖车后未及时过户，应承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条，第二十一条第一、二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第一百一十九条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百四十四条、第一百四十六条、第一百四十七条，《道路交通事故处理办法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十条、第三十一条之规定，判决如下：
一、被告人彭某犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年。
二、被告人彭某赔偿被害人刘某某丧葬费3600元，死亡补助费42480元；赔偿附带民事诉讼原告人刘江生活补助费4320元，刘申发生活补助费2800元，陈永泉生活补助费3200元，交通费716元，住宿费190元，共计57306元。
三、被告人彭某赔偿附带民事诉讼原告人林某某医药费36076.35元，住院伙食费（营养补助费）840元，护理费991.20元，伤残补助费6372元，鉴定费300元，共计44579.55元。
四、被告人彭某赔偿附带民事诉讼原告人萍乡市人民政府决策咨询委员会小轿车损失费103200元，鉴定费500元，共计103700元。
【学理分析及适用指引】
正当防卫是在紧急状态下通过对实施侵害者本人进行防卫而实现正当利益的保护的行为，而紧急避险是通过对第三方的较小利益的侵害来保全一个较大利益的行为。故紧急避险和正当防卫一样，都是我国《刑法》规定的排除犯罪性的行为。紧急避险行为不负刑事责任。紧急避险之所以不负刑事责任，是因为：从主观上看，实行紧急避险的目的，是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险；从客观上看，它是在处于紧急危险的状态下，不得已采取的以损害较小的合法权益来保全较大的合法权益的行为。因此，尽管紧急避险行为形式上符合某一罪的犯罪构成。但从总体上说，它不仅没有社会危害性，而且是有利于社会的行为，缺乏成立犯罪的实质要素。但如果紧急避险超过必要限度造成不应有损失的，则行为人应当承担紧急避险过当的刑事责任。
1.紧急避险成立的条件。紧急避险行为是通过损害第三方的利益来保全一个较大的利益的行为，并且行为人还不承担刑事责任，故对紧急避险应当有一定的条件限制。紧急避险的条件具体有以下几个方面：
（1）避险起因条件。避险起因条件即危险现实存在，是指只有存在着对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利侵害的危险时，才能实行紧急避险。不存在一定的危险，也就无所谓避险可言。就危险的性质来说，必须具有现实性、一定严重程度的强度性、紧迫性。就危险的来源来说，一般来说有以下几种：首先是人的行为，而且必须是危害社会的违法行为；其次是自然界的力量，如火灾、洪水、狂风及大浪等；三是来自动物的侵袭，例如牛马践踏、猛兽追扑等。
不具备上述条件的危险就不能构成紧急避险中的危险。也就是说，如果实际并不存在危险，由于行为人对事实的认识错误，误认为存在这种危险，基于避险意图，实行了所谓的紧急避险行为，这在刑法理论上称为假想避险。假想避险的责任，适用对事实认识错误的解决原则。
（2）避险时间条件。紧急避险的时间条件，即危险正在发生。具体是指正在发生的危险必须迫在眉睫，对国家、公共利益和其他合法权利已直接构成了威胁。判断危险是不是正在发生，大致可以从以下几个方面来衡量：国家利益、公共利益、个人利益尚未受实际侵害，但面临现实的危险；法益正在遭受实际损害；法益虽已经遭受损害，但损害后果仍在继续扩大等。对于尚未到来或已经过去的危险，都不能实行紧急避险，否则就是避险不适时。避险不适时是指行为人基于避险意图，在危险尚未发生或者已经排除时，实施了自认为是紧急避险的行为。避险不适时有事前避险和事后避险两种形式。造成一定损害都要承担相应的刑事责任。
（3）避险的对象条件。紧急避险是通过损害第三方的较小的合法权益的方法来保全另一种较大合法权益的行为。故紧急避险所损害的对象是第三方的合法权益。这一点是紧急避险和正当防卫区别的关键。当行为人的不法侵害造成对国家、公共利益和其他合法权利的危险的情况下，如果通过损害不法侵害人本人的利益的方法来保护合法权益，构成正当防卫；如果通过损害第三方的合法权益的方法来保护另一较大的合法权益，则构成紧急避险。
（4）避险的意图条件。紧急避险和正当防卫不同的地方在于，其毕竟是损害了一个无辜的第三方的权益。因此就要求行为人主观上必须是出于保护一个较大的权益的意图。具体是指行为人实行紧急避险的目的必须是使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险。为了保护非法利益，不允许实行紧急避险。避险意图包括两个方面的内容：避险认识和避险目的。避险认识是指行为人必须认识到有危险发生，并且应当认识到可以通过损害第三方的较小的利益来避免较大损害的发生。避险认识的另外一层含义是指行为人应当大致认识到紧急避险所采用的手段和强度。避险目的是为了保全更大的合法权益。
（5）避险的限制条件。紧急避险的可行性条件，是指只有在不得已、别无选择时，即没有其他方法可以避免危险时，才允许实行紧急避险。只有当紧急避险成为唯一可以免遭危险的方法时，在不得已的情形下才允许紧急避险。判断是不是不得已，应当综合考虑：客观形势、危险情形、行为人个人的能力、客观条件和危险来源等。综合上述因素，才能确定在当时的情形下是不是若不采用紧急避险的措施就没有其他可行的措施来规避风险。《刑法》第21条第3款规定：关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
（6）避险的限度条件。紧急避险的限度条件，即对损害利益和保护利益的价值衡量，具体是指紧急避险行为不能超过其必要限度，造成不应有的损害。衡量是不是超过不应有的损害的标准是：紧急避险行为所引起的损害应小于所避免的损害。
关于利益衡量的标准，通常的规则是：在一般情况下，人身权利大于财产权利；其次，在人身权利中，生命权是最高的权利，不容许为了保护一个人的健康而牺牲另一个人的生命，更不容许牺牲别人的生命来保全自己的生命；最后，在财产权益中，应该用财产的价值进行比较，不容许为了保护一个较小的财产权益而牺牲另一个较大的财产权益。
2.避险过当的处理。紧急避险不作为犯罪的一个重要原因就在于其是为了保护一个较大的利益而牺牲一个较小的利益，而如果行为人保护的利益还没有牺牲的利益价值大，那么在社会价值的综合考量上，就不再适当、合理，因此，《刑法》规定避险过当的，应当承担刑事责任。《刑法》第21条第2款规定：紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。在理论上称之为避险过当。避险过当不是一个罪名，在追究行为人刑事责任时，应当在确定具体罪过形式的基础上，以其所触犯的我国刑法分则有关具体的罪进行定罪量刑。由于避险过当在主观上是出于保全合法权益的动机和目的，在客观上发生在紧迫的情况下。因此，对于避险过当应当减轻或者免除处罚。
在认定紧急避险时，应当综合考虑紧急避险成立的六个条件，缺一不可。在紧急避险过当时，对行为人的刑事责任的确认，应当考虑行为人紧急避险的意图，从而合理确定其刑事责任和量定刑罚。
【法律规定】
《刑法》第二十二条 为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
【案例】
2006年4月20日晚上10时许，蓝某晓提议，蓝某星、李某某积极参与密谋抢劫，并购买了匕首、双面胶等作案工具。后三名被告人共同驾驶一辆由蓝某晓提供的男装摩托车到广州市花都区新华街物色作案目标。次日凌晨3时许，三名被告人驾驶摩托车在花都区新华街新华市场牌坊附近物色作案目标时被公安人员查获，并在蓝某晓身上当场起获匕首一把。
犯罪预备与预备阶段的犯罪中止的准确界定。
一审法院认为：被告人蓝某晓、蓝某星、李某某以非法占有为目的，结伙以暴力手段劫取公民财物，其行为均已构成抢劫罪。被告人蓝某晓、蓝某星、李某某实施抢劫的行为属犯罪预备，可比照既遂犯减轻处罚，并于2006年8月29日作出（2006）花刑初字第592号刑事判决：
一、被告人蓝某晓犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金2000元。
二、被告人蓝某星犯抢劫罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金2000元。
三、被告人李某某犯抢劫罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金2000元。
宣判后，三被告人均不服判决而提起上诉。其中，蓝某晓上诉称，其与同案人已放弃了抢劫，后在回家路上被巡警盘查而如实交代有关问题，原判量刑过重。李某某上诉提出：其已放弃作案，后在回家的路上被公安人员盘查并如实交代有关问题，认罪态度好，是初犯，原判量刑过重，请求二审法院依法对其作出公正判决。
二审法院认为：三人准备好作案工具后驾乘着摩托车一直在马路附近兜转，物色作案对象准备实施抢劫，后在物色过程中被巡警查获，并非是其三人主动放弃作案后在回家路上被抓，因此两名上诉人的上诉意见据理不足。上诉人蓝某晓、蓝某星、李某某在归案后能如实供述有关犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
【学理分析及适用指引】
根据《刑法》第22条第1款规定，作为一种未完成形态的犯罪预备，是指为了犯罪，准备工具，制造条件，但由于行为人意志以外的原因而未能着手实行犯罪的情形。犯罪预备具有以下四个方面特征：
1.主观上为了犯罪。从犯罪预备阶段与犯罪实行阶段的关系来看，此处的“为了犯罪”实际上是指为了实行犯罪，即为了实施犯罪的实行行为。
2.客观上实施了犯罪预备行为。预备行为是为犯罪的实行创造便利条件，以利于危害结果顺利实现的行为，这种行为是整个犯罪行为的一部分，如果不是由于某种原因停顿下来，预备行为就会进一步发展为实行行为，从而导致危害结果发生。预备行为是为实行犯罪制造条件的行为，但《刑法》将预备行为规定为两类，即准备工具与制造条件。准备工具事实上也是为实行犯罪制造条件的行为，只因是最常见的预备行为，故《刑法》予以特别规定。准备工具，即准备实行犯罪的工具，主要表现为：购买某种物品作为犯罪工具；制造犯罪工具；改装物品使之适应犯罪需要；租借他人物品作为犯罪工具；盗窃他人物品作为犯罪工具等。制造条件，是指除准备工具以外的一切为实行犯罪制造条件的预备行为，如调查犯罪场所与被害人行踪，出发前往犯罪地点或者守候被害人的到来，诱骗被害人前往犯罪场所等等。
