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【法律规定】
《刑法》第一条 为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。
【案例】
1996年11月12日，被告人汪某因偷税罪被广州市白云区人民法院判处有期徒刑四年。2001年底，汪某认识区某儿后，在明知区某儿及其弟区某能参与毒品犯罪并企图将违法所得转为合法收益的情况下，仍建议并参与他们将毒品犯罪所得用以购入工厂经营。2002年8月，汪某伙同区某儿、区某能（均另案处理）二人，以区某能、区某儿出资的520万元港币（其中大部分为区某能毒品犯罪所得）购得广州市百叶林木业有限公司的60%股权，汪某协助区某能运送了购买公司股权的转让款。事后，区某儿、区某能将公司更名为广州市腾盛木业有限公司，由区某儿任该公司法定代表人，直接管理财务。汪某挂名出任公司董事长，每月领取人民币5000元以上的工资。此外，区某儿、区某能还送给汪某一辆奔驰牌小汽车。公司更名后，区某儿、区某能以经营木业为名，采用伪造亏损账目的手段，掩饰、隐瞒其违法所得的来源与性质，意图将区某能的毒品犯罪违法所得转为合法收益。2003年3月16日，汪某及区某儿、区某能被公安机关抓获。
明确刑法的目的及制定的依据。
广州市海珠区人民检察院于2004年2月9日以洗钱罪向广州市海珠区人民法院提起公诉，并认为汪某曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯罪，是累犯，应当从重处罚。被告人汪某辩解，他并不知道区某能的投资款就是贩毒所得，也不清楚区某儿收购公司后在经营中虚假做账。其辩护人认为，洗钱罪的前提必须是被告人明知是毒品犯罪的违法所得，由于本案证明被告人汪某明知区某能的投资款是贩毒所得的证据不足，所以不构成洗钱罪。
广州市海珠区人民法院认为：关于汪某是否明知区某能的资金是毒品犯罪所得的事实。根据区某能的供述可以证明：该笔钱是其贩毒赚来的钱，出资的目的是为了转做正当的生意，为儿子及家人以后的出路着想，这方面的情况他曾经对汪某说过。根据汪某本人的供述：他听说区某能过去是做毒品生意的，区某能也曾经和他说过，这次是为今后的出路着想，做正当的生意。根据二人的供述可以得出汪某对区某能的资金是毒品犯罪所得是明知的。汪某及其辩护律师提出的不明知是毒品犯罪所得的理由不能成立。
关于是否属于掩饰、隐瞒违法犯罪所得。证人许某某的证言证明：汪某于2002年8月协助区某儿、区某能以520万元港币购买他和廖某某占有的广州百叶林木业有限公司的60%股份。证人麦某伟、麦某荣父子的证言证明：汪某于2002年8月，将广州百叶林木业有限公司改为广州市腾盛木业有限公司，由区某儿操纵公司财务，对公司财政进行控制，汪某任董事长负责全面工作，麦某伟担任总经理负责生产和销售。《股权转让协议书》、营业执照、报账材料等有关书证证明：公司采用制造亏损账目的手段，掩饰、隐瞒其违法所得的来源与性质。
综上，海珠区人民法院认为：被告人汪某为获得不法利益，明知他人从事毒品犯罪活动，掌握的大量资金可能系毒品犯罪所得，仍积极协助他人以购买股份的形式投资企业经营，并掩饰、隐藏该项资金的性质及来源，其行为妨害了我国的金融管理秩序，已构成洗钱罪。汪某曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯罪，构成累犯，本应从重处罚，但由于汪某在上述犯罪中实际上起辅助作用，依法应从轻处罚。汪某的辩解及其辩护人的辩护意见因依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十一条第（五）项、第六十五条、第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人汪某犯洗钱罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币275000元。
二、没收被告人汪某的违法所得奔驰牌小汽车一辆。
【学理分析及适用指引】
《刑法》第1条是关于本法立法宗旨的规定。关于宗旨，应明确两点，即刑法的目的和刑法的制定依据。
1.我国刑法的目的。我国刑法的目的是惩罚犯罪，保护人民。这是与我国人民民主专政的政权性质相适应的。我国《宪法》第1条明确规定：中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。故法律也就是工人阶级和广大人民意志的体现，是保护社会主义经济基础、政治制度和社会秩序的有力工具。刑法的目的可以分为两个层次：第一层次为惩罚犯罪；第二层次为保护人民。
（1）惩罚犯罪，就是通过刑法，规定什么样的行为是犯罪，如何判断某一行为是不是构成犯罪，犯什么样的罪，以及应当受什么样的惩罚；对任何触犯《刑法》规定的犯罪分子，均需依照《刑法》的规定追究其刑事责任。这也是刑法的最直接的目标。只有实现了这一目标才能实现第二层次的保护人民的目的。
（2）保护人民，就是通过对犯罪的打击来保护人民的利益。具体指保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，维护社会秩序、经济秩序，保护公民个人的人身权利、民主权利、财产权利等合法权利不受侵犯，从而保障社会主义政治、经济与文化建设的顺利进行。
综上，惩罚犯罪与保护人民是相辅相成的，实现了预防和惩罚犯罪，也就实现了对人民的保护；而对人民的保护又可以起到预防犯罪的作用。
2.刑法的制定依据。根据本条的规定，可以得知我国刑法的制定依据有两个：一是宪法；二是我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况。
（1）宪法。宪法的母法性质，决定了其是制定一切法律法规的依据和准绳，任何法律法规都不得与宪法相抵触或违背。《宪法》中关于国家维护社会秩序、镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济秩序的犯罪活动，惩办和改造犯罪分子的规定，关于国家的政治、经济的基本制度的规定，关于保护公共财产、公民私人所有的财产的规定，关于保护公民人身权利、民主权利的规定等等，都是制定刑法的依据。
（2）我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况。建国伊始，我国注重对各种刑事犯罪的打击，并且在这一过程中制定了《惩治反革命条例》《惩治贪污条例》等单行刑事法规，并于1979年制定了我国第一部刑法典。在刑法典制定施行后，根据打击犯罪的需要，全国人民代表大会常务委员会又通过了一系列的“决定”和“补充规定”，甚至还在一些非刑事法中设置一些罪名对刑法加以修改和补充，如《关于走私罪的补充规定》《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》《关于处置生产、销售伪劣产品的补充规定》《处置卖淫嫖娼的决定》《军人违反职责罪暂行条例》等。犯罪的多样性和复杂性决定和丰富了我国同犯罪作斗争的经验，造就了刑法典、单行刑法、附属刑法并行，综合惩罚犯罪的局面。同时，随着我国改革开放和发展的不断深入，改革开放在带来经济发展的同时，也产生了一些负面效应。国内外犯罪势力一直未曾消停，并出现了一些新的犯罪形式，如本案讨论的洗钱罪。在1979年《刑法》中并没有关于洗钱罪的规定，是我们在同洗钱行为作斗争的过程中总结经验，而最终在现行《刑法》第191条规定的。现行《刑法》颁布以后，洗钱行为又出现了新的形式和新的类型，2001年与2006年，全国人民代表大会常务委员会以《刑法修正案（三）》及《刑法修正案（六）》将洗钱罪的上游犯罪给予明确和细化。总之，不断总结我国同犯罪作斗争的具体经验，针对实践中出现的新的犯罪，调整我国的刑事政策，以符合我国的实际情况，有效地打击各种犯罪活动，都是我国制定刑法的依据。
刑法历来需要调整两对矛盾：第一对矛盾是善良公民、被害人和犯罪人；第二对矛盾是社会保护和人权保障。在确定行为人的行为是不是构成犯罪时，应当综合考虑以下两个方面：第一，刑法不仅是善良公民的大宪章，也是犯罪人的大宪章；第二，刑法是一把双刃剑，用之得当，则社会与个人双受其益；用之不当，则双受其害。换句话说，就是应当综合考虑惩罚犯罪和保护人民之间的关系、刑法规定和宪法权益之间的关系。
【法律部分】
《刑法》第二条 中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。
【案例】
1995年底至2000年7月，被告人刘涌纠集同案被告人宋健飞、吴静明、董铁岩、李志国、程健等人，组成具有黑社会性质的犯罪组织，非法持有枪支和管制刀具，采取暴力手段聚敛钱财，引诱、收买国家工作人员参加黑社会性质组织或者为其提供非法保护，实施犯罪27起。收买国家工作人员马向东、刘实、焦玫瑰、高明贤、凌德秀、姜新本、杨礼维（均另案处理）等人为其提供非法帮助，在一定区域和行业范围内有组织地进行违法活动。此前，在1989年至1992年间，刘涌还伙同他人实施故意伤害犯罪4起。刘涌共作案31起，其中直接或者指使、授意他人实施故意伤害犯罪13起，致1人死亡、5人重伤并造成4人严重残疾、8人轻伤；故意毁坏财物犯罪4起，毁坏财物价值人民币31700元；非法经营香烟，经营额人民币7200万元；行贿犯罪6起，行贿人民币41万元、港币5万元、美元95000元、物品价值人民币25700元；非法持有枪支1支；妨害公务犯罪1起。
明确刑法的任务即现行刑法所保护的权益类型。
辽宁省铁岭市人民检察院于2001年8月10日向铁岭市中级人民法院提起公诉，指控被告人刘涌犯组织、领导黑社会性质组织罪，故意伤害罪，抢劫罪，敲诈勒索罪，私藏枪支、弹药罪，妨害公务罪，非法经营罪，偷税罪，行贿罪。同时，附带民事诉讼原告人扈艳、刘宝贵对被告人刘涌等人提起附带民事诉讼。铁岭市中级人民法院于2002年4月17日作出（2001）铁中刑初字第68号刑事附带民事判决，以故意伤害罪，组织、领导黑社会性质组织罪，故意毁坏财物罪，非法经营罪，行贿罪，非法持有枪支罪，妨害公务罪，判处被告人刘涌死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币1500万元。判处刘涌赔偿附带民事诉讼原告人扈艳人民币1万元，赔偿附带民事诉讼原告人刘宝贵人民币5420元。对刘涌聚敛的财物及其收益，以及用于犯罪的工具，依法予以追缴、没收。判决宣告后，刘涌不服，提出上诉；附带民事诉讼原告人扈艳、刘宝贵亦不服，提出上诉。辽宁省高级人民法院于2003年8月11日作出（2002）辽刑一终字第152号刑事附带民事判决，撤销原一审判决中对刘涌故意伤害罪的量刑部分及对附带民事诉讼原告人扈艳的民事赔偿部分，撤销了对刘涌非法持有枪支罪的判决，判处被告人刘涌死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币1500万元。判处刘涌赔偿刘宝贵人民币5420元，赔偿扈艳人民币1万元，对扈艳的赔偿与其他同案被告人共同承担连带责任。对刘涌组织、领导黑社会性质组织犯罪聚敛的财物及其收益，以及用于犯罪的工具，依法予以追缴、没收。该判决发生法律效力后。最高人民法院于2003年10月8日作出（2003）刑监字第155号再审决定，以原二审判决对刘涌的判决不当为由，依照审判监督程序提审本案。
最高人民法院经审理认为：再审被告人刘涌组织、领导具有黑社会性质的组织，大肆进行违法犯罪活动，其行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪。刘涌在黑社会性质组织形成之前和在组织、领导黑社会性质组织的犯罪活动中，直接或者指使、授意他人实施故意伤害的行为已构成故意伤害罪，后果特别严重；指使他人故意损坏公私财物的行为已构成故意毁坏财物罪，数额巨大，情节特别严重；违反国家烟草专卖规定，异地购进香烟批发销售的行为构成非法经营罪，经营数额特别巨大，情节特别严重；为了谋取不正当利益，给予多名国家工作人员财物的行为已构成行贿罪，情节严重；指使他人以暴力方法，阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为，已构成妨害公务罪；违反枪支管理规定，非法持有枪支的行为已构成非法持有枪支罪。刘涌系组织、领导黑社会性质组织的首要分子，应对该组织的全部罪行承担责任。其直接或者指使、授意他人持刀、持枪实施故意伤害犯罪，致1人死亡、5人重伤并造成4人严重残疾、8人轻伤，手段特别残忍，情节特别恶劣，罪行极其严重，社会危害极大，且不具有法定或者酌定从轻处罚情节，依法应当判处死刑，立即执行。其所犯其他罪行，亦应依法惩处，数罪并罚。原一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。原二审判决定罪准确，但认定“不能从根本上排除公安机关在侦查过程中存在刑讯逼供情况”，与再审庭审质证查明的事实不符；原二审判决“鉴于其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况”，对刘涌所犯故意伤害罪的量刑予以改判的理由不能成立，应予纠正。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条第二款、第二百零六条、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十二条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百九十四条第一款和第三款
