下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
【法律规定】
《刑法》第三百二十四条 故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
故意损毁国家保护的名胜古迹，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
过失损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
《文物保护法》
第六十四条 违反本法规定，有下列行为之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）盗掘古文化遗址、古墓葬的；
（二）故意或者过失损毁国家保护的珍贵文物的；
（三）擅自将国有馆藏文物出售或者私自送给非国有单位或者个人的；
（四）将国家禁止出境的珍贵文物私自出售或者送给外国人的；
（五）以牟利为目的倒卖国家禁止经营的文物的；
（六）走私文物的；
（七）盗窃、哄抢、私分或者非法侵占国有文物的；
（八）应当追究刑事责任的其他妨害文物管理行为。
第六十六条 有下列行为之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府文物主管部门责令改正，造成严重后果的，处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销资质证书：
（一）擅自在文物保护单位的保护范围内进行建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的；
（二）在文物保护单位的建设控制地带内进行建设工程，其工程设计方案未经文物行政部门同意、报城乡建设规划部门批准，对文物保护单位的历史风貌造成破坏的；
（三）擅自迁移、拆除不可移动文物的；
（四）擅自修缮不可移动文物，明显改变文物原状的；
（五）擅自在原址重建已全部毁坏的不可移动文物，造成文物破坏的；
（六）施工单位未取得文物保护工程资质证书，擅自从事文物修缮、迁移、重建的。
刻划、涂污或者损坏文物尚不严重的，或者损毁依照本法第十五条第一款规定设立的文物保护单位标志的，由公安机关或者文物所在单位给予警告，可以并处罚款。
全国人民代表大会常务委员会《关于（中华人民共和国刑法〉有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》（2005年12月29日通过）
全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况，讨论了关于走私、盗窃、损毁、倒卖或者非法转让具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的行为适用刑法有关规定的问题，解释如下：
刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕23号，2016年1月1日施行）（摘录）
第三条 全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的本体，应当认定为刑法第三百二十四条第一款规定的“被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物”。
故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）造成五件以上三级文物损毁的；
（二）造成二级以上文物损毁的；
（三）致使全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的本体严重损毁或者灭失的；
（四）多次损毁或者损毁多处全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的本体的；
（五）其他情节严重的情形。
实施前款规定的行为，拒不执行国家行政主管部门作出的停止侵害文物的行政决定或者命令的，酌情从重处罚。
第四条 风景名胜区的核心景区以及未被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物的本体，应当认定为刑法第三百二十四条第二款规定的“国家保护的名胜古迹”。
故意损毁国家保护的名胜古迹，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十四条第二款规定的“情节严重”：
（一）致使名胜古迹严重损毁或者灭失的；
（二）多次损毁或者损毁多处名胜古迹的；
（三）其他情节严重的情形。
实施前款规定的行为，拒不执行国家行政主管部门作出的停止侵害文物的行政决定或者命令的，酌情从重处罚。
故意损毁风景名胜区内被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的，依照刑法第三百二十四条第一款和本解释第三条的规定定罪量刑。
第五条 过失损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物，具有本解释第三条第二款第一项至第三项规定情形之一的，应当认定为刑法第三百二十四条第三款规定的“造成严重后果”。
《文物藏品定级标准》（2001）（文化部令第19号，2001年4月9日施行）（摘录）
文物藏品分为珍贵文物和一般文物。珍贵文物分为一、二、三级。具有特别重要历史、艺术、科学价值的代表性文物为一级文物；具有重要历史、艺术、科学价值的为二级文物；具有比较重要历史、艺术、科学价值的为三级文物。具有一定历史、艺术、科学价值的为一般文物。
【案例一】