3.事实上未能着手实行犯罪。犯罪预备必须在预备阶段停顿下来，事实上未能着手实行犯罪。未能着手实行犯罪包括两种情况：一是预备行为没有完成，因而不可能着手实行犯罪；二是预备行为虽已完成，但由于某种原因未能着手实行犯罪。
4.未能着手实行犯罪是由于行为人意志以外的原因。犯罪预备在预备阶段停顿下来，未能着手实行犯罪，必须是由于行为人意志以外的原因所致。如果行为人自动放弃预备行为或者自动不着手实行犯罪，则不成立犯罪预备，而成立犯罪中止。
我国刑法理论一般认为，行为符合犯罪构成是追究行为人刑事责任的根据，犯罪预备行为也有其犯罪构成，它是一种具备修正的构成要件的犯罪未完成形态。这是追究犯罪预备行为的刑事责任的法理根据。犯罪预备行为虽然尚未直接侵害犯罪客体，但已经使犯罪客体面临即将实现的现实危险，因而同样具有社会危害性。因此，犯罪预备行为同样具有可罚性。《刑法》第22条第2款认可了这一学说，规定对于预备犯应当追究刑事责任。同时考虑到犯罪预备行为毕竟尚未着手实行犯罪，还没有实际造成社会危害，《刑法》又规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。
在表述上，我国有学者建议将“为了犯罪”修正为“为了实行犯罪”。原因在于“为了犯罪”表明行为本身还不是犯罪，既然行为本身不是犯罪，缘何又要处罚，为解决此种理解上的偏差，特提出此修正内容。若不然，“为了犯罪”准备工作、创造条件就可能被想当然地无限扩大。此外，加入此内容有利于正确认识预备行为与实行行为的关系。因为，总的来说，预备行为与实行行为是犯罪行为，但预备行为又不等同于实行行为，而两者之区别，为我们认定犯罪预备提供了重要条件。
在认定犯罪预备时需要注意以下问题：
1.注意犯罪预备与犯意表示的区别。犯意表示一般是指以口头、书面或者其他方法，将真实犯罪意图表现于外部的行为。其特征是：表示人具有真实的犯罪意图；表示人用口头、书面、手势或者其他可以使人知晓的方法向他人表露犯罪意图；犯意表示是犯意的单纯流露，不能为犯罪制造条件。犯罪预备行为与犯意表示的最本质区别在于：犯罪预备行为是准备工具、制造条件，对实行犯罪起促进作用的行为，因而对刑法所保护的社会关系构成了现实的威胁，因此《刑法》明文规定预备犯应负刑事责任；而犯意表示并没有对实行犯罪起促进作用，只是单纯流露犯意的行为，对刑法所保护的社会关系没有构成现实的威胁。因此《刑法》没有规定处罚犯意表示。
2.切实把握犯罪预备的处罚原则。按照《刑法》规定，对预备犯，应当追究其刑事责任，但可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。由于预备犯仅处于犯罪的预备阶段，犯罪结果尚未发生，其社会危害程度要低于既遂犯，因此对预备犯的处罚要轻于既遂犯。在司法实践中，应当根据犯罪预备的不同情况，遵循罪责刑相当的原则，对预备犯一般都可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚；但对于犯罪性质严重，情节特别恶劣，主观恶性大的预备犯，也可以不予从轻处罚。
3.注意犯罪预备与犯罪未遂的区别。在认定犯罪预备行为时，应当注意划清犯罪预备与犯罪未遂的界限。二者的主要区别是：前者发生在行为人着手实施犯罪行为之前；而后者发生在着手实施犯罪行为之后，即行为人已经着手实施犯罪，但因其意志以外的原因而没有达到犯罪的目的。后者的危害性要大于前者。危害程度不同，处罚也应不同。
【法律规定】
《刑法》第二十三条 已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
【案例一】
曾绍明与马兴权系朋友关系。2000年3月，曾绍明告诉马兴权，自己藏有毒品海洛因。马兴权得知后与曾绍明共谋将其出售，由马兴权联系买主。2000年4月3日，马兴权与买主彭某达成出售500克，每克140元海洛因的协议。之后彭某向公安机关进行了举报。4月5日中午，马兴权与彭某联系并约定当天交货。曾绍明租车回四川省富顺县兜山镇家中，于当晚10时将可疑毒品带至马兴权家中，马兴权即携可疑毒品前往汇东方冲小区彭某家中交易，途中被公安人员抓获，当场从马兴权身上搜出一塑料袋，内装可疑毒品3包，重506.3克。马兴权被抓获后带公安人员前往家中抓获曾绍明。经鉴定，可疑毒品中均未检出海洛因，检出地西泮、硝西泮和对已酰氨基酚。
将假毒品误认为真毒品而进行贩卖的行为应认定为贩卖毒品罪（未遂）。
本案争议的焦点是：将假毒品误认为真毒品而进行贩卖的如何定性。
四川省自贡市大安区人民检察院以曾绍明、马兴权贩卖毒品罪向自贡市大安区人民法院提起公诉。自贡市大安区人民法院经审理于2000年8月8日作出（2000）大刑初字第52号刑事判决：判决被告人曾绍明有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金5000元；判决被告人马兴权有期徒刑九年，并处罚金5000元。原审被告人曾绍明、马兴权不服，提出上诉。
经鉴定，马兴权与曾绍明贩卖的物品未检出海洛因，只检验出地西泮、硝西泮和对已酰氨基酚，那么被告人贩卖的就不是真毒品。
就本案而言，争议的是将假毒品误认为真毒品而进行贩卖的，是否构成贩卖毒品罪。行为人以为是真毒品而加以贩卖，实际上贩卖的是假毒品。这种情况下属于行为人认识上有错误，在刑法理论上，该种情况属于对象不能犯的未遂。因为行为人客观上实施了贩毒行为，主观方面具有贩卖毒品的故意，虽然由于对犯罪对象的错误认识而使行为达不到贩卖真毒品对社会的危害结果，但是，这并不能否认其行为对社会的危害性。其贩卖的毒品虽然未能实际损害他人的健康，但是，对整个社会来说，这种行为对人们的健康的现实威胁是存在的。其贩毒行为是侵犯一定的客体，只是尚未给客体造成实际的损害而已。因而，在这种情况下，应当认定行为人构成贩卖毒品罪（未遂），在处罚时比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
基于上述认识，一审法院认为被告人曾绍明、马兴权主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了把假毒品误认为真毒品而进行贩卖的行为，其行为已经构成了贩卖毒品罪（未遂）。按照法院的判决，将假毒品误认为真毒品而进行贩卖的，构成贩卖毒品罪（未遂）。
二审法院认为：上诉人曾绍明、马兴权主观上具有贩卖毒品的故意，客观上实施了把假毒品误认为真毒品而进行贩卖的行为，均构成贩卖毒品罪（未遂），上诉人曾绍明、马兴权系犯罪未遂，上诉人马兴权案发后协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，依法应当减轻处罚。原判决认定事实清楚，定性准确，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
【案例二】
被告人孙琪、孙毅长期受被害人吴某敲诈，孙毅为泄愤向孙琪提议杀死吴某。2000年12月9日，孙毅打电话给吴，谎称带吴去取烟，约吴下午见面，吴应允。当日下午，吴某并未依约出现，两被告人遂各自回家。当日晚8时许，吴提出要孙琪单独陪同他取烟，孙琪将吴某带至事先预谋的场所将其杀死。次日，孙琪告知孙毅已将吴某杀死，叫孙毅至现场清理。此后，两被告人多次至现场察看，还在尸体上加覆黄沙、泥土等，以免吴尸体被人发现。上海市虹口区人民检察院以被告人孙琪、孙毅犯故意杀人罪向上海市虹口区人民法院提起公诉。
行为人与他人共谋实施犯罪，后行为人自己放弃犯罪行为，但未阻止他人继续实施犯罪，不能构成犯罪中止。
上海市虹口区人民法院经审理后认为：被告人孙琪、孙毅为泄愤，策划并杀死被害人吴某，其行为均已构成故意杀人罪。对于被告人孙毅能否构成犯罪中止，一审人民法院认为：被告人孙毅与孙琪预谋共同杀死吴某，虽然因吴某在当日下午没有依约前来使两被告人的犯罪活动被迫中断，但孙毅并没有积极有效地防止孙琪继续犯罪或防止最终犯罪结果的发生，故孙毅的行为不能成立犯罪中止。遂综合考虑被告人犯罪时的年龄、认罪态度等因素判决被告人孙琪有期徒刑十四年，被告人孙毅有期徒刑十二年。一审宣判后，被告人孙毅以其属于犯罪中止、一审判决量刑过重为由提出上诉。
上海市第二中级人民法院审理后认为：被告人孙毅缺乏成立犯罪中止的要件：第一，孙毅未实施杀人行为非出于自愿，而是由于外来阻碍。第二，从被告人孙毅以后的客观行为来看，其并未彻底放弃犯罪，其明知孙琪带被害人前往预谋的作案现场时未阻止或提醒被害人；在孙琪杀死被害人后积极的帮助清理现场、隐匿尸体。第三，孙毅虽然客观上未实施共同杀死被害人的行为，但孙琪具体实施的杀人行为并未超出两人事先预谋的范围，从其事后积极帮助清理现场、隐匿尸体的行为可以推知，孙毅主观上还是希望杀死被害人的。但鉴于被告人孙毅犯罪时未满16周岁、未亲手实施杀人行为、到案后能坦白交代犯罪事实，综合其具体犯罪事实、情节和对社会的危害程度，依法应当减轻处罚，据此以故意杀人罪改判被告人孙毅有期徒刑七年。
【学理分析及适用指引】
关于区别犯罪既遂与犯罪未遂的标准，学术界有以下五种观点：
第一种观点是构成要件（齐备）说，以是否具备全部犯罪构成要件作为犯罪是否得逞的标准。犯罪未遂的“未得逞”就是不齐备犯罪构成的全部要件，它有主客观两方面的含义：从客观方面看，“未得逞”是犯罪完成状态下犯罪构成应具备的要件未能齐备；从主观方面看，是犯罪分子希望完成犯罪和齐备犯罪构成全部客观要件，即达到既遂状态的犯罪意图未能全部展开和实现。
第二种观点是犯罪目的（实现）说，以犯罪目的是否达到作为犯罪得逞与否的标志。这种观点认为，“犯罪未得逞”的含义就是指犯罪目的没有达到。其中又有修正目的说，主张以行为人追求的、受制约的危害结果是否发生作为犯罪得逞与否的标志，发生的为既遂，未发生的为未遂。
第三种观点是犯罪结果（发生）说，以犯罪结果是否发生作为犯罪是否得逞即既遂、未遂区别的标志，认为“犯罪未得逞”，就是犯罪行为没有产生法律规定的犯罪结果。
第四种观点是构成要件充分展开说，以构成要件是否充分展开作为判断既遂与未遂的标准，认为在行为人实施实行行为后因意志以外的原因而未能使分则规定的构成要件充分展开的，是犯罪未遂。
第五种观点是实行行为达到目的说，以实行行为是否达到该行为的直接目的为标准区分既遂与未遂，认为在行为人实施实行行为后未能达到行为的直接目的的，是犯罪未遂。
行为人着手实施犯罪行为，但由于主观认识错误，如对犯罪对象的认识错误、对犯罪工具的认识错误、对犯罪因果关系的认识错误、对犯罪时周围环境的认识错误等，致使犯罪未得逞的，应当认定为犯罪未遂。
【法律规定】
《刑法》第二十四条 在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。
对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
【案例】