、第二百三十四条第二款、第二百七十五条、第二百二十五条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二百七十七条第一款、第一百二十八条第一款、第二十六条第一款和第三款、第五十七条第一款、第六十九条、第六十四条、全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决如下：
一、撤销辽宁省高级人民法院（2002）辽刑一终字第152号刑事附带民事判决中对再审被告人刘涌故意伤害罪的量刑及决定执行的刑罚部分。
二、再审被告人刘涌犯故意伤害罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。维持原二审对刘涌以组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑十年；故意毁坏财物罪，判处有期徒刑五年；非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1500万元；行贿罪，判处有期徒刑五年；妨害公务罪，判处有期徒刑三年；非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年的判决部分。对刘涌上述被判处的刑罚并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币1500万元。
三、再审被告人刘涌组织、领导黑社会性质组织犯罪聚敛的全部财物及其收益，依法追缴；供其犯罪使用的工具，予以没收。
【学理分析及适用指引】
根据《刑法》第2条的规定，我国刑法的任务，就是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义事业的顺利进行。可以看出，宪法和其他部门法所保护的各种社会关系也是刑法所保护的社会关系，宪法和其他部门法所保护的范围也是刑法所保护的范围。只不过刑法的最后性、补充性和谦抑性决定了其只能是作为最后的手段对危害这些社会关系的行为进行处罚。结合刑法规定和理论研究主要体现为以下四个方面：
1.保卫国家安全、保卫人民民主专政的政权和社会主义制度是刑法的首要任务。我国的国家安全、人民民主专政的政权和社会主义制度，是我国宪法确立的国家政治、经济制度，是进行改革开放和社会主义现代化建设的根本保证。因此，用刑罚方法同一切危害社会主义制度，危害我国主权、领土完整，分裂国家、破坏国家统一等犯罪作斗争，是刑法一项很重要的任务。这是符合国家和人民最根本利益的。故此，《刑法》分则把第一章规定为危害国家安全罪。
2.保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产。国家所有的财产和劳动群众集体所有的财产，是社会主义的公共财产，是社会主义的物质基础，是现代化建设的物质保证。刑法保护公共财产和私有财产，具有同等重要的意义。《刑法》分则用第五章专门规定侵犯财产罪，并且在其他章节中也有对侵犯公共财产和私有财产的规定，如危害公共安全罪、贪污贿赂罪等章节中。
3.保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。在我国，人民是国家的主人，我国《宪法》规定了公民的人身权利和民主权利及其他权利。人身权利是指公民的生命、健康、人身自由等方面的权利；民主权利是指公民依照法律参加国家管理和政治生活的各项权利；其他权利是指劳动、婚姻自由、老人儿童不受虐待、遗弃等权利。同侵犯公民人身权利、民主权利的行为作斗争，维护公民的合法权益，是刑法的重要任务。《刑法》分则第四章规定了侵犯人身权利、民主权利罪。
4.维护社会秩序、经济秩序。秩序是发展的前提。我国进行改革开放和社会主义现代化建设，需要稳定的社会秩序和经济秩序。建立社会主义市场经济后，维护社会秩序和经济秩序也成为刑法的一项重要任务，对于扰乱社会秩序和经济秩序的犯罪，要依照刑法予以打击。这主要体现在《刑法》分则第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪、第六章规定的妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪等。
尽管《刑法》第2条明确规定了刑法的功能，即通过对犯罪行为的打击来保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义事业的顺利进行，但应当从思想上摒弃刑罚万能论和刑罚工具主义，将刑法看作是最后才能动用的、补充性的法律，保持刑法的谦抑性。
【法律规定】
《刑法》第三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。
【案例一】
汪某，系浙江省交通厅公路管理局高速公路建设处副处长。1996年10月，陈某某夫妇以给被告人汪某儿子读书的名义，将人民币20000元送到被告人家中，由其妻江某某收下，事后江将此事告知了汪某。汪某为陈某某承包的高速公路同三线宁波潘火立交桥绿化工程的结算问题向宁波高等级公路建设指挥部打招呼，使陈及时拿到了工程款。1998年12月底，陈某某夫妇来到汪家，送给汪妻江某某100000元人民币。1999年春节前，占某某向汪某借钱，汪妻遂将该款借给了占。1999年8月5日，占某某还给江某某4.5万元现金和5.5万元存折。杭州市上城区人民检察院以汪某犯受贿罪向杭州市上城区人民法院提起公诉。
罪刑法定基本原则的司法适用，强调刑事违法性而非仅仅依据社会危害性来适用刑法。
杭州市上城区人民法院于2000年12月25日作出（2000）上刑初字第386号刑事判决，一审根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，认定被告人汪某收受贿赂12万元，遂以受贿罪判处被告人汪某有期徒刑十年六个月；扣押的受贿款20000元予以没收，上交国库。判决作出后，被告人汪某不服，提出上诉，杭州市中级人民法院于2001年4月28日作出（2001）杭刑终字第77号刑事判决。二审认为，原判认定被告人受贿2万元的事实证据欠缺，不予认定，据此，以受贿罪改判上诉人汪某有期徒刑十年；维持原判没收部分。二审判决生效后，原审上诉人汪某之弟汪某友不服，向浙江省高级人民法院提出申诉。
对于被告人汪某有没有利用自己的职权为陈某某谋取利益。申诉人汪某的弟弟汪某友诉称：汪某没有利用自己的职权为陈某某谋取利益，二审判决也无充分证据证实汪某知道其妻江某某收受100000元人民币，原判适用法律不当；辩护人也提出二审判决适用法律错误，原审上诉人汪某的行为不构成受贿罪。浙江省高级人民法院认为：原审上诉人汪某身为国家工作人员，收受陈某某夫妇所送的100000元人民币，为其谋取利益的事实清楚，证据确实、充分，但是，要认定其构成受贿罪，还应符合《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十八条规定的“利用职务上的便利”或“利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益”的构成要件。该条规定的“国家工作人员利用职务上的便利”是指行为人利用自己职务上主管、经管、负责某项工作的便利条件，其本质是行为人有职务上的权力。而在本案中，同三线宁波潘火立交桥绿化工程系宁波高等级公路建设指挥部建议的宁、台、温高速公路中宁波段的一项工程，而宁波段高速公路实行以宁波市为业主的项目业主责任制，由宁波市自行负责筹资、建设、经营与还贷，宁波高等级公路建设指挥部是一个独立的事业单位，其人、财、物均归宁波市政府管理。因此，省高速公路指挥部建设管理处与宁波高等级公路建设指挥部不存在直接的领导关系，只是行业管理及业务上的指导关系。汪某身为浙江省高速公路指挥部建设管理处副处长，对同三线宁波潘火立交桥绿化工程的人、财、物没有决定、处理、经手、主管权，其向宁波高等级公路建设指挥部打招呼，使陈及时拿到工程款，并非直接利用本人职权，故不符合《中华人民共和国刑法》第三百八十五条规定的构成要件。汪某的行为符合利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益的条件，但《中华人民共和国刑法》第三百八十八条规定：国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为受贿必须具备“为请托人谋取不正当利益”的要件，本案中，汪某虽为陈某某在工程款结算上打了招呼，但该款项系陈某某应得的工程款，不属于不正当利益，因此，汪某的行为也不符合《中华人民共和国刑法》第三百八十八条规定的构成要件。申诉人对此问题的申诉理由成立，应予采纳，原判适用法律确有错误，应予纠正。原二审判决未认定原审上诉人汪某受贿20000元，但其妻江某某收受该20000元的事实清楚，该节事实虽然依法不构成受贿罪，但该笔非法所得应予追缴，申诉人在此节申诉理由不能成立，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条第二款、第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销杭州市上城区人民法院（2000）上刑初字第386号刑事判决和杭州市中级人民法院（2001）杭刑终字第77号刑事判决。
二、原审上诉人汪某无罪。
三、扣押在杭州市上城区人民检察院的原审上诉人汪某的非法所得20000元予以追缴，上交国库。
【案例二】
2006年11月，浙江省龙游县无业女子方某在网上注册了两个QQ号，网名分别为“水水”和“晴一儿”。注册后，方某即将这两个QQ号挂于QQ聊天室大厅的“E网情深”聊天室下的“E夜激情”室内，聊天中以发信息的形式告知“好友”进行有偿色情聊天，招揽网友进行裸聊，从中牟利。自2006年11月1日到2007年5月14日，方某裸聊对象遍及全国22个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有300多人，其用于裸聊收费的银行账号以及支付宝账号共汇入裸聊资金1054次，计24973.03元。对于本案，浙江省龙游县检察院以传播淫秽物品牟利罪向龙游县法院提起公诉。对于该网上裸聊案，在司法机关处理过程中，对于方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品牟利罪；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为不构成犯罪。
罪刑法定原则的司法适用需要科学合理的刑法解释来保障。
浙江省龙游县人民法院经审理后认为：网络裸聊所传递出来的信息具有淫秽性，侵害了社会善良道德风俗，具有严重的社会危害性，需要刑法予以规制，合理扩张“淫秽物品”一词的外延，符合社会发展以及维护社会善良风俗的实际需要，同时也是刑法解释的要求所在，刑法解释也应该随着社会的发展而发展，淫秽物品的内容当然也应该变化，并不违背罪刑法定原则。对此，2004年9月3日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚……根据这一规定，电子信息可以成为淫秽物品，因此，裸聊的视频也可以认定为淫秽物品。被告人方某以牟利为目的，利用互联网传播淫秽电子信息，其行为构成传播淫秽物品牟利罪。浙江省龙游县人民法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元，没收违法所得。一审宣判后，被告人方某没有提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，判决发生法律效力。
【学理分析及适用指引】
为了反对罪刑擅断，启蒙思想家提出了罪刑法定原则。罪刑法定原则的基本含义是：法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。我国1979年《刑法》中并没有罪刑法定原则的规定，相反的，第79条却规定了有罪类推制度。1997年修订后的《刑法》从完善我国刑事法治、保障人权的角度出发，明文规定了罪刑法定原则，并废止类推，成为我国刑法发展的一个重要标志。现行《刑法》第3条明确规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。这一规定具有历史性的进步意义。
在现行《刑法》中，罪刑法定原则的贯彻表现在：罪名的法定化、刑罚的法定化、在刑法的溯及力问题上采用从旧兼从轻原则、禁止不利于犯罪人的解释。在司法实践中，应严格遵守罪刑法定原则。
罪刑法定原则是刑法的灵魂。在定罪量刑时，必须明确，法无明文规定不得定罪，法无明文规定不得处罚。量刑时，必须在《刑法》规定的范围内，结合《刑法》总则的规定而量定，不得超出法律的范围而确定刑罚。为了准确适用罪刑法定原则，需要合理地解释《刑法》相关条文内容，要善于熟练运用各种解释方法。在运用扩大解释的时候，要遵循一个前提，即扩大解释所得出的结论不能超出一般国民的预测可能性，不能让绝大部分公民感到大吃一惊、不可思议，否则极有可能违反罪刑法定原则。
【法律规定】
《刑法》第四条 对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。
《宪法》
第三十三条 凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。
中华人民共和国公民在法律面前一律平等。
国家尊重和保障人权。
任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。
【案例】
被告人褚时健原系云南玉溪红塔烟草（集团）有限责任公司董事长、总裁；被告人罗以军原系云南玉溪红塔烟草（集团）有限责任公司总会计师；被告人乔发科原系云南玉溪红塔烟草（集团）有限责任公司副董事长、副总裁。