被告人廖某某于1996年12月间，以古田会议会址后山林木长大后，刮风时怕树会被风吹倒影响其房屋为由，从其弟廖炳祥处借得木工钻1把，对会址后山林木中的9株杂树，分别钻1～4个、深度为2～7厘米不同程度的孔洞，后塞入食盐并用黄土将洞口封住，致使林木损伤洞口周围腐烂生虫，致使该树慢慢枯萎。
珍贵文物和名胜古迹的保护范围应该如何判定。
福建省上杭县人民检察院以破坏名胜古迹罪提起公诉。被告人廖某某对公诉机关起诉书指控的事实无异议，供认了其对9株杂树分别钻洞及塞入食盐，用黄土将洞口封住的事实。被告人廖某某的辩护人认为：廖某某实施的行为直接破坏的对象是古田会议会址后山的林木，属特种用途林，应根据《中华人民共和国森林法》的有关规定处罚，而不构成破坏名胜古迹罪。
福建省上杭县人民法院经审理认为：被告人廖某某故意使用木工钻对古田会议会址保护范围内的林木进行钻洞并塞入食盐，致使林木慢慢枯萎，其行为已构成破坏名胜古迹罪。公诉机关指控的罪名成立，辩护人意见不予采纳。案发后被告人廖某某能如实交代作案事实，且犯罪情节较轻。
福建省上杭县人民法院根据1979年《中华人民共和国刑法》第一百七十四条、第六十七条、第六十条之规定，作出如下判决：
一、廖某某犯破坏名胜古迹罪，判处拘役三个月，缓刑四个月。
二、随案移送作案工具木工钻1把予以没收，随案存查。
【案例二】
被告人靳某于2000年1月15日21时许，驾驶昌河牌白色微型面包车，无视禁行标志，从午门经端门，欲由北向南通过天安门城楼中心门洞驶向长安街。当该车行至金水桥主桥北侧桥头时，撞在主桥北端拦挡行人的防护绳上，由于该防护绳拴在东西两侧的汉白玉栏杆上，致使桥北端东西两侧长度各约4米的汉白玉石柱、石栏板和抱柱石各一块全部倒塌损坏，断裂数十块，已无法修复。被告人靳某被值勤民警当场抓获。北京市文物鉴定委员会现场勘察鉴定认为，此次事件的发生，建国后在北京尚属首次，对全国重点文物保护单位的文物建筑造成了不可弥补的损失。
过失损毁文物罪的定罪量刑标准。
北京市东城区人民法院经审理认为：被告人靳某应当预见自己的行为可能发生损毁文物的危险，但其没有预见，造成了全国重点文物保护单位的文物损毁，其行为构成过失损毁文物罪的指控成立。被告人靳某的行为妨害了国家对文物的管理制度，依法应予刑罚处罚。辩护人提出由于强灯光照射，被告人靳某难以预见金水桥上拴有防护绳，以及管理部门将绳子系在金水桥栏杆上的行为对本案的发生有因果关系的辩护意见，本院认为：被告人靳某无视禁行标志，驾驶机动车进入全国重点文物保护区，应当预见自己的行为有可能发生文物损毁的结果，但其没有预见，从而发生全国重点文物损毁的严重后果，靳某的行为与本案的发生有直接的因果关系，辩护人的辩护意见，缺乏事实及法律依据，不予支持；辩护人提出被告人靳某认罪态度好，且能如实交代事实的意见，与事实相符，本院予以采纳，并酌情对被告人靳某予以从轻处罚。综上，为严肃国法，保护国家文物管理制度不受侵犯，对被告人靳某依照《中华人民共和国刑法》第三百二十四条第三款，判决如下：被告人靳某犯过失损毁文物罪，判处有期徒刑二年零六个月。
【学理分析及适用指引】
1.故意损毁文物罪的构成。故意损毁文物罪，是指故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的行为。本罪的构成要件如下：
（1）本罪的客体。本罪侵犯的客体是国家对珍贵文物、被确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的文物的管理秩序以及这些文物的所有权。本罪的对象是国家保护的珍贵文物和被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物。《文物保护法》第3条规定：古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物，根据它们的历史、艺术、科学价值，可以分别确定为全国重点文物保护单位，省级文物保护单位，市、县级文物保护单位。历史上各时代重要实物、艺术品、文献、手稿、图书资料、代表性实物等可移动文物，分为珍贵文物和一般文物；珍贵文物分为一级文物、二级文物、三级文物。
（2）本罪的客观方面。本罪在客观方面表现为故意损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的行为。文物遭到损坏和毁灭是损毁行为的两种不同的危害结果。前者表现为文物的价值与功能遭到部分破坏，后者表现为文物的价值与功能遭到全部破坏。判断文物遭到部分或全部破坏，应当遵循客观、公平、公正的原则。本罪是行为犯，只要实施故意损毁行为，就可构成本罪。
（3）本罪的主体。本罪主体是一般主体，即凡是达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪的主体，但是单位不能构成本罪。
（4）本罪的主观方面。本罪在主观方面只能是故意，既可以是直接故意，也可以是间接故意。
2.故意损毁名胜古迹罪的构成。故意损毁名胜古迹罪，是指损毁国家保护的名胜古迹，情节严重的行为。本罪的构成要件如下：
（1）本罪的客体是国家对名胜古迹的管理秩序和国家对名胜古迹的所有权。
（2）本罪的客观方面表现为毁灭或损坏国家保护的名胜古迹的行为。（3）本罪的主体是一般主体，只能是自然人，不包括单位。（4）本罪的主观方面是故意。
对于故意损毁名胜古迹罪的犯罪对象的认定。有学者认为，所谓名胜，是指有古迹或优美风景的著名地方。
有观点认为，名胜古迹是指具有重大历史、艺术、科学价值，并被核定为全国或地方重点保护单位的风景区或与名人事迹、历史事件有关而值得后人登临凭吊的胜地和建筑物。
还有学者认为，对名胜古迹的理解，在《刑法》适用时，应该根据《风景名胜区管理暂行条例》规定的范围，即指具有观赏、文化或科学价值，自然景物、人文景物比较集中，环境优美，具有一定规模和范围，可供人们游览、休息或进行科学、文化活动的地区。