1999年9月间，岳梦、干连峰、王顺利以勒索财物为目的，预谋绑架大雄置业有限公司销售部经理洪某某，并为此多次到北京市丰台区亦庄开发区大雄置业有限公司附近“踩点”。其间孙某某参与了预谋，并跟随岳梦等人几次到大雄置业有限公司“踩点”。岳梦、干连峰、王顺利还事先准备了头套、绳子等作案工具。1999年9月26日19时许，岳梦驾驶其借用的1辆红色夏利车，载干连峰、王顺利、孙某某再次到大雄置业有限公司门口，等候洪某某，伺机作案。孙某某因恐惧事发，便自行离开。当晚22时许，岳梦驾车与干连峰、王顺利尾随洪某某驾驶的桑塔纳2000型汽车行至京津塘高速公路大羊坊路口，意图将洪某某绑架。洪某某奋力反抗呼救，在双方争执中，由于发现警车，王顺利与干连峰分别逃离现场。
岳梦、干连峰因绑架勒索财物未逞，又预谋以9月26日发生的事件威胁洪某某以勒索财物。9月28日，岳梦、干连峰用捡拾的他人身份证在中国工商银行分别开设了5个不同账号的活期存折（户名均为叶某某）及相对应的牡丹灵通卡5张。当日21时许，岳梦和干连峰打电话至洪某某家。洪家人承诺将1辆桑塔纳2000型汽车（价值人民币15.78万元）给付岳梦，让岳梦于第二日21时许到本区泛利大厦地下停车场取车。当岳梦伙同沈建军按约定到泛利大厦地下停车场取车时，被公安人员当场抓获。
共同犯罪案件中，部分被告人单方面放弃犯罪，但并未有效防止犯罪结果发生的，不能成立犯罪中止。
被告人岳梦、干连峰、王顺利和孙某某以勒索财物为目的，共同预谋绑架他人，由于意志以外的原因，四被告人实施的绑架犯罪未能得逞，系犯罪未遂。被告人岳梦、干连峰、沈建军敲诈勒索他人财物数额巨大，因被告人岳梦伙同被告人沈建军按约定到泛利大厦地下停车场取车时，被公安人员当场抓获，敲诈勒索没有得逞，也构成犯罪未遂。就本案而言，对上述被告人的罪名认定并没有什么困难，处理本案的关键是对被告人孙某某放弃继续实施犯罪的行为如何定性，其放弃继续实施犯罪的行为能否构成犯罪中止？
北京市朝阳区人民法院认为：被告人岳梦、干连峰、王顺利和孙某某以勒索财物为目的，共同预谋绑架他人，为达到目的，多次到被害人工作的场所了解情况并跟踪被害人，被告人岳梦、干连峰和王顺利具体实施了绑架行为，因此被告人岳梦、干连峰、王顺利、孙某某的行为已触犯了刑律，构成绑架罪，依法应予惩处。在犯罪过程中，由于意志以外的原因，四被告人实施的绑架犯罪未能得逞，系犯罪未遂，故依法可以比照既遂犯对四被告人予以减轻处罚。被告人岳梦、干连峰、沈建军敲诈勒索他人财物数额巨大，该三名被告人的行为亦触犯了刑律，构成敲诈勒索罪，且情节严重，依法亦应予以惩处，但敲诈勒索系未遂，故对被告人岳梦、干连峰和沈建军所犯敲诈勒索罪依法予以从轻处罚。
被告人岳梦、干连峰和王顺利在绑架犯罪中起主要作用，系主犯，被告人王顺利犯罪后到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实，有自首情节，故依法对其予以从轻处罚。被告人孙某某在绑架犯罪中只参与了犯罪预备阶段，在犯罪中起辅助作用，是从犯，故对被告人孙某某依法予以减轻处罚。被告人孙某某虽中途放弃了犯罪，但由于其参与的是共同犯罪，其单方面放弃犯罪的行为不能有效地防止犯罪危害结果的发生，因此被告人孙某某放弃继续实施犯罪的行为不能成为有效的犯罪中止，但鉴于被告人孙某某仅参与了犯罪的预备阶段，而且未参加全部的踩点活动，在共同犯罪中是从犯，犯罪情节较轻，并在犯罪的预备阶段有放弃犯罪的情节，归案后认罪态度较好，退还自己所得赃款的同时，还积极帮助被告人岳梦退赃，确有悔罪的表现，故法院决定对被告人孙某某适用缓刑。被告人岳梦在与被告人沈建军的共同敲诈勒索犯罪中起主要作用，是主犯，被告人沈建军在犯罪中起次要作用，系从犯，故依法对被告人沈建军予以减轻处罚。在此基础上分别对上述被告人作出有罪判决。
人民法院决定对被告人孙某某适用缓刑，就是充分考虑了其在预备阶段放弃犯罪行为。
【学理分析及适用指引】
1.关于犯罪中止的成立条件。关于犯罪中止的成立条件，刑法学界有以下三种观点：
（1）二要件说。有学者主张，成立犯罪中止应当具备：①彻底中止犯罪；②有效地中止犯罪。持二要件说的另一部分学者认为，构成犯罪中止需要具备：①必须在犯罪过程中止；②必须防止了犯罪结果的发生。
（2）三要件说。有学者认为，成立犯罪中止应当具备如下条件：①必须在犯罪过程中停止犯罪；②必须自动地中止犯罪或自动地防止犯罪结果的发生；③必须彻底地停止犯罪或有效地防止犯罪结果的发生。
（3）四要件说。有学者认为成立犯罪中止应当具备四个条件：①时间性；②自动性；③有效性；④彻底性。
2.关于共同犯罪的中止。在司法实践中，共同犯罪的中止问题比较复杂，需要特别说明。总体而言，共同犯罪的中止分为两种情况：一种是全体共同犯罪人同时一致地自动放弃了犯罪或者自动有效地阻止了危害结果的发生；另一种是全体犯罪人中只有一个或一部分犯罪人自动放弃了犯罪或者自动有效地阻止了危害结果的发生。就前一种情况而言，每一个共同犯罪人都成立中止，对此没有异议，但就后一种而言，情况比较复杂，争议也较太。共同犯罪中止的成立必须具有下列条件：
（1）应当具备时间上的及时性。共同犯罪的中止可以发生在犯罪预备阶段和犯罪实行阶段，也可以发生在犯罪行为已经实行终了犯罪结果尚未发生以前。但是犯罪结果一旦发生，无论其结果是由全体共同犯罪人的行为造成的，还是由部分共同犯罪人的行为造成的，共同犯罪已经既遂，就不能存在犯罪中止。这是时间条件。
（2）全体共同犯罪人在犯罪过程中，出于自己的意愿，停止可以进行下去的并能产生犯罪结果的行为，可以成立犯罪中止，部分共同犯罪人中止犯罪以后，对另一部分共同犯罪人进行劝说阻止，另一部分共同犯罪人接受了劝说，在能够继续进行犯罪的条件下，自动停止犯罪行为，全体共同犯罪人都可成立犯罪中止。
（3）必须具备行为中止的有效性，即必须自动停止犯罪行为，并且有效地防止和阻碍犯罪结果的发生。这个有效性必须具备两个因素：主观上，中止犯罪的共同犯罪人必须自动切断与其他共同犯罪人的共同故意的联系，并且将中止的意图，以言行的方式告知其他的共同犯罪人；客观上，中止犯罪的共同犯罪人必须有效地切断自己的先前行为与共同犯罪整体行为的有机联系，或有效地防止危害结果的发生。
在共同犯罪中，如果共同犯罪人自动消极地停止自己的犯罪行为并能切断自己先前行为与共同犯罪的联系，就具有了有效性。如果共同犯罪人自动消极地停止了自己的犯罪行为，但不能切断自己先前行为与共同犯罪的联系，就必须采取积极的行为阻止其他共同犯罪人继续实施犯罪或者有效地防止危害结果的发生，才能具有有效性。只有这样才能认定为犯罪中止。
【法律规定】
《刑法》第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
【案例一】
叶玲爱因与章某谊夫妻关系不和，产生雇人报复加害章某谊之恶念。自1998年下半年起，叶玲爱多次要求在临安做工的被告人方立新帮助其雇人报复加害章某谊。之后，方立新纠集被告人操定育，并与其商定后，由操定育先后纠集被告人胡登科、王祥，尔后，经与叶玲爱商定由叶出资人民币3000元雇请操定育、胡登科、王祥行凶。1999年12月的一天，叶玲爱、操定育、方立新、胡登科在浙江省临安市锦城镇景杉路一饭店内，密谋策划在叶玲爱和章某谊家中行凶的方法，叶玲爱当场表示如将人打死由其承担责任。2000年1月18日晚，操定育、王祥在叶玲爱的带领下，察看了章某谊的住处，并谈妥叶玲爱先将人民币1500元交给被告人方立新，余款人民币1500元待加害行为实施完毕后再行支付。同年1月19日上午，叶玲爱将人民币1500元交给方立新。当晚，胡登科因故未能如期返回临安市锦城镇，被告人操定育、王祥携带由方立新提供的两根铁管，至叶玲爱、章某谊家中并藏匿于叶玲爱卧室内伺机行凶。晚11时许，章某谊回家。当晚12时许，操定育、王祥戴手套持铁管进入章某谊卧室，朝正在床上睡觉的章某谊的头部猛击10余次，又用叶玲爱提供的毛巾、绳捂被害人嘴，捆绑其四肢，尔后在收取叶玲爱按约支付的人民币1500元后逃离现场。之后，叶玲爱见章某谊尚在挣扎，即用绳猛勒章某谊的颈部。王祥在离开现场时，临时起意窃得被害人章某谊的摩托罗拉338C型无线移动电话机1部。
此外，操定育于1998年10月至1999年6月期间，先后伙同他人盗窃作案7次，窃得财物价值人民币24000余元。案发后胡登科有投案自首情节。
共同犯罪中，一人在逃离现场时临时起意实施其他犯罪的，其他人不应当对此犯罪承担责任。
原审认定被告人叶玲爱犯故意杀人罪，判处其死刑，剥夺政治权利终身。认定被告人操定育犯故意杀人罪，判处其死刑，剥夺政治权利终身，犯盗窃罪，判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元，数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币5000元。认定被告人王祥犯故意杀人罪，判处其死刑，剥夺政治权利终身，犯盗窃罪，判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，数罪并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币1000元。以故意杀人罪，分别判处被告人方立新无期徒刑，剥夺政治权利终身；判处被告人胡登科有期徒刑八年。依法扣押并随案移送的赃物摩托罗拉338C型黑色无线移动电话机一部发还给被害人章某谊亲属。
后浙江省人民检察院认为杭州市人民检察院抗诉不当，依法撤回抗诉。浙江省高级人民法院经审理查明，原判认定被告人叶玲爱、操定育、王祥、方立新、胡登科故意杀人，操定育、王祥盗窃的事实，有黄某某、陈某良等人的证言，公安机关现场勘查笔录，物证检验报告，法医尸体检验报告，提取在案的钢管、塑料绳、血纱手套等物证，临安市光缆厂等7家单位失窃报告及李某某等人的报案陈述，同案犯吴某某、陈某甲、陈某乙等人的供述及临安市价格事务所价格评估书等证据证实。被告人叶玲爱、操定育、王祥、方立新、胡登科亦供认在案，所供基本上能相印证且与前述证据反映的情况相符。对于被害人章某谊是否存在过错，经审理查明，有经二审庭审质证的证人刘某某、夏某等医生的证言，被告人叶玲爱、被害人章某谊之女章某当庭所作的证言，可予证实被害人章某谊在处理婚姻家庭纠纷时，未采取正确措施化解矛盾，而是采取粗暴手段及多次暴力殴打的方法，促使被告人叶玲爱产生雇佣凶手报复的恶念，继而导致本案发生，故章某谊在本案发生的起因上有一定过错，本案对此予以确认。被告人操定育、王祥使用钢管打击被害人头部，打击次数多、用力大，客观上已造成被害人章某谊因严重颅脑损伤而死亡的后果。公安法医尸体检验报告记载被害人头顶部有10处深达颅骨的创口，其中一处颅骨粉碎性凹陷性骨折，系严重颅脑损伤死亡。据此进一步反映了操定育、王祥置被害人死活于不顾的放任态度；被告人叶玲爱雇人行凶，且在操、王行凶后还用绳子勒被害人颈部，其杀人主观故意更为明确。检察员提出原判定故意杀人罪准确的意见成立。各被告人及其相应的辩护人对定性提出的异议不予采信。临安市人民法院于1999年对被告人操定育参与的盗窃作案的同案犯作出判决，操定育因患严重疾病无法一并起诉，临安市公安局向临安市人民检察院撤回起诉。现一审法院对其的盗窃犯罪部分根据公诉机关起诉进行审理，程序上并无不当。操定育就此提出的上诉理由不能成立，不予采信。被告人王祥为钱财而充当杀手，是杀死被害人章某谊的直接实施者之一，主观恶性大，罪行严重。但本案先行的联系、作案的谋划、行凶回报、付款的方式等均为操定育提出或实施，而被告人王祥是在案发前一天才介入本案，故其罪行较被告人操定育为轻，其辩护人提出王祥在共同犯罪中的作用小于操定育的辩护意见基本成立。被告人方立新积极为叶玲爱物色行凶人员，参与密谋策划，提供行凶的钢管等事实，有同案被告人叶玲爱、操定育、王祥、胡登科的供述可证实；被告人王祥逃离现场时，临时起意窃取被害人章某谊的摩托罗拉无线移动电话机1部，这不仅有王祥本人的供述，还有从王祥处扣押的赃物摩托罗拉无线移动电话为证。被告人方立新、王祥对原判认定事实所提的异议不能成立，不予采纳。