1993年至1994年，玉溪卷烟厂在其下属的香港华玉贸易发展有限公司（以下简称华玉公司）存放销售卷烟收入款（也称浮价款）和新加坡卷烟加工利润留成收入款共计28570748.5美元。褚时健指使罗以军将该款截留到玉溪卷烟厂和华玉公司的账外存放，并规定由其签字授权后才能动用。1995年6月，褚时健与罗以军、乔发科先后两次策划将这笔款先拿出300万美元进行私分。褚决定自己要100多万美元，给罗以军、乔发科每人60～70万美元，华玉公司总经理盛大勇（在逃）、华玉公司副总经理刘瑞麟（另案处理）也分得一点，并把钱存放在新加坡商人钟某某的账户上。1995年7月15日，罗以军身带褚时健签字的四份授权委托书到达深圳，向盛大勇、刘瑞麟转达了褚的旨意，盛、刘亦同意。罗以军在授权委托书上填上转款数额，褚时健为174万美元，罗以军681061美元，乔发科68万美元，盛大勇和刘瑞麟各45万美元。罗将填好转款数额的授权委托书和向钟某某要的收款银行账号交给盛大勇，叫盛立即办理。7月19日，盛大勇将3551061美元转到钟某某的账号上。罗以军返回玉溪卷烟厂后，将办理情况报告了褚时健、乔发科。上述款项案发后已追回。
1995年11月中旬，褚时健指使罗以军将华玉公司账外存放的浮价款银行账户及相关的资料销掉，把剩余的1150多万美元以“支付设备配件款项”的名义全额转出。褚决定自己要1150多万美元，并拿给罗以军一个钟某某提供的用英文打印的银行收款账号，叫罗把钱转存到该账户。罗以军在褚时健给的收款账号上注明1156万美元，连同褚时健签字的授权委托书一起带上，到深圳找到华玉公司总经理盛大勇，叫盛立即办理。1996年1月23日，钟某某提供给褚时健的账户上收到了1156万美元。上述款项案发后已全部追回。
1995年8月至1998年7月，洛阳市公安局和云南省人民检察院在侦查本案过程中，先后在云南省昆明市、玉溪市和河南省偃师市等地，扣押、冻结了褚时健的货币、黄金制品、房屋以及其他贵重物品等财产，共折合人民币521万元，港币62万元。对此，褚时健能说明其合法收入来源经查证属实的为人民币118万元，其余财产计人民币403万元，港币62万元，褚时健不能说明其合法来源。经查证，也无合法来源的根据。
刑法适用人人平等原则，强调任何人无论其社会地位、历史贡献、教育程度、民族等差异，均应平等适用刑法。为国家、地方政府、企业作出贡献并不能成为减轻处罚的理由。
本案的一个重要争论点就是：褚时健等人对玉溪卷烟厂的发展、对云南省全省的经济作出过重大贡献，量刑时是不是应当从宽处罚。公诉机关认定，被告人褚时健有自首和重大立功表现，被告人罗以军有立功和重大立功表现，并当庭出示了相关证据。被告人褚时健的辩护人提出，褚时健对玉溪卷烟厂的发展和全省的经济发展作出过重大贡献，量刑时应充分考虑被告人褚时健的功劳，从宽处理。被告人乔发科的辩护人提出，乔发科具有自首情节，过去曾对玉溪卷烟厂的发展作出较大贡献，应考虑从宽。公诉机关认为，被告人褚时健以及乔发科确实对玉溪卷烟厂作出重要贡献，但功不能抵刑，在法律适用上人人平等。
云南省高级人民法院经审理后认为：被告人褚时健因涉嫌其他犯罪被采取强制措施期间，在司法机关尚未完全掌握被告人褚时健、罗以军、乔发科共同贪污3551061美元的事实前，交代了这一犯罪事实，应按自首论；在侦查期间，检举他人重大犯罪，经查证属实，有重大立功表现。被告人罗以军在侦查期间检举他人侵占公共财产，但检举的事实未按刑事追究，立功不能成立；关于重大立功表现，被告人罗以军检举被告人褚时健贪污1156万美元的重大犯罪事实，因对被告人褚时健的这一指控本院不予确认，故被告人罗以军重大立功表现亦不能成立，但该行为使检察机关及时追回流失在境外的巨额国有资产，可在量刑时作为酌定从轻情节。被告人乔发科在同案人已经向检察机关供述了共同犯罪事实后，侦查人员向其询问时作如实供述，不属主动投案，自首不能成立，可作为认罪态度较好的情节，酌定从轻。
关于辩护人提出的被告人褚时健以及乔发科曾对玉溪卷烟厂作出重大贡献，应从轻处罚的辩护意见，云南省高级人民法院认为：被告人褚时健以及乔发科在担任玉溪卷烟厂领导期间，为玉烟发展作出了贡献，对此，党和政府给予了政治上、物质上的荣誉和待遇，但无论功劳多大，都不因此而享有超越法律的特权。在法律面前人人平等，任何公民犯罪都应依法受到刑事追究。根据《中华人民共和国刑法》第六十一条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。被告人褚时健以及乔发科利用职务之便侵吞公款，数额特别巨大，属情节特别严重，这是被告人承担刑事责任的基础，确定刑罚必须与所犯的罪行相适应。至于被告人的历史表现反映出的主观方面的情节，可在量刑时酌情考虑。
综上，云南省高级人民法院认为：被告人褚时健、罗以军、乔发科利用职务之便，私分公款3551061美元，折合人民币2870万元，其行为均已构成贪污罪，且数额特别巨大，情节特别严重。被告人褚时健在共同犯罪中起组织、领导作用，系主犯，应对组织、参与的全部犯罪负责，应依法判处死刑。但鉴于其有自首和重大立功表现，以及赃款全部追回，经济损失已被挽回等情节，依法应当减轻处罚。被告人褚时健同时犯有巨额财产来源不明罪，依法应当数罪并罚。被告人罗以军积极参与犯罪，具体实施转款行为，作用明显，但鉴于其系从犯，案发后如实供述犯罪事实，并揭发检举他人的违法事实，认罪态度较好等情节，依法可以减轻处罚。被告人乔发科受邀约参与犯罪，系从犯，在共同犯罪活动中情节较轻，案发后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可以减轻处罚。据此，为保护公共财产不受侵犯，维护社会主义经济秩序，严惩严重经济犯罪，根据本案各被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第十二条，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十七条第一款，第六十七条，第六十八条，第六十九条和全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人褚时健犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币20万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币20万元。
二、被告人褚时健巨额财产中明显超过合法收入的差额部分，价值人民币403万元，港币62万元的财产依法没收。
三、被告人罗以军犯贪污罪，判处有期徒刑十四年，并处没收财产人民币13万元。
四、被告人乔发科犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币5万元。
【学理分析及适用指引】
《宪法》第33条明确规定：中华人民共和国公民在法律面前一律平等。而宪法又是母法，是其他法律的制定依据，刑法规定的法律面前人人平等的原则，为反对有法不依、执法不严和反对超越法律的任何特权，提供了法律武器，故法律面前人人平等的原则，也是我国刑法的一项基本原则。《刑法》第4条明确规定：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。其基本含义就是：就犯罪嫌疑人而言，任何人犯罪，都应当受到法律的追究；任何人不得享有超越法律规定的特权；对于一切犯罪行为，不论犯罪嫌疑人的社会地位、家庭出身、职业状况、政治面貌及才能、业绩如何，都一律平等地适用刑法，在定罪量刑时不应有所区别，应一视同仁，依法惩处。就被害人而言，任何人受到犯罪侵害，都应当依法追究，被害人的权益同样应当受到刑法的保护；不得因为被害人身份地位、财产状况等情况的不同而对犯罪和犯罪嫌疑人予以不同的刑法适用。具体地说，适用刑法面前人人平等原则具体体现在三个方面：
1.定罪平等。不允许将有罪认定为无罪，也不允许将重罪认定为轻罪，反之亦然。行为人地位的高低、权力的大小、金钱的多少都不能成为影响犯罪是否成立与罪名轻重的因素。另一方面，对于没有犯罪的人，也必须平等对待，不能随意动用刑法侵犯其法益。
2.量刑平等。一方面，在犯罪性质相同、危害程度相同、行为人的人身危险性相同的情况下，所处的刑罚必须相同；另一方面，该判重刑的不得判轻刑，该判轻刑的也不得免除刑罚；反之亦然。行为人地位的高低、权力的大小等都不能影响量刑的轻重。
3.刑罚执行平等。对于判处刑罚的人，应当严格依照《刑法》规定平等地执行。特别是在减刑、假释等方面，应以犯罪嫌疑人的悔改、立功表现以及《刑法》规定为依据，而不能根据其他非相关因素决定减刑与假释。
宪法确立了任何公民在法律面前都是平等的，不得因民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、受教育程度及财产状况等的不同而区别对待。在刑法方面，不允许任何人有超越刑法的特权，但也不允许对任何人有非法的从重处罚。
【法律规定】
《刑法》第五条 刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。
【案例一】
被告人李城因琐事对其妻弟王某好心存怨恨，遂起意绑架王某好之子王某。2005年4月12日下午5时许，李城以王某母亲服毒自杀，在合肥市住院，要带王某前去探望为由将王某骗至淮南市，并住进事先由原审被告人杨琴在乐都旅社开好的房间。当晚8时40分至13日下午5时期间，李城数次指使杨琴按照其意思与王某好电话联系，声称王某在她手中，向王某好勒索赎金3万元，并威胁不准报警。13日下午5时许，王某好将3万元赎金分两次存入事先由杨琴按照李城安排开具的邮政储蓄账户。之后，因怕罪行暴露，李城又起意杀人灭口。当晚8时许，李城将王某带至淮南市境内的舜耕山上，将王某上衣掀起裹住头部后，先用手机充电器电线勒住其颈部，并拳击其头部，尔后又抓住其头往地上撞击。在认为王某已死亡后，李城即逃离现场。经法医鉴定，王某所受损伤属轻伤。
罪责刑相互之间的关系及如何实现罪责刑相适应。
对于应不应当对被告人李城判处死刑是本案争议的焦点。合肥市人民检察院向合肥市中级人民法院提起公诉后，被告人李城对指控的事实无异议。其辩护人认为：李城没有导致被害人王某死亡，且其主观恶性不大，作案手段并不残忍，归案后认罪态度较好，不应判处死刑。
安徽省合肥市中级人民法院经审理认为：被告人李城为泄愤报复、勒索钱财而绑架无辜儿童，并致被绑架人轻伤，其行为构成绑架罪，且手段残忍，情节恶劣，应依法严惩。但根据《中华人民共和国刑法》的规定，犯绑架罪只有致被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，才能判处死刑，被告人李城在绑架中并未造成被害人死亡的结果，故对其不应当判处死刑。被告人杨琴受李城指使，数次与被害人亲属电话联系，索要赎金，并提供控制被害人处所及收取赎金的账户，其行为亦构成绑架罪。在绑架共同犯罪中，被告人李城起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人杨琴起次要作用，系从犯，根据其犯罪情节，应当减轻处罚。公诉机关指控罪名成立，但在庭审中提出的量刑意见不当。被告人李城绑架被害人勒索钱财后，怕罪行暴露又采用勒颈、拳击、撞击被害人头部的手段欲杀人灭口，足以认定其主观恶性深、犯罪手段残忍，故对李城的辩护人提出的李城主观恶性不大、犯罪手段并不残忍的辩护意见不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十七条第一款，第六十四条之规定，认定被告人李城犯绑架罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人杨琴犯绑架罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币1万元；作案工具小灵通手机一部、手机充电器电线予以没收。
一审宣判后，安徽省合肥市人民检察院抗诉提出：李城在绑架犯罪中实施了杀害被绑架人的行为，尽管由于其意志以外的原因没有造成被绑架人死亡的结果，同样应当适用《中华人民共和国刑法》第二百三十九条“杀害被绑架人的，处死刑”的规定。安徽省人民检察院支持抗诉的意见。检察员当庭发表的出庭意见认为：一审判决错误理解《中华人民共和国刑法》第二百三十九条“杀害被绑架人”的含义，导致适用法律不当，量刑畸轻。
安徽省高级人民法院经审理认为：原审被告人李城为泄愤报复、勒索钱财而绑架无辜儿童，为灭口又故意杀人，因其意志以外的原因未遂而致被绑架人轻伤，其行为已构成绑架罪，应依法惩处。原审被告人杨琴受李城指使，数次与被害人亲属电话联系，索要赎金，并提供控制被害人处所及收取赎金的账户，其行为亦构成绑架罪，应依法惩处。在绑架共同犯罪中，李城起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；杨琴起次要作用，系从犯，根据其犯罪情节，应当减轻处罚。对合肥市人民检察院的抗诉意见、安徽省人民检察院的支持抗诉意见及出庭意见，经审查认为：《中华人民共和国刑法》第二百三十九条第一款所规定的“杀害被绑架人”，不仅要有故意杀人的行为，还要有死亡结果的发生。本案中原审被告人李城虽犯罪手段残忍、情节恶劣，但其仅致被绑架人轻伤，而并未造成被绑架人死亡的结果，对其不应适用“杀害被绑架人的，处死刑”的规定。原判适用法律和量刑并无不当，故对抗诉意见、支持抗诉意见和出庭意见均不予采纳。辩护人的辩护意见成立，予以采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。
【案例二】
2007年10月31日晚，褚某未婚在家中产下一女婴，其母彭双分认为有失全家颜面，欲将该女婴掐死。后彭之子褚某某劝彭双分不要弄死婴儿，可将婴儿送人，并将婴儿移至另一房间。彭双分追过来吵闹，说“掐死她，你不掐死她，我就不活了”，迫使褚某某将婴儿掐死。褚某在此过程中未反对。该村村委会及村民证明褚某某、彭双分平时表现良好，要求法院从轻处罚。