浙江省高级人民法院审理后认为：被告人叶爱玲、操定育、王祥、方立新、胡登科故意非法剥夺他人生命，其行为均已构成故意杀人罪，且情节恶劣，后果严重，依法应予惩处。被告人操定育、王祥还以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，其行为均已构成盗窃罪，其中，被告人操定育盗窃数额巨大，王祥盗窃数额较大，应予并罚。鉴于本案系由婚姻家庭纠纷引发，被害人章某谊存在一定过错，且叶玲爱认罪态度较好，可予以从轻处罚。被告人操定育、王祥为钱财充当杀手，是致被害人死亡的直接实施者，动机卑劣，手段残忍，社会危害性大。被告人操定育所犯罪行极其严重，且操定育所犯的故意杀人罪是在因盗窃罪被取保候审期间，故其虽有检举他人盗窃犯罪经查属实的立功表现，但可不予从轻，其上诉及其辩护人请求从轻处罚理由不足，不予采信。鉴于被告人王祥在全案中作用轻于被告人操定育，故在量刑上应予以体现。被告人胡登科案发后投案自首情节，原审已作减轻处罚，故其要求再予从轻处罚理由不足，不予采信。原审判决定罪和适用法律正确，对被告人操定育、方立新、胡登科的量刑适当。审判程序合法。唯对被告人叶玲爱、王祥量刑不当，应予改判。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、 （二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百六十四条、第六十九条、第四十八条、第六十七条第一款、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、驳回被告人操定育、方立新、胡登科的上诉。
二、撤销原审判决中对被告人叶玲爱、王祥故意杀人罪的量刑部分，维持判决的其他部分。
三、以故意杀人罪，判处被告人叶玲爱死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
四、以故意杀人罪，判处被告人王祥死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，与原审以盗窃罪判处其有期徒刑一年，并处罚金1000元并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金1000元。
【案例二】
2009年4月中旬，被告人王月康知道周文（已判刑）认识广东的毒品上家，故介绍周与被告人胥善林认识，胥善林、王月康、周文随即共谋至广东省购买毒品运输来沪贩卖，三人商定由周文先前往广东省联系毒品货源，而后通知王月康赶至广东省，与周共同购买毒品后运输来沪，毒资由胥善林提供。周文随后赶往广东省汕尾市甲子镇，与当地人“阿涛”（另行处理）联系毒品货源。同年4月29日，王月康因吸毒受到公安机关审查，即打电话通知了胥善林。因王无法赶往广东省，胥善林遂指使蒋云（已判刑）、张范纯（已判刑）于当日乘飞机赶往广东省汕尾市甲子镇。次日，蒋云、张范纯、周文一起从“阿涛”等人处购得一袋白色晶体、3000粒红色药片及489.27克添加剂，胥善林通过把钱打入张范纯和“阿涛”等人卡里等方式支付了毒资79100元。当晚，周文、蒋云、张范纯携带所购毒品及添加剂搭乘长途汽车返沪，至沪杭高速公路枫泾检查站时被公安人员查获。经鉴定，前述白色晶体净重250.97克、红色药片净重281.53克，从中均检出甲基苯丙胺成分。检察机关认为被告人胥善林、王月康构成贩卖、运输毒品罪，且系累犯、再犯，提请法院依法审判。被告人王月康辩称，其因吸毒被审查，并未到广东等地购买、运输毒品，其不构成贩卖、运输毒品罪。
实施共谋但未参与实行行为的行为人也构成共同犯罪。
上海市第二中级人民法院审理后认为：被告人王月康虽然因意志以外的原因未实施具体犯罪实行行为，但其介绍胥善林与周文相识、又参与共谋，其行为属于共同犯罪行为，没有实行行为的共谋者会对其他行为人施加影响，加功于其实行行为，与犯罪结果的产生存在因果关系，胥善林等购买、运输毒品的行为并未超过其共同预谋的范围，其行为已构成贩卖、运输毒品罪共犯。遂以贩卖、运输毒品罪分别判处被告人胥善林死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人王月康有期徒刑九年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币2万元。
一审判决宣判后，被告人胥善林、王月康均以未参与贩卖、运输毒品为由提出上诉。上海市高级人民法院经审理后裁定维持原判。
【学理分析及适用指引】
1.关于共同犯罪成立的争论。目前，关于共同犯罪的成立，刑法学界主要在以下问题上存在争论：
（1）关于同一犯罪的不同犯罪构成之间能否成立共同犯罪的问题。肯定说认为，所谓同一犯罪，是指同一罪质的犯罪，它包括而不等于符合同一犯罪构成要件的犯罪。因为罪质相同，犯罪构成要件可能不同。例如，故意伤害的犯罪、故意伤害致人死亡的犯罪，它们的构成要件各不相同，但罪质相同，即都系故意伤害罪。共同犯罪人的行为是为完成同一罪质的犯罪，尽管其具体构成要件不同，也可以构成共同犯罪。
否定说认为，犯罪构成是刑事责任唯一根据的原则，应当毫无例外地也适用于共同犯罪。也就是说，共同犯罪必须以同一个犯罪构成为成立的前提。
（2）关于共同过失犯罪能否成立共同犯罪。尽管我国刑法不承认共同过失犯罪是共同犯罪，但2000年11月15日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。可见共同过失犯罪在司法解释中已被认定为共同犯罪。对此，否定说认为，法律之所以规定共同犯罪，是因为各共同犯罪人在共同犯罪故意的范围内互相利用各人的行为而共同实行犯罪……因此，如果我们是从犯罪构成的意义上，而不是从一般的社会观念来评价共同过失犯罪人的心理状态，就不能认为过失犯罪人之间具有共同犯罪的意思联系。
肯定说认为，在司法实践中，由二人以上的过失行为所构成的共同犯罪是屡见不鲜的，而且司法人员也不可避免地要根据每个行为人的过失行为对危害结果所起的作用来解决他们的刑事责任问题，这说明，共同过失犯罪是一个客观存在的社会现象；不承认它是不切合实际的，也是不明智的。事实上，我国刑法已经承认了“共同过失犯罪”这一概念，《刑法》第25条第2款关于“二人以上共同过失犯罪……”的规定就是一个证明。只不过，我国刑法对共同过失犯罪人不以传统的共同犯罪（即共同故意犯罪）论处罢了。
2.认定共同犯罪的难点。
（1）关于部分共同犯罪定性。如果二人以上持不同的故意共同实施了某种行为，则只就他们所实施的性质相同的部分（或重合部分）成立共同犯罪（部分犯罪共同说）。例如，甲邀约乙为自己的盗窃望风，甲盗窃财物时被被害人发现，甲为了抗拒抓捕而对被害人实施暴力行为。甲的行为构成抢劫罪无疑，而乙不知情，没有抢劫的故意，则乙不可能成为抢劫罪的共犯。如果否定甲与乙成立共同犯罪，则意味着对乙的行为不能作为犯罪处理。其不合理性比较明显：倘若甲在被害人家仅实施了盗窃行为，乙属于共犯，应受到刑罚处罚；而甲现实中对被害人实施了更为严重的犯罪（事实上乙的望风行为也对甲的抢劫行为起到了促进作用），乙的行为反而不成立犯罪，这也是不合理的。在这种情况下，应认定乙与甲在盗窃罪的范围内成立共同犯罪；既然如此，对乙就必须追究盗窃罪的刑事责任；但由于甲的行为另成立抢劫罪，故对甲的行为只能认定为抢劫罪。
（2）实行过限行为的定性。所谓实行过限，即超出共同故意范围之外的犯罪行为，这部分过限不属于共犯范畴。共犯人超过共同犯罪故意又犯其他罪的，对其他罪只能由实行该种犯罪行为的人独自负责，其他共犯人对此不负刑事责任，这就是实行过限理论，如甲、乙密谋共同盗窃，甲在门口望风和接应，乙进入房间窃取财物时，看到一熟睡的妇女，乘机强行与之发生性关系。则该强奸行为即属于实行过限行为，不能作为共犯处理，应由实行行为人乙单独负刑事责任，即甲以盗窃罪论处，而乙则以盗窃罪和强奸罪数罪并罚。同此类似而比较常见的还有共同盗窃行为过程中，经常出现一人因抗拒抓捕等当场使用暴力或者以暴力相威胁，从而转化为抢劫罪，但其他共犯人仍以盗窃罪论处的情形。
（3）片面共犯的定性。片面共犯是指参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是在和他人共同犯罪，而另一方没有认识到有他人和自己共同犯罪。片面共犯可能存在三种情况：①片面的共同实行，即实行的一方没有认识到另一方的实行行为。②片面的教唆，即被教唆者没有意识到自己被教唆的情况。③片面的帮助，即实行的一方没有认识到另一方的帮助行为。对此如何处理，中外刑法理论上都存在较大争议。有人否认片面共犯的概念，认为片面共犯不成立共同犯罪；有人肯定片面共犯的概念，认为所有片面共犯都成立共同犯罪；有人只承认片面教唆犯与片面帮助犯；有人仅承认片面帮助犯。我国刑法理论大多肯定片面帮助犯。
实行过限是指超出共同故意范围之外实施的犯罪行为，这部分过限行为不属于共同犯罪的范畴。共犯人超过共同犯罪故意又犯其他罪的，对其他罪只能由实行该种犯罪行为的人独自负责，其他共犯人对此不负刑事责任。
【法律规定】
《刑法》第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
《刑法》
第九十七条 本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》（〔84〕法研字第9号，1984年6月15日施行）（摘录）
一、怎样办理团伙犯罪的案件？