直系血亲在出于无力抚养、顾及脸面等动机支配下，致新生婴儿死亡的，量刑时应考虑相关情节，体现罪责刑相适应原则。
石家庄市中级人民法院审理后认为：被告人彭双分在女儿非婚生育的巨大精神压力下，失去理智，其杀人动机与普通有预谋、有目的的故意杀人相比，主观恶性相对较小。被告人褚某某在彭双分的胁迫下实施了犯罪，其主观恶性更小，犯罪情节更轻，造成的社会影响和危害更小。他们的犯罪行为得到了婴儿母亲的默认、宽容和当地群众的同情，造成的社会影响和危害相对较小。根据本案具体的犯罪事实、犯罪情节和对社会的危害程度，依据罪责刑相适应的原则从轻处罚，法院以被告人彭双分犯故意杀人罪，以属于“情节较轻”为由判处有期徒刑八年；以被告人褚某某犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
【学理分析及适用指引】
罪责刑相适应原则，又称罪责刑相称原则、罪责刑相当原则。此处的罪，是指行为人实施的刑法分则所规定的具体犯罪；责，是指刑事责任，即行为人因实施犯罪所应当受到的非难和谴责；刑，是指刑罚，即根据行为人所实施行为的刑事责任的具体体现，具体表现为对具体权益的限制或剥夺。罪责刑相适应原则最通俗的表达是：刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪的罪刑和承担的刑事责任相适应，重罪重罚，轻罪轻罚，同罪同罚，罚当其罪。
根据《刑法》第5条的规定，人民法院在对犯罪嫌疑人量刑时，应根据罪行的严重程度和影响刑事责任的各种因素来确定刑罚，不得任意加重、减轻，应做到罪、责、刑相适应，以实现刑事法治的合理、公正和刑事司法的权威。罪责刑相适应原则有其特定的含义，其要求罪、责、刑之间保持内在的、对应的均衡关系即有罪当罚，无罪不罚；轻罪轻罚，重罪重罚；一罪一罚，数罪并罚；同罪同罚；刑罚性质应与犯罪性质相适应。作为刑法的基本原则，罪责刑相适应原则在刑法中的体现表现在：
1.立法层面。规定了科学的刑罚体系，主刑和附加刑之间相互衔接、相互配合，并按轻重次序进行了排列，最重的刑罚可以剥夺人的生命、自由，轻微的可以限制人的自由和剥夺人的财产。
2.司法层面。根据犯罪行为社会危害性程度的不同，规定了轻重有别的处罚方法和原则，如从轻、从重、数罪并罚等。罪责刑相适应原则也是建立刑法分则体系的重要根据之一。
罪责刑相适应应当包括立法上的相适应、司法上的相适应和执法上的相适应。在具体定罪量刑中，应当注意罪责刑之间纵向和横向上的均衡和适应。
【法律规定】
《刑法》第六条 凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。
凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。
犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。
最高人民法院《关于审理拐卖妇女案件适用法律有关问题的解释》（法释〔2000〕1号，2000年1月25日施行）（摘录）
第二条 外国人或者无国籍人拐卖外国妇女到我国境内被查获的，应当根据刑法第六条的规定，适用我国刑法定罪处罚。
第三条 对于外国籍被告人身份无法查明或者其国籍国拒绝提供有关身份证明，人民检察院根据刑事诉讼法第一百二十八条第二款（现刑事诉讼法第一百五十八条第二款——编者注）的规定起诉的案件，人民法院应当依法受理。
【案例】
被告人孙亚范、段冠军及孙志霞为获取非法利益，预谋将境内人员偷渡到境外。2003年12月至2004年1月间，孙亚范先后找到段冠军及孙志霞，商定由段冠军负责办理偷渡人员由境内前往埃及的旅游签证及往返机票、由孙志霞负责联系埃及当地人接机及将偷渡人员偷渡至以色列。孙亚范、段冠军先后找到我国境内沈阳市、营口市、铁岭市的王某某、刘某成、刘某忠等16人，每人收取了部分费用。2004年1月16日，王某某等16人持段冠军为其办理的旅游签证乘机由北京前往阿拉伯埃及共和国。同年1月23日、26日，上述人员分两批在孙志霞的安排下从埃及偷越埃以边境至以色列，并由孙亚范安排人在以色列将上述人员接收。同年1月29日，段冠军将上述人员机票中返程机票款退回。孙亚范、段冠军又从上述人员亲属手中收取余款，前后共计收取人民币80万余元，相应款项被孙亚范、段冠军、孙志霞三人分赃。
在中国境内实施犯罪预备行为也应认为犯罪地在中国领域内，依法应适用中国刑法。
沈阳市和平区人民法院经过审理，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第（二）项、第二十五条第一款、第六十四条及第五十三条之规定，认定被告人孙亚范犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币2万元；认定被告人段冠军犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币2万元；认定被告人孙志霞犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币3万元。被告人孙亚范、段冠军不服，向沈阳市中级人民法院提起上诉。
关于本案应不应当适用中国刑法，上诉人段冠军以其没有参与预谋，对偷渡的事并不知情为由提起上诉。其辩护人除提出上述相同观点外，还提出本案偷渡人员偷越埃及、以色列边境，侵犯的是埃及、以色列出入境管理制度，其行为不受中国法律约束，原审定罪量刑适用法律错误的辩护意见。沈阳市中级人民法院认为：关于上诉人段冠军所提出的没有参与预谋，对组织偷渡并不知情的上诉理由。经查，认定段冠军参与共同犯罪的事实，有数名偷渡人员的证人证言、其他相关证人证言、书证及被告人有罪供述予以证明，证据之间相互吻合、互相印证，证据体系完整。本案事实清楚、证据充分，足以认定。关于其辩护人所提出的本案不受中华人民共和国法律约束，原审适用法律错误的辩护意见。经查，原审被告人在我国境内组织人员，通过中转与目的国接壤的第三国进行偷渡，不仅实施了非法穿越埃以边境的行为，同时亦达到了非法跨越中以国境的目的，客观上损害了中华人民共和国国家形象和国际声誉。并且，本案犯罪主体为中国公民，依刑法属人管辖原则，理应受主权国家法律制度约束。故上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，无事实及法律依据，不予采纳。
综上，沈阳市中级人民法院认为：上诉人孙亚范、段冠军及原审被告人孙志霞组织他人偷越国（边）境，组织人数众多，其行为均已构成组织他人偷越国（边）境罪。原判事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人孙亚范提出撤回上诉的申请，应予准许。依照《中华人民共和国刑法》第七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百三十九条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。准许上诉人孙亚范撤回上诉。
【学理分析及适用指引】
刑事管辖权是国家主权的一个重要组成部分。一个独立自主的国家，无不在刑法中对刑法的空间效力即刑事管辖权的范围问题作出规定，我国也不例外。我国《刑法》第6条第1款对我国刑法的空间效力作了原则性的规定：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。该条第2款和第3款又对这一原则作了补充。第2款规定：凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。第3款规定：犯罪的行为或结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。针对原则性规定，有三个方面我们应当予以说明，按照条文的行文顺序依次是：在中华人民共和国领域内—→犯罪—→法律有特别规定的。
1.中华人民共和国领域内。所谓中华人民共和国领域内，是指我国国境以内的全部空间区域，具体包括：（1）领陆，即国境线以内的陆地及其地下层，这是国家领土的最基本和最重要的部分。（2）领水，即国家领陆以内与陆地邻接的一定宽度的水域，包括内水、领海及其地下层。内水包括内河、内湖、内海以及同外国之间界水的一部分，通常以河流中心线或主航道中心线为界。领海即与海岸或内水相邻接的水域，包括海床和底土。（3）领空，即领陆、领水的上空。（4）我国的船舶、飞机或其他航空器。根据国际条约和惯例，我国的船舶、飞机或其他航空器，属于我国领土的延伸，应适用我国刑法。这一点在我国《刑法》第6条第2款中得到规定：凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。（5）我国驻外使领馆。根据我国承认的《维也纳外交关系公约》的规定，各国驻外大使馆、领事馆不受驻在国的司法管辖而受本国的司法管辖。这些地方亦视同为我国领域，在其内发生的任何犯罪都适用我国刑法。
2.犯罪的界定。在刑法上，犯罪行为和犯罪结果先后紧密相连发生、犯罪行为和危害结果在同一个地方发生是常态，而犯罪行为和犯罪结果之间在时间上和地理上存在差异是非常态，但这种非常态也是非常普遍的，这在理论上被称为隔时犯和隔地犯。当犯罪行为和犯罪结果同时发生在中国领域内时，我国当然有管辖权，适用我国刑法进行规制。然而对犯罪行为或犯罪结果有一项发生在中国境内，而另一项没在中国境内发生的，我国刑法有没有管辖权存有争议。针对犯罪行为与犯罪结果在时间或地点方面存在跨国界等情况，我国刑法又进一步明确了什么是犯罪发生在中国。我国《刑法》第6条第3款规定：犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。此处包括三种情况：（1）犯罪行为与犯罪结果均发生在我国境内，这是较常见的情况；（2）犯罪行为在我国领域内实施，但犯罪结果发生于国外，如在我国境内邮寄装有炸药的包裹，在境外发生爆炸；（3）犯罪行为实施于国外，但犯罪结果发生于我国境内，如在我国境外开枪，打死境内居民。根据我国《刑法》的规定，上述三种情况均适用我国刑法。
3.法律有特别规定。《刑法》第6条在确立属地管辖基本原则的同时，提出了法律特别规定的例外情况，此处的例外一方面针对领域，另一方面针对犯罪。
（1）针对领域的特别规定主要有两个方面：
①《刑法》第90条规定：民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。这是为了照顾少数民族习惯和文化传统，切实保证民族自治权的行使，巩固多民族国家的团结、稳定与发展。
②对我国香港特别行政区和澳门特别行政区基本法作出的例外规定，以及对我国台湾地区的例外。根据“一国两制”的政策，香港特别行政区和澳门特别行政区将保持原有制度50年不变，相应的也就包括保持原有的法律制度不变。但这两个法域和大陆之间的就有关犯罪嫌疑人的司法协助过程中，并不是比照国与国之间司法协助的方式和程序进行的，而是一个主权国家内部不同法域之间的司法合作。因此，当香港或澳门将犯罪嫌疑人交到大陆的司法机关时，不能称之为引渡。这属于对刑法属地管辖权的一种事实限制。
（2）针对犯罪的特殊性而作的特殊规定：
①享有外交特权和豁免权的人犯罪的。所谓外交特权和豁免权，是指根据国际公约，在国家间互惠的基础上为保证驻在本国的外交代表机构及其工作人员正常执行职务而给予的一种特别权利和待遇。享有外交豁免权的有关人员承担着尊重我国法律法规，不得侵犯我国国家主权，违反我国法律的义务。一旦发生违法犯罪现象，应依我国《刑法》第11条规定，享有外交豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。故应通过外交途径加以解决，诸如要求派遣国召回，宣布其为不受欢迎的人，限期离境等。
②现行刑法施行后国家立法机构制定的特别刑法规定的犯罪。如单行刑法和附属刑法规定的犯罪。针对这种情况，应当按照特别法优于普通法的原则处理。
刑法管辖权中的属地管辖权，是各个国家管辖权的最主要原则，我国也不例外。在适用中，应当注意某些隔地犯的管辖权的确定问题。关于在中国境内中转犯罪的属地管辖问题，简单地说，应当实质地考察行为人的行为是不是在中国境内，以及中国刑法对其在实质上是不是具有属地管辖权。
【法律规定】
《刑法》第七条 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。
中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。
【案例一】
被告人项建华在南斯拉夫贝尔格莱德市经商期间，于2002年3月初伙同同乡陈官平（另案处理）预谋绑架在该市经商的中国公民沈某勒索钱财，商定由项负责在中国设立账户，转移赎金。同年3月7日12时许（贝尔格莱德时间，下同），由陈官平纠集邱立忠、季兴春（均另案处理）等人，并雇佣两名南斯拉夫籍男子，在贝尔格莱德革命大街229号沈某住处附近停车场，由这两名南斯拉夫籍男子冒充警察将沈某绑架。在关押沈期间，陈官平、邱立忠、季兴春等人多次殴打沈（经鉴定构成轻伤），并多次通过电话以“撕票”要挟，迫使沈某家属同意交付赎金人民币200万元。与此同时，项建华按预谋，通过电话指示在中国的黄蓉、项东廷（均另案处理）用他人身份到温州、北京的招商银行开设账户。3月9日至12日，沈某的父亲依照绑匪的指令，将200万元人民币赎金通过上海市招商银行兰溪支行打入黄蓉、项东廷开设的账户内。黄蓉、项东廷又依照项建华的指令，将上述赃款提现、转账。项建华获赃款人民币30余万元。3月12日沈某获释。