办理团伙犯罪的重大案件，应当在党的方针政策指导下，按照《刑法》和《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》的有关规定执行。鉴于在《刑法》和全国人大常委会的有关决定中，只有共同犯罪和犯罪集团的规定，在法律文书中，应当统一使用法律规定的提法。即：办理团伙犯罪案件，凡其中符合刑事犯罪集团基本特征的，应按犯罪集团处理；不符合犯罪集团基本特征的，就按一般共同犯罪处理，并根据其共同犯罪的事实和情节，该重判的重判，该轻判的轻判。
对犯罪团伙既要坚决打击，又必须打准。不要把三人以上共同犯罪，但罪行较轻、危害较小的案件当作犯罪团伙，进而当作“犯罪集团”来严厉打击。
二、在办案实践中怎样认定刑事犯罪集团？
刑事犯罪集团一般应具备下列基本特征：（1）人数较多（三人以上），重要成员固定或基本固定。（2）经常纠集一起进行一种或数种严重的刑事犯罪活动。（3）有明显的首要分子。有的首要分子是在纠集过程中形成的，有的首要分子在纠集开始时就是组织者和领导者。（4）有预谋地实施犯罪活动。（5）不论作案次数多少，对社会造成的危害或其具有的危险性都很严重。
刑事犯罪集团的首要分子，是指在该集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子（见1979《刑法》第二十三条、第八十六条）。首要分子可以是一名，也可以不止一名。首要分子应对该集团经过预谋、有共同故意的全部罪行负责。集团的其他成员，应按其地位和作用，分别对其参与实施的具体罪行负责。如果某个成员实施了该集团共同故意犯罪范围以外的其他犯罪，则应由他个人负责。
对单一的犯罪集团，应按其所犯的罪定性；对一个犯罪集团犯多种罪的，应按其主罪定性；犯罪集团成员或一般共同犯罪的共犯，犯数罪的，分别按数罪并罚的原则处罚。
四、办理犯罪集团和一般共同犯罪中的重大案件，怎样执行党的政策，做到区别对待？
办理上述两类案件，应根据犯罪分子在犯罪活动中的地位、作用及危害大小，依照党的政策和刑法、全国人大常委会有关决定的规定，实行区别对待。
对犯罪集团的首要分子和其他主犯，一般共同犯罪中的重大案件的主犯，应依法从重严惩，其中罪行特别严重、不杀不足以平民愤的，应依法判处死刑。
上述两类案件的从犯，应根据其不同的犯罪情节，比照主犯依法从轻、减轻或者免除刑罚。对于胁从犯，应比照从犯依法减轻处罚或免除处罚。犯罪情节轻微，不需要追究刑事责任的，可以免予起诉或由公安部门作其他处理。
对于同犯罪集团成员有一般来往，而无犯罪行为的人，不要株连。
【案例】
2004年11月以来，被告人李文先后纠集被告人刘波、刘军、蒋文岭、李小芬、周明军、杜万春以及任昭义、邹禾、陈向阳等刑满释放人员及社会闲杂人员，采取订立诸如要听大哥招呼、打架要敢于动手、被警察抓了不许乱说等组织纪律以及集中住宿、集中存放刀具、充当“内保”、垄断夜市摊生意等手段聚敛钱财，大肆进行有组织违法犯罪活动。
2005年4月9日凌晨，被害人宋某某、周某某、杨某某在极地酒廊玩耍时与人发生纠纷，刘波、杜万春、蒋文岭等人持刀将宋某某砍为重伤，将周某某、杨某某砍为轻伤。
2005年5月27日凌晨2时许，李小芬、刘军、周明军及任昭义等人在极地酒廊楼下的夜市摊因琐事与女顾客发生纠纷。在李小芬指认下，李文首先持砍刀对谢某进行砍杀，周明军、任昭义等人也持砍刀对谢某进行了砍杀，致谢某重型颅脑损伤及失血性休克死亡。
2005年5月25日20时许，被告人李文在杨家坪杨馨酒店门口因让车问题与季某某、王某发生纠纷。经李文电话邀约，刘波、杜万春、邹禾、陈向阳等人赶到现场，双方发生扭打，季某某、王某被刺为轻微伤。
2005年5月，李文安排刘波解决运输客源之争，后刘波带李勇、杜万春等人在九龙坡区第一人民医院附近对巴士车的驾驶员、售票员进行威胁，不准其在杨家坪车站停车上客。
2005年5月20日凌晨，李文在本市九龙坡区杨家坪前进支路骑摩托车时与路经此地的渝B23397出租车驾驶员戴某某因琐事发生纠纷，刘波、刘军闻讯后，带李勇、周明军、任昭义赶到现场，对戴某某进行殴打。
2005年2月至5月期间，李文为获取非法利益，在本市九龙坡区、渝北区等地，带领其组织成员到九龙坡区杨家坪至尚俱乐部、渝北区鲁能星城施工地、重庆建设集团西郊中学宿舍拆迁工地进行滋事活动，严重干扰了正常生产、生活秩序。
在犯罪集团内起组织、领导作用的首要分子对集团所犯的全部罪行承担刑事责任。
重庆市第一中级人民法院认为：被告人李文纠集被告人刘波、刘军、蒋文岭、李小芬、周明军、杜万春等人，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶、称霸一方，形成了以被告人李文为组织、领导者，被告人刘波、刘军为骨干成员，被告人蒋文岭、李小芬、周明军、杜万春等人为参加者的黑社会性质犯罪组织。被告人李文组织、领导黑社会性质组织，并组织、领导其组织成员持刀故意杀死一人，故意伤害他人身体，致一人重伤、二人轻伤，其行为已分别构成组织、领导黑社会性质组织罪、故意杀人罪、故意伤害罪，且在故意杀人犯罪中起主要作用，系主犯，依法应予惩处，并应数罪并罚。被告人刘波积极参加黑社会性质组织，积极参与持刀故意伤害他人身体，致一人重伤、二人轻伤，其行为已分别构成参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪，依法应予处罚，并应数罪并罚。被告人刘军积极参加黑社会性质组织，共同参与故意杀人，致一人死亡，其行为已构成参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪，依法应予处罚，并应数罪并罚。鉴于其在故意杀人犯罪中起次要作用，系从犯，依法可对其犯故意杀人罪从轻处罚。被告人蒋文岭参加黑社会性质组织，参与持刀故意伤害他人身体，致一人重伤、二人轻伤，共同参与故意杀人，致一人死亡，其行为已分别构成参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪、故意伤害罪，依法应予处罚，并应数罪并罚。鉴于其在故意杀人犯罪中起次要作用，系从犯，依法可对其犯故意杀人罪减轻处罚。被告人李小芬参加黑社会性质组织，共同参与故意杀人，致一人死亡，其行为已分别构成参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪，依法应予处罚，并应数罪并罚。鉴于其到案后提供线索，协助公安机关侦破其他案件，有立功表现，依法可从轻处罚，且在故意杀人过程中起次要作用，系从犯，依法可对其犯故意杀人罪减轻处罚。被告人周明军参加黑社会性质组织，积极参与故意杀人，致一人死亡，其行为已分别构成参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪，且在故意杀人中起主要作用，系主犯，依法应予处罚，并应数罪并罚。鉴于其犯罪时未满十八周岁，系未成年人犯罪，依法对其从轻处罚。被告人杜万春参加黑社会性质组织，参与持刀伤害他人身体，致一人重伤、二人轻伤，其行为已分别构成了参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪，依法应予处罚，并应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一、三款、第二百三十二条、第二百三十四条第二款、第十七条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十八条第一款、第六十九条，最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款之规定，判决：
一、被告人李文犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑九年；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。决定执行死刑，剥夺政治权利终身。
二、被告人刘波犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑七年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。决定执行有期徒刑十四年。
三、被告人刘军犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六年；犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年。决定执行有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年。
四、被告人蒋文岭犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑三年；犯故意杀人罪，判处有期徒刑九年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。决定执行有期徒刑十八年。
五、被告人李小芬犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年；犯故意杀人罪，判处有期徒刑九年。决定执行有期徒刑十年。
六、被告人周明军犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑一年六个月；犯故意杀人罪，判处有期徒刑十一年。决定执行有期徒刑十二年。
七、被告人杜万春犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑二年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年。决定执行有期徒刑八年。
后被告人李文等提出上诉。
二审法院认为：上诉人李文组织、领导黑社会性质组织，以暴力、威胁手段，有组织地进行违法犯罪活动，为非作恶、称霸一方，在本市九龙坡区杨家坪地区极地酒廊一带形成较大影响，严重破坏经济、生活秩序；其组织、领导黑社会性质组织成员持刀故意杀死一人，故意伤害他人身体，致一人重伤、二人轻伤，其行为已分别构成组织、领导黑社会性质组织罪、故意杀人罪、故意伤害罪，依法应予惩处，并数罪并罚。关于上诉人李文及其辩护人提出李文等人不构成黑社会性质组织犯罪的意见，经查，上诉人李文、刘波等人的犯罪组织，完全具备全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》所规定的“黑社会性质的组织”应当同时具备的四个特征，表现在：（1）通过多次的违法犯罪活动，李文一伙逐步形成了以李文为组织者、领导者，刘波、刘军为骨干，蒋文岭、李小芬、周明军、任昭义、杜万春、邹禾、陈向阳等人为成员的犯罪组织，该组织人数较多，骨干成员基本稳定，有明确的纪律约束，具有较为严密的组织性；（2）李文犯罪组织，通过充当“黑保安”、从事夜市经营、“扎场子”等方式，获取经济利益，用以支付该组织成员住宿、生活、交通、吸毒等费用；（3）该组织通过暴力、威胁等手段，非法干预交通运行秩序、垄断夜市经营，聚众扰乱社会秩序，并故意杀死一人、故意伤害多人，为非作恶，欺压、残害群众；（4）该组织通过实施一系列违法、犯罪行为，称霸一方，在九龙坡区杨家坪极地酒廊一带形成较大影响，严重破坏经济、社会秩序；李文作为犯罪的组织、领导者，对其应当以组织、领导黑社会性质组织罪定罪。李文及其辩护人提出李文不构成黑社会性质组织犯罪的意见不成立，不予采纳。关于李文上诉称没有参与2005年4月9日在极地酒廊发生的故意伤害案件、不应承担相应责任的意见，经查，在极地酒廊充当“黑保安”（即“内保”），是李文黑社会性质组织的日常活动之一，李文不仅自己在极地酒廊充当“黑保安”，而且安排刘波等组织成员长期驻守该酒廊，随时准备以暴力手段对付敢于在该酒廊“闹事”之人，并为此事先准备了砍刀等凶器。因此，对刘波、蒋文岭、杜万春等人在极地酒廊实施的伤害行为，李文作为黑社会性质组织的组织者、领导者，应当承担罪责；对李文提出的该上诉意见不予采纳。关于李文提出其主观上没有杀害谢某的故意、没有直接致死谢某、谢某一方有过错，以及辩护人提出李文不是直接致死谢某之人、被害人对激化矛盾有直接责任的意见，经查：（1）李文作为达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力之人，明知持刀砍击他人会造成他人死亡的结果而放任这种结果的发生，主观上具有杀人的故意；（2）在案件的起因上，死者谢某一方确有不冷静而导致纠纷，但李文到现场后并未采取任何正当方式解决纠纷，而是在李小芬的指认下立即持刀砍杀被害人谢某，显然是逞强耍霸的故意杀人行为，因此本案不属于民间矛盾激化导致的故意杀人，即使被害人一方在纠纷的起因上有一定过错，也不足以减轻李文等人的罪责；（3）经法医检验，谢某系重型颅脑损伤及失血性休克死亡，故谢某死亡的原因是双重的，对于参与动刀砍杀的人员而言，无论其具体砍杀的部位何在，其行为均与被害人死亡结果之间具有因果关系；另一方面，作为黑社会性质组织的组织、领导者，李文在日常生活中要求周明军、任昭义等组织成员“要有性格”，打架时“要敢下手”，“喊整就整”，在案发时首先对谢某砍杀，周明军、任昭义紧随其后实施砍杀行为，最终造成谢某死亡的严重后果，故对于上诉人李文而言，无论是就其作为黑社会性质组织犯罪的领导、组织者，还是从其案发时首先动手砍杀角度上讲，对其均应认定为是致谢某死亡的直接行为人，对犯罪造成的严重后果承担直接责任。李文及其辩护人提出的前述辩护意见亦不成立，不予采纳。至于辩护人提出李文所犯故意杀人罪行在主观罪过形式上属间接故意的意见虽然成立，但李文所犯故意杀人罪情节恶劣，后果严重，应当严惩，对李文及其辩护人要求从轻处罚的意见不予采纳。李文作为黑社会性质组织犯罪的组织者、领导者，在适用法律时应当同时适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第三款的规定，原判适用法律有遗漏，应当指出。
上诉人刘波积极参加黑社会性质组织，参与持刀故意伤害他人身体，致一人重伤、二人轻伤，其行为已分别构成参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪，依法应予处罚，并数罪并罚。关于刘波上诉提出在其所犯故意伤害案件中，被害人有过错的意见，经查，目前没有任何证据证实被害人宋某某、周某某、杨某某事前对刘波、李勇等人实施了攻击行为，刘波提出被害人有过错的意见无证据支持，不予采纳；上诉人刘波以此为由认为原判对其故意伤害罪量刑过重的意见亦不成立，不予采纳。
上诉人蒋文岭参加黑社会性质组织，参与持刀故意伤害他人身体，致一人重伤、二人轻伤，共同参与故意杀人，致一人死亡，其行为已分别构成参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪、故意伤害罪，依法应数罪并罚。在故意杀人犯罪中，蒋文岭起次要作用，系从犯，依法应对其所犯故意杀人罪减轻处罚。关于蒋文岭提出其不是李文黑社会性质组织成员，不构成参加黑社会性质组织罪的意见，经查，蒋文岭明知李文、刘波等人系犯罪组织而主动多次参与该组织的违法犯罪活动，对其应认定为该组织成员，对蒋文岭提出的该上诉意见不予采纳。原判根据蒋文岭在故意杀人犯罪中系从犯的情节，给予了减轻处罚，故蒋文岭所提原判对其故意杀人犯罪量刑过重的意见亦不成立，不予采纳。
上诉人李小芬参加黑社会性质组织，积极为黑社会性质组织提供经济资助，参加了垄断夜市等非法活动，共同参与故意杀人，致一人死亡，其行为已分别构成参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪，依法应数罪并罚。鉴于李小芬归案后检举他人犯罪行为，有立功表现，其在故意杀人过程中起次要作用，系从犯，依法可对其所犯参加黑社会性质组织罪从轻处罚、所犯故意杀人罪减轻处罚。李小芬及其辩护人提出李小芬不构成参加黑社会性质组织罪和被害人谢某一方具有重大过错的意见不成立，不予采纳。对于李小芬及其辩护人提出李小芬没有同意周明军、任昭义去拿刀、李小芬没有杀人故意，其行为构成故意伤害罪的意见，经查，同案人任昭义、周明军证实任昭义到极地酒廊音控室拿刀之前征得了李小芬的同意，而李小芬本人在侦查阶段亦作过相同供述，故原判认定该情节的证据充分；李小芬邀约李文等人前来现场，并在已经知道同伙持有砍刀的情况下，向李文指认被害人，应当知道自己的行为会导致李文等人对被害人实施砍杀，从而造成被害人受伤或死亡的严重后果，但为了达到报复泄愤的目的而放任该后果的发生，其主观上具有伤害和杀人双重犯罪故意，对李小芬的行为应结合其所造成的最终危害后果给予定罪量刑，故对李小芬应当以故意杀人罪追究；李小芬及其辩护人提出的前述辩解辩护意见不成立，不予采纳。关于李小芬及其辩护人提出案发后李小芬主动打“110”电话报警、有自首情节的意见，经查，检察机关二审当庭举示的公安机关接警记录和李小芬于案发当日在公安机关的供词证实：（1）2005年4月27日谢某被害案发生后，公安机关是根据时某的报案出警，认定李小芬主动报警无证据支持；（2）李小芬归案后，并没有如实供述李文等人参与犯罪的情况。无论从“自动投案”还是从“如实供述罪行”上分析，李小芬的行为均不具备自首的构成要件，不能认定自首。关于李小芬及其辩护人提出李小芬有积极检举他人犯罪的重大立功表现的意见，经查，李小芬检举刘波等人所犯故意伤害罪确属立功，原判亦作出认定，李小芬的检举行为属一般立功，故李小芬及其辩护人提出李小芬系“重大立功”的辩护意见亦不成立，不予采纳。原判根据李小芬犯罪的事实、情节和对社会的危害程度，充分考虑其在故意杀人犯罪中系从犯、犯罪后有立功表现的情节，对其给予了适当的从轻、减轻处罚，故李小芬及其辩护人提出原判量刑过重的意见不成立，对李小芬及其辩护人要求二审再予从轻、减轻处罚的意见不予采纳。
上诉人杜万春参加黑社会性质组织，参与持刀伤害他人身体，致一人重伤、二人轻伤，其行为已分别构成参加黑社会性质组织罪、故意伤害罪，依法应数罪并罚。关于杜万春上诉提出不构成参加黑社会性质组织罪的意见，经查，杜万春不仅积极参加李文黑社会性质组织，而且积极参加该组织实施的故意伤害、扰乱公共场所秩序等活动，对其应当以参加黑社会性质组织罪追究，杜万春上诉称不构成参加黑社会性质组织罪的意见不成立。关于杜万春提出其在因赌博被羁押期间，主动坦白伤害罪行，应视为自首的意见，经查，检察机关在二审中当庭举示的杜万春所写坦白材料证实，杜万春确于2005年8月向九龙坡区看守所管教人员提交了坦白材料，但在此之前，公安机关已掌握了杜万春的罪行并于同年7月下旬对其进行了讯问，故杜万春的自首不成立，对杜万春提出的该意见不应采纳。原判根据杜万春犯罪的事实、情节，对其作出了适当判处，杜万春上诉称原判量刑过重的意见亦不成立，不予采纳。
原审被告人刘军积极参加黑社会性质组织，共同参与故意杀人，致人死亡，其行为已构成参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪，依法应数罪并罚。鉴于刘军在故意杀人过程中起次要作用，系从犯，对其犯故意杀人罪应从轻处罚。
原审被告人周明军参加黑社会性质组织，积极参与故意杀人，致一人死亡，其行为已分别构成参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪，且在故意杀人中起主要作用，系主犯，依法应予处罚，并数罪并罚。鉴于其犯罪时未满十八周岁，依法对其从轻处罚。但原判在适用法律时，未对周明军同时适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款之规定，在适用法律上有遗漏，应当指出。
综上所述，原判认定本案各上诉人、原审被告人犯罪的事实清楚，证据充分。虽然原判在适用法律的条文上有遗漏，但鉴于其对各上诉人、原审被告人定罪和量刑适当，审判程序合法，依法仍应当维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判刑事部分。
【学理分析及适用指引】
我国刑法理论关于主犯的范围，主要存在两种观点的争论：
第一种观点认为：主犯分为三种，即在集团犯罪和属于共同犯罪的聚众犯罪中的首要分子，以及在集团犯罪和其他形式共同犯罪中起主要作用的人。
第二种观点认为：主犯分为两种，即在集团犯罪中的首要分子和在集团犯罪以及一般共同犯罪中起主要作用的人。由于聚众犯罪在刑法中属于必要性共同犯罪的情况，是直接按照《刑法》分则的规定予以处罚的，其首要分子可能是主犯，也可能不属于主犯。而《刑法》总则规定的主犯是任意共同犯罪中的。因此，聚众犯罪中的首要分子是否属于主犯，应当是按照“在共同犯罪中起主要作用”来认定。所以，聚众犯罪中的首要分子不是当然的主犯。
我们认为，根据《刑法》第26条规定，主犯主要包括两种人：犯罪集团中的首要分子和在共同犯罪中起主要作用的人。在共同犯罪中认定主犯时，除犯罪集团和聚众共同犯罪的首要分子应着眼于其是否在犯罪集团或聚众犯罪中起组织、指挥作用外，其他主犯的认定，应综合考察以下几个方面的情况：（1）实行犯罪前的表现，如是否主动邀约他人犯罪；是否出谋划策等。（2）实行犯罪过程中的表现，如是积极主动地实施犯罪活动还是消极被动地参与实行犯罪；其行为是犯罪结果发生的主要原因还是次要原因等。（3）犯罪完成后的表现，如是否控制、支配赃款、赃物；是否组织、指挥逃跑，布置反侦查活动等。共同犯罪中的主犯可能是一个，也可能是几个，有时全部共犯人均是主犯。