中国公民在国外犯罪的，根据属人管辖原则，应适用我国刑法。
上海市第二中级人民法院经审理，依照《中华人民共和国刑法》第七条第一款、第二百三十九条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人项建华犯绑架罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币30万元。
二、违法所得予以追缴。
被告人不服，向上海市高级人民法院提起上诉。
上海市高级人民法院经审理认为：项建华到案后，对自己事先与陈官平共谋绑架沈某，并负责在国内冒名开设账户，收取、转移赎金的事实共作过八次供述，另有一份亲笔供词。其中，项建华关于沈某被绑架后，其从陈官平处得知有两名南斯拉夫人冒充警察参与绑架、沈有哮喘病等细节的供述，与被害人沈某的陈述相吻合。而且证人范某某、胡某某的证词亦证实项建华参与绑架沈某。项建华关于邱立忠、季兴春等人参与绑架的供述，得到证人胡某某的证词的印证。项建华否认参与绑架，辩称自己的有罪供述均系编造的上诉理由，缺乏事实依据。项建华以勒索财物为目的，伙同他人共谋绑架，并按分工指使他人冒名开设银行账户，收取、转移赎金，其行为已构成绑架罪，依法应予惩处。项建华否认犯罪的上诉理由不能成立。上海市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，应予采纳。原判认定项建华参与绑架的事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑均无不当，审判程序合法。
综上，上海市高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项和《中华人民共和国刑法》第六条第三款、第七条第一款、第二百三十九条第一款、第五十六条第一款之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。
【案例二】
被告人刘某某于1999年8月被上海中海劳务合作有限公司聘用为对外劳务船员，居住地为上海市虹口区。刘某某于2002年11月在巴拿马金碧船务有限公司的远洋货轮“金碧号”任三副。同年12月17日，“金碧号”从印度驶往新加坡的航行途中，被告人刘某某因船只发生倾斜及船速问题与加拿大籍船长马某某发生争执并扭打，刘遂用美工刀朝马某某颈部划了一刀，马某某旋即倒地死亡。
中国公民在外籍远洋货轮上犯罪，犯罪地为公海的案件应根据属人管辖原则和被告人离境前的居住地确定管辖法院。
“金碧号”为船舶，被害人系外籍公民，案发时该轮在公海上航行。由于本案被告人刘某某系中国公民，且其所犯的故意杀人罪，根据《中华人民共和国刑法》第七条规定，适用我国刑法，我国法院对本案具有管辖权。同时，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定，中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪，由该公民离境前的居住地或者原户籍所在地的人民法院管辖，遂确定上海市第二中级人民法院审理此案。上海市第二中级人民法院依法对本案进行了审理。
【学理分析及适用指引】
根据《刑法》第7条第1款规定，我国公民在我国领域外犯罪的，无论按照当地法律是否认为是犯罪，亦无论罪行是轻是重，以及是何种罪行，也不论其所犯罪行侵犯的是何国或何国公民的利益，原则上都适用我国刑法。只是按照我国《刑法》的规定，该中国公民所犯之罪的法定最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。所谓可以不予追究，不是绝对不追究，而是保留追究的可能性。此外，鉴于国家工作人员和军人在域外犯罪的严重性和对国家形象的破坏性，根据《刑法》第7条第2款规定，如果是我国国家工作人员或者军人在域外犯罪，则不论其所犯之罪按照我国《刑法》的规定法定最高刑是否为3年以下有期徒刑，我国司法机关都要追究其刑事责任。同时《刑法》第10条规定：凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。这条规定，包括我国公民在域外犯罪的情况在内，表明我国作为一个独立自主的主权国家，其法律具有独立性，外国的审理和判决对我国没有约束力。但是从实际情况及国际合作角度出发，为了使被告人免受过重的双重处罚，又规定对在外国已经受过刑罚处罚的被告人可以免除或者减轻处罚。这样既维护了我国的国家主权，又从人道主义出发对被告人的具体情况做了实事求是的考虑，充分体现了原则性与灵活性的统一。
针对属人管辖权，应当首先明确的是，《刑法》针对普通公民和国家工作人员、军人作了不同的规定。这显示了《刑法》对具有特殊身份的人的特殊规定。因为国家工作人员和军人犯罪，对国家造成的损害要比普通公民实施犯罪更加严重。
【法律规定】
《刑法》第八条 外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。
【案例】
被告人岩本雄某，男，1957年4月6日生，出生于中华人民共和国上海市，日本人。1993年，岩本雄某在日本结识了中国公民葛某某。1997年8月，岩本雄某在上海市相遇葛某某，双方说起如葛欲偷渡去日本，岩本雄某可提供变造的护照及机票，并陪同葛一起至日本。葛同意，并商定事成之后给付费用日币200万元。同年9月6日，岩本雄某在上海市将一本有日本有效签证、贴有葛某某照片但署名“万美君”的中华人民共和国护照及上海至东京的飞机票交葛某某。次日，葛某某持该变造的护照，由岩本雄某陪同，从上海虹桥国际机场非法出境，偷渡至日本。事成后，岩本雄某如数收到葛某某给予的日币200万元，折合人民币136891元，并收回该护照。
1998年6～7月间，岩本雄某在日本结识了中国公民徐某某。同年10月，岩本雄某在日本接受徐某某委托，为徐妻潘某办理变造护照偷渡至日本。同月5日，岩本雄某在上海市将一本有日本有效签证、贴有潘某照片但署名为“曲萍”的中华人民共和国护照及上海至东京的飞机票交潘某。次日，潘某持该变造的护照，由岩本雄某陪同，从上海虹桥国际机场非法出境，偷渡至日本。嗣后，岩本雄某收到徐某某给予的日币170万元，折合人民币104960.55元，并收回该护照。
此外，岩本雄某于1999年1月19日、2月14日，在日本东京分别向中国公民吴某某、徐某某提供了变造的中华人民共和国护照，又为吴、徐分别代买了东京至上海的飞机票，并收取费用各10万日元，折合人民币共计14 491.8元。
外国人在中华人民共和国领域外实施侵犯中华人民共和国国家或公民利益的行为，法定最低刑为三年以上有期徒刑的，我国刑法方有适用的效力。
上海市人民检察院第二分院指控：被告人岩本雄某自1997年8月至1999年2月，在日本、中国上海市等地，采用向偷渡者葛某某、潘某、吴某某、徐某某提供变造的护照、飞机票等方法，非法组织葛、潘两人从上海虹桥国际机场非法出境偷渡至日本，吴、徐两人从上海虹桥国际机场非法入境。为证实前述指控事实，公诉人当庭出示了上海虹桥边防检查站出境登记卡、宣读了证人葛某某、吴某某、徐某某、潘某的证词、上海市公安局鉴定书等证据。据此，公诉机关认为，被告人岩本雄某的行为构成组织他人偷越国境罪，依法应予处罚。
被告人岩本雄某对起诉书指控其在中国上海市向葛某某、潘某提供变造的护照、飞机票，并陪同葛、潘偷渡至日本及在日本向吴某某、徐某某提供变造护照的事实供认不讳，但其辩称，因受徐某某之托分别为徐某某、吴某某提供变造护照的同时，还为徐、吴代购了二张从日本东京回中国上海的飞机票，故其为徐、吴提供变造护照的行为不属组织他人偷越国境的行为。其辩护人对起诉书指控岩本雄某组织葛某某、潘某偷渡至日本的行为及定性不持异议，但认为岩本雄某在日本向吴某某、徐某某提供变造护照的行为，应认定其构成提供变造的出入境证件罪，按照《中华人民共和国刑法》第八条之规定，被告人岩本雄某这一行为不适用《中华人民共和国刑法》。
上海市第二中级人民法经审理认为：被告人岩本雄某在中华人民共和国领域内，分别向中国公民葛某某、潘某提供变造的中华人民共和国护照，其行为构成了提供变造的出入境证件罪，依法应予处罚。被告人岩本雄某在向葛某某、潘某提供变造护照的同时，虽还向葛、潘分别提供了飞机票，并陪同出境，但这些行为尚不属策划、联络、安排等组织他人偷越国境的行为，故公诉机关指控被告人岩本雄某犯组织他人偷越国境罪的罪名不当。被告人岩本雄某在日本分别向中国公民吴某某、徐某某提供变造的中华人民共和国护照并代购飞机票的行为，亦构成提供变造的出入境证件罪。鉴于被告人岩本雄某系日本公民，其在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家的犯罪，按照《中华人民共和国刑法》规定，此项犯罪的最低刑在有期徒刑三年以下，故依法不适用《中华人民共和国刑法》，对被告人岩本雄某的此部分辩解及其辩护人的辩护意见予以采纳。但其在中华人民共和国领域内向中国公民葛某某、潘某提供变造的中华人民共和国护照的行为并构成提供变造的出入境证件罪依法应予处罚。
综上，为维护中华人民共和国国家对出入境证件的管理秩序，根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百二十条及第八条、第三十五条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人岩本雄某犯提供变造的出入境证件罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币20万元，并处驱逐出境。
二、违法所得予以没收。
【学理分析及适用指引】
保护管辖原则是管辖权行使的一种方式。国家的对外独立权和对内最高权性质，决定了国家应当保护自己本国的国家主权、国家利益、本国公民的各种利益。最通俗的解释就是无论犯罪人是哪个国家的公民，也不论犯罪行为发生在哪一个国家，只要侵犯了一国的国家利益或一国公民的利益，该国家就有管辖权。
1.保护管辖是一种理想的状态，保护管辖原则的真正实现需要同时满足以下条件：
（1）犯罪主体。犯罪主体也就是适用保护管辖权的对象。根据《刑法》第8条之规定，应当是外国人。本条所称外国人，是指具有外国国籍和无国籍的人。它是一个非常广义的概念，外国人并不是指外国公民，而是指不具有中国国籍的所有人。只要实施侵犯我国国家利益或我国公民利益的行为人不具有中国国籍，就存在适用保护管辖原则的可能性。
（2）犯罪的性质或范围。犯罪的性质或范围也就是保护管辖原则适用于什么样的犯罪，适用于被害人是谁的犯罪。根据《刑法》第8条之规定，保护原则适用于：外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪。这是从犯罪的性质和范围上限定是否适用我国刑法。所谓对中华人民共和国国家犯罪，主要是指刑法规定的危害我国国家安全和利益的各种犯罪；所谓对中华人民共和国公民犯罪，主要是指我国刑法规定的侵犯我国公民人身权利、民主权利和其他权利的一些犯罪。
（3）刑度条件。刑度条件是要说明适用保护原则所需的刑罚的最低限度，也即是犯罪的严重程度。根据《刑法》第8条之规定，外国人针对中国国家或公民的犯罪，按我国刑法规定的最低刑为3年以上有期徒刑时，可以适用保护管辖原则。这是从犯罪的最低法定刑的高低的角度，限定是否适用我国刑法。最低法定刑3年以上有期徒刑，即为重罪。
（4）例外条件。例外条件就是不适用保护管辖原则的情形。根据《刑法》第8条但书的规定，外国人对我国国家或公民的犯罪，如果按照犯罪地的法律不受处罚的除外。即是说，外国人对中国国家或公民的犯罪，欲想根据保护管辖原则适用中国刑法，除了主体条件、犯罪性质条件、刑度条件之外，还要求这种行为在犯罪地国必须是犯罪行为。这类似于引渡原则中双重犯罪原则。
2.保护管辖的实施条件。除了上述四个条件外，保护管辖权的实施，还有一个更为重要的条件就是：中国司法机关必须实际控制了实施犯罪的外国人。因为犯罪嫌疑人是外国人，而且是在我国领域外犯罪，如果没有被我国司法机关抓获或者通过引渡程序引渡到中国，也无法适用我国刑法。
行使保护管辖权的一个重要前提，即行为人实施加害行为后进入加害国境内，才有可能实现这一管辖权。实践中除少数罪犯进入加害国境内被逮捕而被管辖外，多数需要通过引渡来完成。
【法律规定】
《刑法》第九条 对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。
【案例】
被告人阿丹·奈姆受他人指使，先后招引利都安·喜拉依特等其他9名被告人共同作案。1999年6月8日下午，阿丹·奈姆召集上述其他被告人，在马来西亚的墨新乘坐事先准备好的两艘快艇出发，当快艇航行到马来西亚海域一个小岛时，阿丹·奈姆发给每人一把刀作为作案工具。当晚，阿丹·奈姆等人乘坐的两艘快艇在马来西亚海域追上泰国油轮“暹罗差猜号”，阿丹·奈姆带领利都安·喜拉依特等人先后登上“暹罗差猜号”油轮，首先控制驾驶台，并将被害人差猜某、能为某等17名泰国船员捆绑关押起来。阿丹·奈姆指使达马·步得拉等人将船名“暹罗差猜号”（SIAMXANXAI）涂改为“奥米Ⅱ号”（OM9Ⅱ），将注册港曼谷（BANGKOK）涂改为新加坡（SINGAPORE），将烟囱由黑色涂改为蓝色。6月10日晚上，在马来西亚海域，阿丹·奈姆等人扣留泰国船员能为某后，将16名泰国船员赶下一艘快艇放走。劫持油轮后，阿丹·奈姆指挥油轮沿马来西亚、菲律宾、台湾航线航行，6月17日进入中国领海，在东经117°21′、北纬23°21′（即南澳岛附近海域），与中国杂货轮“正阳一号”（另案处理）联系销赃柴油事宜。当晚“正阳一号”与被涂改为“奥米Ⅱ号”的“暹罗差猜号”油轮在接收柴油时，被中国警方人赃俱获，缴获被涂改为“奥米Ⅱ号”的“暹罗差猜号”油轮一艘，柴油1900吨（合计价值人民币8340785元）。