根据《刑法》第26条规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚，即首要分子要对他所组织、领导的犯罪集团进行犯罪活动的全部罪行承担刑事责任。所应注意的是，对犯罪集团的首要分子，是按“集团”所犯的全部罪行处罚，不是按全体成员所犯的全部罪行处罚。就是说，集团成员超出集团犯罪计划，独自实施的犯罪行为，不属于集团所犯的罪行，首要分子对此不承担刑事责任。对于犯罪集团首要分子以外的主犯，即在犯罪集团中起主要作用的主犯、聚众共同犯罪中的主犯、一般共同犯罪中的主犯，应分为两种情况处罚：对于组织、指挥共同犯罪的人（如聚众共同犯罪中的首要分子），应当按照其组织、指挥的全部犯罪进行处罚；对于没有从事组织、指挥活动但在共同犯罪中起主要作用的人，应按其参与的全部犯罪处罚。黑社会性质组织较一般的犯罪集团具有更大的危害性，对于黑社会性质组织的组织者、领导者以及其他主犯也应当按照犯罪集团及其主犯有关规定进行定罪处罚。按照我国《刑法》的规定，组织、领导、参加黑社会性质组织罪是行为犯，即只要组织、领导或者参加黑社会组织，即可以构成犯罪，而不以实际实施了其他犯罪行为为构成要件。如果行为人在组织、领导、参与黑社会组织之外，又实施其他犯罪行为的，应当依照数罪并罚的规定来处理。
【法律规定】
《刑法》第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理集团犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》（〔84〕法研学第9号，1984年6月15日施行）（摘录）
四、办理犯罪集团和一般共同犯罪中的重大案件，怎样执行党的政策，做到区别对待？
办理上述两类案件，应根据犯罪分子在犯罪活动中的地位、作用及危害大小，依照党的政策和刑法、全国人大常委会有关决定的规定，实行区别对待。
对犯罪集团的首要分子和其他主犯，一般共同犯罪中的重大案件的主犯，应依法从重严惩，其中罪行特别严重、不杀不足以平民愤的，应依法判处死刑。
上述两类案件的从犯，应根据其不同的犯罪情节，比照主犯依法从轻、减轻或者免除刑罚。对于胁从犯，应比照从犯依法减轻处罚或免除处罚。犯罪情节轻微，不需要追究刑事责任的，可以免予起诉或由公安部门作其他处理。
对于同犯罪集团成员有一般来往，而无犯罪行为的人，不要株连。
【案例】
1998年8月19日晚8时许，同案人黄秋强（另案处理）因对邻村男青年潘某某、李某某、王某龙等人到其村找女青年谈恋爱有意见，便纠集和指挥黄汉生和同案人麦青青、黄海坚、黄镇希、黄子雄、黄家民（均另案处理）等人持铁水管到海丰县公平镇青湖村路口守候潘某某、李某某、王某龙等人。当晚11时许，当黄秋强与黄子锋、黄文浩骑摩托车从公平镇回来时，黄汉生、黄海坚等人即告诉黄秋强邻村男青年已载女青年外出了。黄秋强叫黄汉生、黄海坚等人继续在路口守候，其与黄子锋、黄文浩将摩托车放好就出来。回到村后，黄文浩纠集了黄春君和黄培生、黄友生、黄文伍、麦建程、黄文聪（均另案处理）等人与黄秋强、黄子锋一起窜到青湖村路口，由黄秋强关了路灯并作了分工。等潘某某骑小摩托车载女朋友王某与李某某、王某龙骑铃木摩托车送王的女朋友陈某某回青湖村后出村时，即遭到黄汉生、黄春君、黄子锋、黄文浩与黄秋强、黄海坚等人的拦截和殴打。黄汉生持铁水管首先殴打开着小摩托车的潘某某，致潘某某连人带车倒在地上，麦青青、黄海坚、黄子雄等人即持铁水管上前围往殴打潘某某，致潘某某脑挫裂伤并于同月22日死亡。黄子锋则与黄秋强等人追打弃车逃走的被害人李某某和王某龙。案发后，黄文浩、黄汉生分别于同年8月26日和27日向公安机关投案。在一审审理期间，黄汉生、黄春君、黄子锋、黄文浩共同赔偿了被害人潘某某的经济损失人民币10.03万元。
只有在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，才能构成共同犯罪的从犯。
本案争议的焦点主要是：被告人黄汉生、黄春君、黄子锋、黄文浩在共同犯罪中是否发挥着次要或者辅助作用，是否构成从犯。
一审法院认为：被告人黄汉生、黄春君、黄子锋、黄文浩在共同犯罪中，起次要或者辅助作用，构成共同犯罪的从犯，而检察院则认为被告人黄汉生、黄春君、黄子锋、黄文浩在共同犯罪中均积极实施了伤害他人身体健康的行为，均系主犯，对4人认定为从犯并对其均作减轻处罚不当，属量刑畸轻。而原审被告人黄春君、黄子锋均辩称其在共同犯罪中起次要作用，是从犯。
结合本案情况，广东省高级人民法院认为：在共同犯罪中，黄汉生持铁水管首先殴打被害人潘某某，是致潘某某死亡的凶手之一；黄文浩纠集了黄春君和同案人黄培生、黄友生、黄文伍、麦建程、黄文聪等人参与作案，均起主要作用，均系主犯。黄春君、黄子锋被纠集参与作案，在共同犯罪中起次要作用，均系从犯。原审判决认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但认定黄汉生有自首情节及认定黄汉生、黄文浩为从犯并据此对其二人作减轻处罚不当。依法判决如下：
一、维持广东省汕尾市中级人民法院（2001）汕中法刑初字第5号刑事判决中对原审被告人黄春君、黄子锋的判决及对原审被告人黄汉生、黄文浩的定罪部分。
二、撤销广东省汕尾市中级人民法院（2001）汕中法刑初字第5号刑事判决中对原审被告人黄汉生、黄文浩的量刑部分。
三、原审被告人黄汉生犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。
四、原审被告人黄文浩犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。
【学理分析及适用指引】
帮助犯是一种重要的从犯，关于帮助犯能否成为主犯，我国学者存在不同观点。肯定说认为，在大多数犯罪场所，帮助犯属于从犯，但是在个别特殊情况下，帮助犯可能在共同犯罪中起主要作用。
否定说认为，由于帮助犯在共同犯罪中只是居于辅助性的地位，因此不可能起主要作用，只能是从犯。
我们认为，我国刑法中的从犯分为以下两种情况：
1.在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子。所谓起次要作用，是指相对于主犯而言，他们虽然直接参与了实施犯罪的行为，但在整个犯罪过程中所起的作用相对比较小。其具体表现为：在犯罪集团的首要分子的领导下参与犯罪活动，但罪恶不够重大、情节不够严重；在一般共同犯罪中直接参加实行犯罪的活动，但所起的作用不大，没有直接造成严重的危害后果或者情节较轻。
2.在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子。所谓辅助作用就是指没有直接参加犯罪的实行，而是以种种方式帮助实行犯，促成其实现犯罪结果。由于帮助犯在共同犯罪中只是居于辅助性的地位，因此不可能起主要作用，只能是从犯。其行为多为提供犯罪工具，排除犯罪障碍，指示犯罪地点和犯罪对象，打探和传递有利于实施犯罪的消息，参与事前密谋，犯罪后包庇、窝藏其他共同犯罪人或窝藏、销售赃物等。对共同犯罪中的帮助行为，应当根据行为人的主观动机、行为方式和危害结果来综合判断。
我国刑法以作用为主，兼顾分工，对共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四类。从犯在共同犯罪中所起作用较小，只起次要或辅助作用，因而《刑法》第27条第2款规定：对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。对从犯的处理，从宽的幅度较大，既可以从轻，也可以减轻，甚至可以免除处罚。在什么情况下从轻，或减轻，或免除处罚要考虑其所参加实施犯罪的性质和情节轻重、参与实施犯罪的程度以及其在犯罪中所起作用的次要程度来确定。需要说明的是，此处所论只是就从犯所参与实施的犯罪及其在共同犯罪中的作用而言的，并未考虑法定或酌定的量刑情节。实际上，在量刑时是不能不考虑这些情节的，因而对从犯实际的处刑与上面论述的情况，可能就不尽相同了。
【法律规定】
《刑法》第二十八条 对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。
【案例】
2002年9月21日凌晨零时许至2003年1月4日16时许，被告人王永杰、卢方志伙同王某杰、盖某某、王某成、张某某（在逃）交叉结伙，持砍刀、弹簧刀、橡胶棒等作案工具，先后在东营区西一路、北一路、黄河路等路段，采用殴打、刀捅等暴力手段，抢劫作案9次，劫得手机8部、现金及其他物品一宗，共计价值16263元，并造成1人死亡，2人重伤，2人轻伤，2人轻微伤。其中被告人王永杰参与全部作案；被告人卢方志参与作案8次，抢劫价值15868元，致1人死亡，2人重伤，2人轻伤，2人轻微伤；被告人王某杰、盖某某、王某成参与作案1次，抢劫价值2412元，致1人轻伤，1人轻微伤。
因受威胁而被迫参与犯罪的属于胁从犯。
山东省东营市中级人民法院经审理认为：被告人王永杰、卢方志、王某杰、盖某某、王某成以非法占有为目的，采取暴力手段劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪。在此次共同犯罪中，王永杰、卢方志起主要作用，系主犯；王某杰、盖某某、王某成均系被胁迫参加犯罪，在共同犯罪中起辅助作用，系胁从犯。考虑到被告人王某杰、盖某某、王某成均系胁从犯，作用较小，具有一定的被动性，归案后认罪态度好，能够真诚悔罪。对三被告人及辩护人对此的辩护意见成立，予以采纳。根据五被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依法判决：
一、被告人王永杰犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人卢方志犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
三、被告人王某杰犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金3000元。
四、被告人盖某某犯抢劫罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金2000元。
五、被告人王某成犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金2000元。
【学理分析及适用指引】
由于刑法总则条文和各种有权解释都未对胁从犯成立要件中“胁迫”的内容进行详细的描述，因此，对这一问题学者在各自的学理解释中就存在不同的见解。其中，“胁迫”应否包括他人以侵害行为人自身非法利益为内容的威胁或强制；换言之，侵害非法利益是否属于胁迫的内容，受此种威胁而犯罪是否构成胁从犯？
通说认为，胁从犯中的胁迫一般是指精神上受到强制，如以损害健康、揭发隐私、毁坏财物等对行为人进行胁迫。此处，通说仅仅是根据胁迫的本质，对胁迫的内容进行了一些学理上的列举。但是，通说的这种表述，并没有明确胁迫内容的合法与否，即没有明确界定针对行为人非法利益的侵害威胁，如恐吓揭发他人犯罪行为的“隐私”、毁坏他人犯罪所得的赃物、催逼赌债等等，是不是胁从犯成立要件中的胁迫。