针对中国参加或缔结的国际条约所规定的罪行，中国司法机关在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权。
本案中阿丹·奈姆等人抢劫泰国油轮的行为实施于马来西亚海域，后将劫得的油轮驶至我国海域予以销赃船上柴油，根据《制止危机海上航行安全非法行为公约》第六条第一款的规定，本案存在多个国家管辖权的重合。阿丹奈姆等人非中国公民，其抢劫行为不是在我国领域内实施的，抢劫的油轮也不是中国油轮或为中国公民所有，故此，我国刑法的属地原则、属人原则、保护管辖原则都不能适用于该案件。但是被告人阿丹·奈姆等人的行为属于国际犯罪中的海盗行为，根据我国参加签署的《联合国海洋公约》和《制止危机海上航行安全非法行为公约》的有关规定，以及该规定所确定的普遍管辖原则，我国可以在中国参加或缔结的国际条约所规定义务范围内行使管辖权。
庭审中，被告人利都安·喜拉依特、约翰罗斯曼多的辩护人提出被告人的行为应当以走私普通货物罪予以认定。汕头市中级人民法院认为：数被告人持刀对泰国船员威胁后进行了捆绑，劫持了泰国油轮，当场取得了财产，其行为既侵犯了财产所有权，也侵犯了泰国船员的人身权利，符合我国刑法关于抢劫罪的复杂客体条件。汕头市中级人民法院经审理认定，数被告人在公海上登上泰国籍油轮，首先控制油轮驾驶台，然后将17名泰国籍船员捆绑起来，进而控制了油轮上的石油，并在中华人民共和国领域内进行销赃，属于以非法占有为目的，并进而通过暴力、胁迫手段强行劫取他人财物的行为。根据《中华人民共和国刑法》第九条、第二百六十三条之规定，数被告人的行为已经构成抢劫罪，且抢劫数额特别巨大。公诉机关指控被告人抢劫罪的罪名成立。在共同抢劫中，被告人阿丹·奈姆起组织、指挥作用，且直接动手捆绑船员，系主犯，应依法惩罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第三十五条之规定，判决如下：
一、被告人阿丹·奈姆犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币30000元，驱逐出境。
二、被告人利都安·喜拉依特犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币20000元，驱逐出境。
三、被告人达马·步得拉犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币20000元，驱逐出境。
四、被告人约翰罗斯曼多犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币20000元，驱逐出境。
五、被告人乌山阿瓦斯得阿喜羊犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币20000元，驱逐出境。
六、被告人迪尼木达犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币20000元，驱逐出境。
七、被告人渥里默默希特犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元，驱逐出境。
八、被告人渣依那宾沙拉卡犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元，驱逐出境。
九、被告人穆罕默德沙飞里犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元，驱逐出境。
十、被告人那沙凯犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10000元，驱逐出境。
【学理分析及适用指引】
普遍管辖原则，亦称世界主义原则，是指“对于某些各国公民公认的普遍地危害国际和平与安全，破坏国际社会良好秩序及危害全人类利益的犯罪，不论罪行发生在哪里，也不论犯罪人具有何国国籍或者没有国籍，各国均有权依据国内刑法对罪犯进行审判和处罚”。
即每一个主权国家都有权根据国际法，对违反国际法的罪行，特别是对构成危害人类整体利益和其他共同利益的少数特定的犯罪，行使管辖权予以惩罚。
1987年6月全国人民代表大会常务委员会通过的《关于对中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行行使管辖权的决定》中规定：对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内，行使刑事管辖权。随着我国国际地位的日益提高，对外交往日益频繁，近年来我国缔结和参加了许多有犯罪规定的国际公约，且今后还会参加一些国际公约。中国作为国际社会有责任的一员，为信守承诺，履行我国承担的国际义务，打击国际犯罪，特别将普遍管辖原则规定到我国刑法中，当然这也是顺应国际刑事立法的需要。
中华人民共和国缔结或者参加的国际公约，是指已经由全国人民代表大会常务委员会批准的我国缔结或者参加的有犯罪规定的国际公约，如《关于制止非法劫持航空器的公约》《关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约》《防止及惩治灭绝种族罪公约》《联合国海洋法公约》《制止危及海上航行安全非法行为公约》《反对劫持人质国际公约》《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》等，这些国际公约中分别规定了一些国际犯罪，如劫持航空器罪、劫持船只罪、海盗罪、贩毒罪等等。凡参加了这些国际公约的国家，就承担了对这些国际犯罪进行斗争的义务。针对犯了上述公约所规定的罪的人，根据国际公约的规定，如果缔约国不将罪犯引渡给他国，就应当根据或引渡或起诉原则，由该国行使刑事管辖权，依照该国的法律对犯罪人进行追究。
中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，主要是指在我国领域外犯了国际公约所规定的罪，而进入我国领域内的外国人所实施的罪行。即便是犯罪人实施了上述公约所规定的犯罪，但我国若要行使刑事管辖权，应当同时具备以下条件：
（1）必须是中华人民共和国缔结或者参加的国际公约中所规定的犯罪，对没有缔结或参加的国际公约中规定的犯罪，不能行使刑事管辖权。
（2）必须是在我国所承担条约义务的范围内，如果我国对公约中的某些规定声明保留，则对此就不承担义务，我国缔结或者参加的国际公约中，凡是没有声明保留的，都属于我国所承担的义务范围之内。本条所说的刑事管辖权，是指我国司法机关依法行使的侦查、起诉、审判权。
（3）犯罪人必须在中国境内抓获，或者通过引渡措施被引渡到我国。
对于某些国际社会规定的、严重危害国际社会的犯罪，我国在承担国际条约义务的范围内，根据普遍管辖原则进行刑事处罚。但前提是犯罪人在中国境内被抓获。除此之外，还应当明确的是，针对该种犯罪，应当首先判断能不能适用属地管辖、属人管辖或者保护管辖。
【法律规定】
《刑法》第十条 凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。
【案例】
张志刚，男，天津中益海运公司“鹏飞号”货轮水手长。崔景炎，天津中益海运公司“鹏飞号”货轮木工。1998年1月29日17时许，被告人张志刚、崔景炎因贪图钱财，接受组织偷渡人房某、顾某某、林某（均另案处理）支付的好处费人民币4～5万元后，将偷渡人员陈某某、王某某由天津新港码头带上张、崔二人工作的“鹏飞号”货轮。并将陈、王二人藏匿于船头前尖仓库内。在“鹏飞号”货轮起航驶往日本海上航行期间，二被告人多次给陈、王二人提供食物、水及御寒用品。2月2日7时许，二被告人发现偷渡人员王某某死亡。二被告人经商量后，将王的尸体藏匿于前尖仓库一隐蔽处，将陈某某转移他处藏匿。2月3日，“鹏飞号”货轮停靠日本兵县尼崎港，在日本警方检查时，发现了偷渡人员。后将张志刚、崔景炎查获扣留。经日本警方鉴定，王某某系被冻死。1998年6月1日、6月13日，崔景炎、张志刚分别被遣返回国。
在中国有管辖权的情形下，如何依法适用《刑法》第十条关于在外国受过刑事处罚可以免除或减轻处罚的规定。
该案的主要争议点就在于，张志刚和崔景炎二人已经在日本接受过刑罚，能不能根据《中华人民共和国刑法》第十条的规定，免除或减轻处罚。针对检察院的指控，被告人张志刚对指控的事实供认不讳，希望得到法庭从轻处罚。其辩护人则提出：被告人张志刚主观恶性较轻，一贯表现较好；被告人张志刚在日本受到过刑罚处罚，依照《中华人民共和国刑法》第十条的规定，应当免除或者减轻处罚。被告人崔景炎对指控的事实供认不讳，希望得到法庭从轻处罚。其辩护人提出：（1）被告人崔景炎系本案从犯，没有得到任何赃款；（2）被告人崔景炎受到过日本的刑罚处罚，应依法免除或者减轻处罚；（3）被告人崔景炎无前科，系初犯。
公诉机关天津市塘沽区人民检察院则认为：本案的犯意是由被告人张志刚提起的，被告人崔景炎的作用确实要小于被告人张志刚，但不能区分主从关系；本案应适用《中华人民共和国刑法》第六条的规定，而不能适用《中华人民共和国刑法》第十条的规定。
天津市塘沽区人民法院经审理后认为：公诉机关指控张志刚、崔景炎犯运送他人偷越国（边）境罪的基本事实清楚，罪名成立。二被告人主观上具有非法运送他人偷越国境的犯罪故意，客观上实施了违反国家出入境管理法规，运送他人偷越国境的行为，且在运送中造成一人死亡，其行为均已构成运送他人偷越国（边）境罪。根据《中华人民共和国刑法》第六条第二款规定，凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，适用本法。按照国际法惯例，凡属国家所有的或者其他公有船舶，无论是在公海上还是在外国领水内，都视为该国领土的浮动部分，即属于拟制领土的范畴。天津中益海运公司所属的“鹏飞号”货轮，系公有船舶，被告人张志刚、崔景炎在公有船舶上实施的犯罪行为，应适用我国刑法。而《中华人民共和国刑法》第十条规定的，是在我国领域外犯罪如何处罚的情况。因此，本案应适用《中华人民共和国刑法》第六条的规定，而不能适用《中华人民共和国刑法》第十条的规定。故辩护人提出的对被告人在处罚上应适用《中华人民共和国刑法》第十条规定的辩护理由，法院不予采纳。
综上，天津市塘沽区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第六条、第三百二十一条第二款、第五十三条，判决如下：
一、张志刚犯运送他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元。
二、崔景炎犯运输他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元。
【学理分析及适用指引】
外国刑事判决的效力，是指当本国具有刑事管辖权的犯罪行为受到外国法院确定的有罪还是无罪判决时，本国是否承认外国刑事判决的效力问题。对此，在立法上有三种方式：
1.消极承认。即外国生效的刑事判决并不制约本国刑罚权的实现，不管外国所作的是有罪判决还是无罪判决，本国都有权就同一行为重新审判，但对外国判决及刑罚执行的事实在量刑时给予考虑。
2.积极承认。即将外国确定的刑事判决与本国的刑事判决同等看待。外国判决所认定的刑罚尚未执行或未完全执行的，国内法院执行该判决或尚未执行完毕的刑罚。如果所判刑罚已经执行完毕，在国内也视为刑罚已经执行完毕。
3.有的国家根据不同情况，兼采积极承认和消极承认的做法。
我国《刑法》第10条规定：凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。该规定表明我国作为一个独立自主的主权国家不受外国审判效力的约束，同时又照顾到被告人在外国已经受刑罚处罚的事实情况，体现了原则性与灵活性的统一，是妥当的。根据刑法的属人原则，中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用中华人民共和国刑法。除非是按照本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。但如果是中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，不考虑所犯之罪的刑罚轻重，一律适用中国刑法。虽然刑法理论上有一事不再理原则，在国际法上有时对这一原则视而不见。此处所说的在我国领域外犯罪的，犯罪主体既包括我国公民，也包括外国人或者无国籍人，犯罪行为是指根据本法第7条规定，我国公民、国家工作人员和军人在我国领域外的犯罪，也包括第8条规定的外国人在我国领域外对我们国家和我国公民的犯罪，对于这些人在我国领域外犯罪，虽然经外国审判，但依照我国刑法应当负刑事责任的，仍然可以依照我国刑法处理。这是国家主权原则和保护原则在我国刑法中的体现。从这个原则出发，我国可以不受外国审判的约束。但是，应当注意的是，此处使用的是“可以”，而没有用“应当”，因此对于已经外国审判的犯罪，还要不要再依照我国刑法处理，需根据具体案件的具体情况决定，并不要求对于外国已审判的犯罪，一律再依照我国刑法处理。
对于外国刑事判决的问题，应当掌握的原则是：现在国际社会基本上是持消极承认的态度。除此之外，在外国刑事判决的承认问题上，还应当注意两个方面：第一，一事不再理原则的适度让步，即在定罪与否问题上不受该原则的限制，但在量刑上可以适度考虑，故而可以免除或减轻处罚；第二，看作出刑事判决的对方国家对该案件有没有管辖权。
【法律规定】
《刑法》第十一条 享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。
全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国外交特权与豁免条例》（1986年9月5日通过）（摘录）
第十四条 外交代表享有刑事管辖豁免。
外交代表享有民事管辖豁免和行政管辖豁免，但下列各项除外：
（一）外交代表以私人身份进行的遗产继承的诉讼；
（二）外交代表违反第二十五条第三项规定在中国境内从事公务范围以外的职业或者商业活动的诉讼。
外交代表免受强制执行，但对前款所列情况，强制执行对其人身和寓所不构成侵犯的，不在此限。
外交代表没有以证人身份作证的义务。
第十五条 外交代表和第二十条规定享有豁免的人员的管辖豁免可以由派遣国政府明确表示放弃。
外交代表和第二十条规定享有豁免的人员如果主动提起诉讼，对与本诉直接有关的反诉，不得援用管辖豁免。
放弃民事管辖豁免或者行政管辖豁免，不包括对判决的执行也放弃豁免。放弃对判决执行的豁免须另作明确表示。
【案例】
（略）
【学理分析及适用指引】
本条规定的外交特权和豁免权，是指一个国家为了保证和便利驻在本国的外交代表、外交代表机关以及外交人员履行职务，而给予他们的一种特殊权利和待遇。这种特殊权利和待遇是各国之间按照平等、相互尊重的原则，根据国际惯例和国际公约、协议，相互给予的。根据国际公约的精神，全国人民代表大会常务委员会于1986年制定了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》。这种特殊权利和豁免权包括：人身不可侵犯；办公处、住处和文书档案不可侵犯；免纳关税；不受驻在国的司法管辖等等。
1.享有外交特权和豁免权人的种类。享有这种外交特权和豁免权的外国人主要包括：
（1）外国的国家元首、政府首脑、外交部长。
（2）外国驻本国的外交代表、大使、公使、代办和同级别的人和具有外交官衔的使馆工作人员（一、二、三等秘书，随员，陆海空武官，商务、文化、新闻参赞或专员）以及他们的家属（配偶、未成年之子、未婚之女）等。
（3）执行职务的外交使差。
（4）根据我国同其他国家订立的条约、协定享受若干特权和豁免权的商务代表。
（5）经我国外交部核定享受若干特权和豁免的下列人员：①途经或临时留在我国境内的各国驻第三国的外交官；②各国派来中国参加会议的代表；③各国政府来中国的高级官员；④按照联合国宪章规定和国际公约享受特权和豁免的其他人员。
（6）总领事、领事、副领事、领事代理人、名誉领事和其他领馆人员。
2.外交途径解决刑事责任的方式。上述享有外交特权和豁免权的外国人触犯我国刑法的行为，并非不构成犯罪，而是犯了罪不交付我国法院审判，他们的刑事责任通过外交途径解决。一般有下列几种方式：
（1）要求派遣国召回；
（2）建议派遣国依法处理；
（3）对罪行严重的，由我国政府宣布其为“不受欢迎的人”，限期出境。这是国际上保证国与国之间正常交往通行的做法和必需的条件保障，是根据国家间互惠原则作出的规定。
【法律规定】
《刑法》第十二条 中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》（法释〔2015〕19号，2015年11月1日施行）
为正确适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》，根据《中华人民共和国刑法》第十二条规定，现就人民法院2015年11月1日以后审理的刑事案件，具体适用修正前后刑法的有关问题规定如下：
第一条 对于2015年10月31日以前因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪的，不适用修正后刑法第三十七条之一第一款的规定。其他法律、行政法规另有规定的，从其规定。
第二条 对于被判处死刑缓期执行的犯罪分子，在死刑缓期执行期间，且在2015年10月31日以前故意犯罪的，适用修正后刑法第五十条第一款的规定。
第三条 对于2015年10月31日以前一人犯数罪，数罪中有判处有期徒刑和拘役，有期徒刑和管制，或者拘役和管制，予以数罪并罚的，适用修正后刑法第六十九条第二款的规定。
第四条 对于2015年10月31日以前通过信息网络实施的刑法第二百四十六条第一款规定的侮辱、诽谤行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，适用修正后刑法第二百四十六条第三款的规定。
第五条 对于2015年10月31日以前实施的刑法第二百六十条第一款规定的虐待行为，被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的，适用修正后刑法第二百六十条第三款的规定。
第六条 对于2015年10月31日以前组织考试作弊，为他人组织考试作弊提供作弊器材或者其他帮助，以及非法向他人出售或者提供考试试题、答案，根据修正前刑法应当以非法获取国家秘密罪、非法生产、销售间谍专用器材罪或者故意泄露国家秘密罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是，根据修正后刑法第二百八十四条之一的规定处刑较轻的，适用修正后刑法的有关规定。
第七条 对于2015年10月31日以前以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益，根据修正前刑法应当以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或者妨害作证罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是，根据修正后刑法第三百零七条之一的规定处刑较轻的，适用修正后刑法的有关规定。
实施第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，根据修正前刑法应当以诈骗罪、职务侵占罪或者贪污罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。
第八条 对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释可以罚当其罪的，适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。根据修正前刑法判处死刑缓期执行足以罚当其罪的，不适用修正后刑法第三百八十三条第四款的规定。
第九条 本解释自2015年11月1日起施行。
最高人民法院《关于在裁判文书中如何表述修正前后刑法条文的批复》（法释〔2012〕7号，2012年6月1日施行）
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
近来，一些法院就在裁判文书中引用修正前后刑法条文如何具体表述问题请示我院。经研究，批复如下：
一、根据案件情况，裁判文书引用1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的刑法条文，应当根据具体情况分别表述：
（一）有关刑法条文在修订的刑法施行后未经修正，或者经过修正，但引用的是现行有效条文，表述为“《中华人民共和国刑法》第条”。
（二）有关刑法条文经过修正，引用修正前的条文，表述为“1997年修订的《中华人民共和国刑法》第条”。
（三）有关刑法条文经两次以上修正，引用经修正、且为最后一次修正前的条文，表述为“经年《中华人民共和国刑法修正案（×）》修正的《中华人民共和国刑法》第条”。
二、根据案件情况，裁判文书引用1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订前的刑法条文，应当表述为“1979年《中华人民共和国刑法》第条”。
三、根据案件情况，裁判文书引用有关单行刑法条文，应当直接引用相应该条例、补充规定或者决定的具体条款。
四、《最高人民法院关于在裁判文书中如何引用修订前、后刑法名称的通知》（法〔1997〕192号）、《最高人民法院关于在裁判文书中如何引用刑法修正案的批复》（法释〔2007〕7号）不再适用。
最高人民法院《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》（法释〔2011〕9号，2011年5月1日施行）
为正确适用《中华人民共和国刑法修正案（八）》，根据刑法有关规定，现就人民法院2011年5月1日以后审理的刑事案件，具体适用刑法的有关问题规定如下：
第一条 对于2011年4月30日以前犯罪，依法应当判处管制或者宣告缓刑的，人民法院根据犯罪情况，认为确有必要同时禁止犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的，适用修正后刑法第三十八条第二款或者第七十二条第二款的规定。
犯罪分子在管制期间或者缓刑考验期内，违反人民法院判决中的禁止令的，适用修正后刑法第三十八条第四款或者第七十七条第二款的规定。
第二条 2011年4月30日以前犯罪，判处死刑缓期执行的，适用修正前刑法第五十条的规定。
被告人具有累犯情节，或者所犯之罪是故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死刑缓期执行不能体现罪刑相适应原则，而根据修正后刑法判处死刑缓期执行同时决定限制减刑可以罚当其罪的，适用修正后刑法第五十条第二款的规定。
第三条 被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十五条的规定；但是，前罪实施时不满十八周岁的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条的规定。
曾犯危害国家安全犯罪，刑罚执行完毕或者赦免以后，在2011年4月30日以前再犯危害国家安全犯罪的，是否构成累犯，适用修正前刑法第六十六条的规定。
曾被判处有期徒刑以上刑罚，或者曾犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪，在2011年5月1日以后再犯罪的，是否构成累犯，适用修正后刑法第六十五条、第六十六条的规定。
第四条 2011年4月30日以前犯罪，虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行的，适用修正后刑法第六十七条第三款的规定。
第五条 2011年4月30日以前犯罪，犯罪后自首又有重大立功表现的，适用修正前刑法第六十八条第二款的规定。
第六条 2011年4月30日以前一人犯数罪，应当数罪并罚的，适用修正前刑法第六十九条的规定；2011年4月30日前后一人犯数罪，其中一罪发生在2011年5月1日以后的，适用修正后刑法第六十九条的规定。
第七条 2011年4月30日以前犯罪，被判处无期徒刑的罪犯，减刑以后或者假释前实际执行的刑期，适用修正前刑法第七十八条第二款、第八十一条第一款的规定。
第八条 2011年4月30日以前犯罪，因具有累犯情节或者系故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪并被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假释，适用修正前刑法第八十一条第二款的规定；2011年4月30日以前犯罪，因其他暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，2011年5月1日以后仍在服刑的，能否假释，适用修正后刑法第八十一条第二款、第三款的规定。
最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》 （法释〔1997〕12号，1998年1月13日施行）
第一条 刑法第十二条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。
第二条 如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。
第三条 一九九七年十月一日以后审理一九九七年九月三十日以前发生的刑事案件，如果刑法规定的定罪处刑标准、法定刑与修订前刑法相同的，应当适用修订前的刑法。
最高人民法院《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（法释〔1997〕5号，1997年10月1日施行）（摘录）
第一条 对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或者审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究行为人的刑事责任，适用修订前的刑法第七十七条的规定。
第二条 犯罪分子1997年9月30日以前犯罪，不具有法定减轻处罚情节，但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的，适用修订前的刑法第五十九条第二款的规定。
第三条 前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的刑法第六十一条的规定；1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用刑法第六十五条的规定。
第四条 1997年9月30日以前被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，适用刑法第六十七条第二款的规定。
第五条 1997年9月30日以前犯罪的犯罪分子，有揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，适用刑法第六十八条的规定。