有的学者则明确指出，在面临胁迫时为保住非法利益而犯罪可成立胁从犯。申言之，行为人受到他人以侵害自己非法利益为内容的威胁或强制而实施犯罪的，可以构成胁从犯；侵害非法利益应该属于胁从犯中的胁迫。而有的学者则认为，那种以侵害行为人非法利益为内容的威胁或强制不能成立胁从犯。作为非法利益的持有者，行为人应该明知自己的此种“利益”，如赃物、赌债、负案在逃现状等等，随时可能被国家、被害人或者其他人剥夺。所以，在这种认识的支配下，非法利益的丧失对行为人的精神究竟能够产生多大的强制力，以及这种强制力是否足以达到刑法对成立胁从犯所要求的受胁迫程度，都存在疑问。
胁从犯是指在共同犯罪中被胁迫参加犯罪的人。在主观方面，胁从犯是被胁迫参加犯罪的，其主观恶性小于完全出于本人自愿参加犯罪的其他从犯。在分工方面，胁从犯有可能实行帮助行为，也可能实行实行行为。胁从犯在主观上的基本特征在于虽然是非主动、非自愿的，但却并没有失去或完全失去意志自由。在认定胁从犯时应当注意以下几个问题：
1.胁从犯并没有完全丧失意志自由。胁从犯在主观上的基本特征在于虽然是非主动、非自愿的，但却并没有失去或完全失去意志自由。如果行为人在身体受到强制的情况下完全失掉了意志自由，则失去了与胁迫者的犯意联络，不具有与胁迫者共同犯罪的故意。根据我国现行《刑法》第16条的规定：行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。在这种情况下，被胁迫者只不过是胁迫者利用的工具，胁迫者构成间接实行犯，而被胁迫者不构成犯罪。
2.注意区分胁从犯与紧急避险。我国刑法并未将受胁迫而为的一切造成损害的行为都认定为胁从犯而以共同犯罪人论处，而是视其社会危害性区别对待。在行为人受到的胁迫是直接威胁到本人或者他人人身权利、财产权利安全，或者公共利益安全的危险时，如果行为人造成的实际损害小于他所保护的利益，则行为人的行为应认定为紧急避险，而不应作为胁从犯追究其刑事责任。因此，胁从犯与紧急避险的界限就在于行为人损害的利益是否小于他所保护的利益。如果是因为受人胁迫，为了保护自己的某种利益，而对第三者的利益造成损害，且这种损害大于其所欲保护的利益时，则属于胁从犯。
3.在共同犯罪中，胁从犯的作用可能发生转化。对被胁迫者要用“发展”的眼光来看，即开始被胁迫、不情愿地参与犯罪活动，但后来尝到了甜头、得到了好处，而非常积极地、自愿地继续参与犯罪者，不能仍然认为还属于胁从犯，综合全案，可能就是从犯甚至主犯了。
【法律规定】
《刑法》第二十九条 教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
【案例一】
1998年2月，被告人王某某承包柜台出售的盗版碟片被大丰市广电局查获，便怀疑是本商场乙某某举报，遂产生教训乙某某的念头。同年5月，王某某找郑某某并给其人民币1500元，要求郑某某将乙某某脸打破相，把其商店玻璃砸碎。后郑某某找金某（已治安处罚），给金某人民币400元，要求将乙某某脸打破相，把商店玻璃砸碎。金某到本市大中镇康平南路乙某某店里，以威胁、恐吓等手段敲诈乙某某人民币400元。后乙某某向公安机关报警而案发。
教唆他人实施犯罪，但被教唆人却实施了其他犯罪的，构成教唆未遂。
大丰市人民检察院认为被告人王某某、郑某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，均构成故意伤害罪。两被告人系教唆犯，且作案未遂，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十三条、第二十五条、第二十九条之规定。被告人王某某、郑某某的辩护人提出的辩护意见是：（1）两名被告人教唆伤害他人身体的犯罪故意不明确；（2）本案系教唆未遂，要求对其从轻处罚。
就本案而言，被告人王某某找被告人郑某某并给其人民币1500元，要求被告人郑某某将乙某某脸打破相，把其商店玻璃砸碎，被告人王某某在客观方面实施了教唆他人犯罪的行为，已经构成教唆犯。后被告人郑某某找金某（已治安处罚），给金某人民币400元，要求将乙某某脸打破相，把商店玻璃砸碎，被告人郑某某也构成了教唆犯。但是金某却以威胁、恐吓等手段敲诈乙某某人民币400元，并没有实施被教唆的犯罪。因此，金某实施的犯罪行为不是按郑某某所教唆的犯罪去完成的，而犯的是教唆以外的其他罪。因此，郑某某构成了教唆未遂，这也继而导致被告人王某某也成立教唆未遂。因此，对被告人王某某、郑某某只能以故意伤害罪（教唆）进行定罪，而不能根据金某实施的敲诈勒索罪进行处罚。
综上，江苏省大丰市人民法院认为：被告人王某某教唆被告人郑某某、被告人郑某某又教唆金某，意图伤害他人身体，其行为均已构成故意伤害罪。两名被告人均系教唆犯罪，且为共同犯罪。但被教唆的人没有犯被教唆的故意伤害罪，系教唆未遂，可依法从轻处罚。归案后，两名被告人的认罪态度较好，可酌情从轻处罚，判决如下：
被告人王某某犯故意伤害罪（教唆），判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年。
被告人郑某某犯故意伤害罪（教唆），判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年。
【案例二】
2007年4月8日凌晨1时许，被害人徐某在送其女友闫某某回天津开发区恂园南里2门205室时，与闫某某同租该室的吴某某因琐事发生争执，吴某某被打。被告人吴昊炎系吴某某的妹妹，也同住该室。在得知吴某某被打后，吴昊炎遂打电话联系其朋友，即被告人廉明贤，让其帮忙教训徐某一下，替其姐姐出气。吴昊炎又与徐某约定于当晚23时许在其住处楼下的小卖部见面，解决其姐姐被打一事。当晚20时许，廉明贤与被告人崔海军和一个外号叫“小六”的人（另案处理）电话相邀出去玩耍，廉明贤又通知崔海军和“小六”前往吴昊炎的住处与其会合。当晚21时许，在徐某径直来到吴某某、吴昊炎的住处并与二人又发生争执时，吴昊炎遂联系廉明贤赶快前来。在崔海军、“小六”和廉明贤陆续来到该住处后，廉明贤先是踹了徐某一脚，二人便厮打起来。崔海军、“小六”见状遂上前伙同廉明贤殴打徐某。徐某被打后，持菜刀还击。吴昊炎见事态扩大便躲在一旁。其后，廉明贤则持从现场拾起的菜刀砍击徐某的左臂等处，“小六”持单刃刺器捅刺徐某。后三被告人逃离现场。徐某在被他人送往医院后经抢救无效死亡。公安机关于同年4月9日将吴昊炎抓获归案，于同年5月11日将廉明贤、崔海军抓获归案。经法医鉴定，徐某系被他人用单刃刺器刺破肺脏以及菜刀砍击左臂致失血性休克死亡。
在教唆犯的教唆内容比较笼统、不太明确的情形下，对于发生基本犯罪构成要件之外的加重结果，教唆犯原则上应对该加重结果承担共同罪责，但并非均应以主犯承担刑事责任。
根据上述事实，天津市经济技术开发区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十七条第一款、第三款、第十九条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，判决：被告人廉明贤犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年，被告人崔海军犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年，被告人吴昊炎犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。三被告人共同赔偿附带民事诉讼原告徐某的各项物质损失。
一审判决后，三被告人在上诉期间未上诉，公诉机关亦未提起抗诉，该判决的刑事部分已发生法律效力。
【学理分析及适用指引】
1.关于教唆犯性质的几种观点。
（1）教唆犯从属性说。该说认为，在共同犯罪中，实行犯构成犯罪的，教唆犯也构成犯罪，实行犯不构成犯罪的，教唆犯也不成立。
（2）教唆犯独立性说。教唆犯独立性说以教唆行为本身为考察对象，认为教唆犯的成立不以被教唆人实施其所教唆之犯罪行为为要件，只要教唆者主观上有教唆的故意、客观上实施了教唆行为，即成立教唆犯。
（3）教唆犯二重性说。教唆犯二重性说认为，教唆犯既具有从属性，又具有独立性。教唆犯的犯罪意图必须通过被教唆人的决意，并且去实施他所教唆的犯罪行为，才能发生危害结果或者达到犯罪目的。因此，就教唆犯与被教唆人的关系来讲，教唆犯处于从属地位，具有从属性；同时，教唆他人犯罪这一行为本身严重危害社会，无论被教唆人是否去实行犯罪，教唆行为本身都应当被认为是犯罪，从这个意义上讲，教唆犯在共犯中又处于相对独立的地位，教唆犯又具有相对的独立性。
2.教唆犯的特点。
（1）必须具有引起他人产生犯罪意图的教唆行为。也就是用劝说、怂恿、利诱、收买、威胁等方法，将自己的犯罪意图灌输给本无犯罪意图，或虽有犯罪意图但不坚定的人，使他人接受自己的犯罪意图，坚定犯罪的决心，以达到犯罪的目的。
（2）必须具有教唆他人犯罪的故意，过失不能构成教唆犯，即明知自己的教唆行为会引起他人产生犯罪的意图，进而实施犯罪，并且希望或者放任他人去犯罪。
3.教唆犯的处罚。《刑法》第29条对教唆犯处罚进行了规定。其主要内容是包括对教唆犯处罚的一般原则、例外规定以及从重处罚的情形：
（1）对教唆犯处罚的一般原则。按照《刑法》第29条规定，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。这就是对教唆犯进行处罚的一般原则。如果教唆犯在共同犯罪中起主要作用，就以主犯论处；如果教唆犯在共同犯罪中起次要作用，则以从犯论处；教唆犯在个别特殊情况下，也可能是胁从犯，应以胁从犯论处。
（2）对教唆犯的从重处罚。按照《刑法》第29条规定，教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。教唆14周岁以上未满16周岁的人犯《刑法》第17条第2款规定之外的罪，以及教唆未满14周岁的人犯罪，不适用本条规定。教唆未达到刑事责任年龄的人犯罪，教唆者不过是利用其作为犯罪工具实行自己的犯罪，对此应当按照间接正犯来进行处理。
（3）对教唆犯进行处罚的例外规定。对教唆犯进行处罚的例外规定就是关于对教唆未遂的处罚。按照《刑法》第29条第2款规定，如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
教唆未遂包括四种情形：（1）被教唆人拒绝了教唆犯的教唆，亦即根本没有接受教唆犯的教唆；（2）被教唆人当时接受了教唆，但随后又打消犯意，没有进行任何犯罪活动；（3）被教唆人当时接受了教唆犯关于犯某种罪的教唆，但实际上他所犯的不是教唆犯所教唆的罪；（4）教唆犯对被教唆人进行教唆时，被教唆人已经有了实施该种犯罪的故意，即被教唆人实施犯罪不是教唆犯的教唆所引起的。由于被教唆人没有犯被教唆的罪，教唆人与被教唆人之间也就不存在共同犯罪关系，对教唆人的处罚不以被教唆人实施的犯罪行为为基准，不以实际发生的犯罪行为为转移，只能根据教唆人教唆的罪来定罪量刑。