第六条 1997年9月30日以前犯罪被宣告缓刑的犯罪分子，在1997年10月1日以后的缓刑考验期间又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，适用刑法第七十七条的规定，撤销缓刑。
第七条 1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的犯罪分子，因特殊情况，需要不受执行刑期限制假释的，适用刑法第八十一条第一款的规定，报经最高人民法院核准。
第八条 1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，适用修订前的刑法第七十三条的规定，可以假释。
第九条 1997年9月30日以前被假释的犯罪分子，在1997年10月1日以后的假释考验期内，又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定的，适用刑法第八十六条的规定，撤销假释。
最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（高检发释文〔2001〕5号，2001年12月17日施行）（摘录）
一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。
二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释法规、规章及条例，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。
三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释法规、规章及条例，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。
四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。
最高人民检察院关于《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的时间效力的批复（高检发研字〔2000〕15号，2000年6月29日发布）天津市人民检察院：
你院“关于《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的实施时间问题的请示”收悉。经研究，批复如下：
《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》是对刑法第九十三条第二款关于“其他依照法律从事公务的人员”规定的进一步明确，并不是对刑法的修改。因此，该《解释》的效力适用于修订刑法的实施日期，其溯及力适用修订刑法第12条的规定。
最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》 （高检发释字〔1998〕6号，1998年12月2日）四川省人民检察院：
你院川检发研（1998）10号《关于对连续犯罪、继续犯罪如何具体适用刑法第十二条的有关问题的请示》收悉，经研究，批复如下：
对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪并且应当追诉，按照下列原则决定如何适用法律：
一、对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉。
二、对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。
最高人民检察院《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》（高检发释文〔1997〕4号，1997年10月6日）
一、如果当时的法律（包括1979年刑法，中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例，全国人大常委会关于刑事法律的决定、补充规定，民事、经济、行政法律中“依照”“比照”刑法有关条款追究刑事责任的法律条文，下同）、司法解释认为是犯罪，修订刑法不认为是犯罪的，依法不再追究刑事责任。已经立案、侦查的，撤销案件；已批准逮捕的，撤销批准逮捕决定，并建议公安机关撤销案件；审查起诉的，作出不起诉决定；已经起诉的，建议人民法院退回案件，予以撤销；已经抗诉的，撤回抗诉。
二、如果当时的法律、司法解释认为是犯罪，修订刑法也认为是犯罪的，按从旧兼从轻的原则依法追究刑事责任：
1.罪名、构成要件、情节以及法定刑没有变化的，适用当时的法律追究刑事责任。
2.罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，根据从轻原则，确定适用当时的法律或者修订刑法追究刑事责任。
三、如果当时的法律不认为是犯罪，修订刑法认为是犯罪的，适用当时的法律；但行为连续或者继续到1997年10月1日以后的，对10月1日以后构成犯罪的行为适用修订刑法追究刑事责任。
【案例】
1997年9月9日下午，被告人黄洪贵见被害人陈某某的小孩和其他小孩在其院坝里玩耍，黄洪贵上前干涉并呵斥了陈某某的小孩。陈某某得知此事后与黄洪贵发生争吵，被他人劝阻。当晚，陈某某又来到黄洪贵家，双方发生殴打，殴打中，黄洪贵持尖刀连续刺陈某某数刀后逃离现场。陈某某经抢救无效于当晚死亡。四川省德阳市人民检察院以黄洪贵犯故意伤害罪，向四川省德阳市中级人民法院提起公诉。
发生在1997年《刑法》生效之前的行为如何适用现行《刑法》。
德阳市中级人民法院经审理以德阳市中级人民法院（2004）德刑初字第36号判决判处：（1）被告人黄洪贵犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；（2）被告人黄洪贵赔偿附带民事诉讼原告人刘安秀、刘德翠、陈兰、陈虎、陈伟丧葬费、被扶养人生活补助费共计36050元。判决作出后，被告人黄洪贵不服，向四川省高级人民法院提出上诉。
黄洪贵及其辩护人称：本案被害人陈某某存在明显过错，一审量刑过重；一审在附带民事判决中没有考虑被害人家属哄抢黄洪贵家庭财产、拆毁房屋的情节，应驳回附带民事诉讼原告人的诉讼请求。四川省高级人民法院根据事实和证据认为：上诉人（原审被告人）黄洪贵因纠纷用刀刺伤陈某某致死的行为构成故意伤害罪。鉴于本案系农村邻里纠纷，且陈某某在纠纷平息后又到黄洪贵家挑起事端，激化矛盾，有较大过错，可对黄洪贵酌情从轻处罚。黄洪贵的犯罪行为给附带民事诉讼原告人刘安秀、刘德翠、陈兰、陈虎、陈伟造成的经济损失依法应予赔偿。黄洪贵和其辩护人上诉、辩护提出“陈某某存在明显过错”，原判已作认定；关于黄洪贵和其辩护人提出“一审在附带民事判决中没有考虑被害人的家属哄抢被告人家庭财产、拆毁房屋的情节，应驳回附带民事诉讼原告人的诉讼请求”的意见，因黄洪贵伤害陈某某的犯罪行为发生后，所出现的陈某某的家属哄抢黄洪贵家庭财产、拆毁房屋的事实与本案无关，黄洪贵和其辩护人上诉、辩护认为应驳回附带民事诉讼原告人的诉讼请求的意见，不予支持。
对于应当适用新刑法还是旧刑法。一审适用的1997年《中华人民共和国刑法》，四川省高级人民法院认为本案发生在1997年9月9日，根据《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，应适用1979年《中华人民共和国刑法》，原判认定事实和定罪正确，民事赔偿恰当，审判程序合法，但适用法律错误且量刑过重。黄洪贵和其辩护人所提“量刑过重”的意见，予以采纳。
综上，四川省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第二款、第五十二条、第三十一条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条之规定，作出如下判决：
一、维持四川省德阳市中级人民法院（2004）德刑初字第36号刑事附带民事判决的第二项，即被告人黄洪贵赔偿附带民事诉讼原告人刘安秀、刘德翠、陈兰、陈虎、陈伟丧葬费、被扶养人生活补助费共计36050元。
二、撤销四川省德阳市中级人民法院（2004）德刑初字第36号刑事附带民事判决的第一项，即被告人黄洪贵犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
三、上诉人（原审被告人）黄洪贵犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。
【学理分析及适用指引】
刑法的时间效力，是指刑法的生效时间、失效时间以及对刑法生效前所发生的行为是否具有溯及力的问题。刑法溯及力，是指《刑法》生效以后，对于其生效以前尚未审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果能够适用新《刑法》，那么新《刑法》就具有溯及力；如果不能够适用新《刑法》，那么新《刑法》就不具有溯及力。
在刑法溯及力问题上，通说认为有四种原则：从旧原则、从新原则、从旧兼从轻原则、从新兼从轻原则。从旧原则是指对尚未审判或判决尚未确定的案件一律适用行为时的法律；从新原则是指对尚未审判或判决尚未确定的案件一律适用裁判时的法律；从新兼从轻原则是指对尚未审判或判决尚未确定的案件，原则上适用裁判时的新法，但旧法对行为人有利时适用旧法；从旧兼从轻原则是指对尚未审判或判决尚未确定的案件，原则上适用行为时的旧法，但新法对行为人有利时适用新法。我国1997年《刑法》第12条规定：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。可见，新刑法在溯及力问题上采用的是从旧兼从轻原则。
1.我国《刑法》对溯及力的规定。对于1949年10月1日中华人民共和国成立至1997年10月1日现行《刑法》施行前这段时间内发生的行为，应按以下不同情况分别处理：
（1）当时的法律不认为是犯罪，而现行刑法认为是犯罪的，适用当时的法律，即现行刑法没有溯及力。对于这种情况，不能以现行《刑法》规定为犯罪为由而追究行为人的刑事责任。
（2）当时的法律认为是犯罪，但现行刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，就应当适用现行刑法，即现行刑法具有溯及力。
（3）当时的法律和现行刑法都认为是犯罪，并且按照现行《刑法》总则第四章第八节的规定应当追诉的，原则上按当时的法律追究刑事责任，即现行刑法不具有溯及力。这就是从旧兼从轻原则所指的从旧。但是，如果当时的法律处刑比现行刑法重，则应适用现行刑法，现行刑法具有溯及力。这便是从轻原则的体现。
（4）如果当时的法律已经作出了生效判决，继续有效。即使按现行《刑法》的规定，其行为不构成犯罪或处刑较当时的法律要轻，也不例外。这主要是考虑到维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性的需要，也是为了树立人民对法律的信赖。
2.关于如何比较新旧刑法对某一犯罪行为处罚的轻重。最高人民法院于1997年12月23日通过了《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》。该《解释》明确规定：《刑法》第12条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。
刑法溯及力问题，涉及刑法对人们行为的指引，涉及对人权的保护。在适用刑法时，切忌“不教而诛”。同时，应当注意，“从旧兼从轻原则”不仅适用于刑法条文，对于新旧司法解释之间，也应遵循“从旧兼从轻原则”选择司法解释的适用。注意：司法解释与刑法条文不是同等效力的法律文件，它们之间不可以适用“从旧兼从轻”原则。
此外，需要特别注意的是历次刑法修正案尤其是最新的《刑法修正案（九）》（以下简称“刑修九”）适用过程中的时间效力问题。总体上仍遵循“从旧兼从轻”原则，即比较“刑修九”的相关规定与《刑法》哪一个更有利于被告人，同时，还需要了解最高人民法院2015年10月28日发布的《关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉时间效力问题的解释》。对于2015年10月31日即“刑修九”生效之前的刑事案件，能否适用“刑修九”？尤其要注意如下几个问题：
1.不能适用“刑修九”的情形：对于2015年10月31日以前因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪的，不能适用“刑修九”对其判处“职业禁止”。
2.可以适用“刑修九”所确定的刑事制度。具体包括：（1）对于被判处死刑缓期执行的犯罪分子，在死刑缓期执行期间，且在2015年10月31日以前故意犯罪的，应适用“刑修九”，对于其中情节恶劣的，才能变更为死刑立即执行；（2）对于2015年10月31日以前一人犯数罪，数罪中有判处有期徒刑和拘役，有期徒刑和管制，或者拘役和管制，应适用“刑修九”进行并罚，即有期徒刑吸收拘役；（3）对于2015年10月31日以前实施贪污、受贿行为，罪行极其严重，根据修正前刑法判处死缓不能体现罪刑相适应原则（即原本应判处死刑立即执行的），应适用“刑修九”判处死缓并宣告终身监禁。
3.对于2015年10月31日实施的、并被“刑修九”所确立为新罪名的危害行为，原则上不能适用“刑修九”进行定罪处罚，但是若此前《刑法》已经确立为犯罪而根据“刑修九”处罚更轻的，则有“刑修九”适用的可能。如组织考试作弊，为他人组织考试作弊提供作弊器材或者其他帮助，以及非法向他人出售或者提供考试试题、答案，根据修正前刑法应当以非法获取国家秘密罪、非法生产、销售间谍专用器材罪或者故意泄露国家秘密罪等追究刑事责任的，适用修正前刑法的有关规定。但是，根据修正后刑法第284条之一的规定处刑较轻的，适用修正后刑法的有关规定。