3.过失损毁文物罪的构成。过失损毁文物罪，是指过失损毁国家保护的珍贵文物或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物，造成严重后果的行为。本罪的构成要件如下：
（1）本罪的客体。本罪所侵害的客体是国家对珍贵文物和被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的管理秩序和国家对珍贵文物和被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物的所有权。
犯罪对象是国家保护的珍贵文物及被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物。根据《文物保护法》及其实施条例等的相关规定，文物藏品分为珍贵文物和一般文物。珍贵文物分为一、二、三级。具有特别重要历史、艺术、科学价值的代表性文物为一级文物；具有重要历史、艺术、科学价值的为二级文物；具有比较重要历史、艺术、科学价值的为三级文物。具有一定历史、艺术、科学价值的为一般文物。具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护。不可移动文物中的全国重点文物保护单位，是指国家行政管理部门在各级文物保护单位中，选择出来的具有重大历史、艺术、科学价值并报国务院核定公布的单位以及国家文化行政管理部门在各级文物保护单位中，直接指定出来并报国务院核定公布的单位；省级文物保护单位，是指由省、自治区、直辖市人民政府核定并报国务院备案的文物单位。
（2）本罪的客观方面。本罪在客观方面表现为损毁国家保护的珍贵文物，或者被确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位的文物，造成严重后果的行为。所谓损毁，是指由自己的过失行为如失火、过失引起爆炸、过失污损、过失摔破等致使珍贵文物损坏和毁灭。所谓造成严重后果，是指造成国家特别珍贵的文物损毁或者损毁珍贵文物数量较多以及国家重点保护文物保护单位的文物损毁或者省级文物保护单位的文物数量较大的等情况。虽有过失损毁的行为，但所造成的后果不属严重，则仍不能构成本罪。
（3）本罪的主体。本罪的主体为一般主体，即年满16周岁具有刑事责任能力的自然人，均可构成本罪；单位不能构成本罪。
（4）本罪的主观方面。本罪在主观方面必须出于过失。行为人如果出于故意，则不构成本罪而应是故意损毁文物罪。关于过失损毁文物罪主观方面的认定。有学者指出，要注意认定与区分过失损毁文物罪主观方面，主要是：①过失损毁文物罪的过于自信过失与故意损毁文物罪的间接故意的区别与判定。方法是：一是看是否存在行为人产生“轻信”的条件。二是看文物损毁危害结果的发生与行为人的意志追求是否相矛盾。三是看当认识到文物损毁结果将要发生时，是否采取一定的预防措施。四是看行为人在文物损毁结果发生以后，是否积极采取补救措施。②疏忽大意过失的过失损毁文物罪与意外事件的区别与判定。这应该在普通人认识能力的基础上综合考虑行为人自身注意能力与行为时的客观条件来判断行为人的注意能力，从而确认其是疏忽大意的过失还是意外事件。③过于自信过失的过失损毁文物罪与不可抗力事件的区别与判定。
司法实践中，认定本条规定的罪名时应注意：
1.故意损毁文物罪的罪与非罪的界限。构成本罪，必须是故意损毁的行为。如果行为人不是出于故意而是由于不可抗力的客观原因导致了文物毁损的，则不构成本罪。另外，还应注意被损毁的文物是否属于珍贵文物和国家级、省级文物保护单位的文物。不是上述文物的，即使被损毁了，也不构成本罪。这就要求在司法实践中要严格审查文物等级，必要时要委托主管部门作出鉴定。
2.正确认定盗窃文物犯罪中损毁文物的性质。在盗窃文物犯罪中，犯罪分子一般来说不具有破坏文物的目的，其目的只是为了将文物秘密窃走，据为己有。但在具体实施犯罪中，也可能造成文物被损毁的情况。如果行为人在盗窃文物的过程中造成其他文物严重损毁，既触犯了盗窃罪，又触犯了故意损毁文物罪，按照处理想象竞合犯的原则，应以盗窃罪定罪处罚。
3.故意损毁名胜古迹罪的罪与非罪的界限。在国家名胜风景区、文物古迹区，有的游客在名胜古迹上随意刻画，如刻上自己的名字等。这种行为，虽然对名胜古迹也有所损毁，但情节显著轻微，对这种行为一般应给予批评教育或者行政处罚。
4.利用放火，爆炸等方式破坏名胜古迹，危害公共安全的，应定为放火罪、爆炸罪。
5.过失损毁文物罪的罪与非罪的界限。构成本罪必须是造成严重后果的行为。过失损毁文物的行为虽然也造成了一定结果，但尚不属于严重后果，或者经及时补救，使危害后果大大缩小甚至恢复了原状，就不应以犯罪论处。
【法律规定】
《刑法》第三百二十五条 违反文物保护法规，将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠送给外国人的，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
《文物保护法》
第二十五条 非国有不可移动文物不得转让、抵押给外国人。
非国有不可移动文物转让、抵押或者改变用途的，应当根据其级别报相应的文物行政部门备案。
第五十二条 国家鼓励文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织将其收藏的文物捐赠给国有文物收藏单位或者出借给文物收藏单位展览和研究。
国有文物收藏单位应当尊重并按照捐赠人的意愿，对捐赠的文物妥善收藏、保管和展示。
国家禁止出境的文物，不得转让、出租、质押给外国人。
第六十四条 违反本法规定，有下列行为之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（三）擅自将国有馆藏文物出售或者私自送给非国有单位或者个人的；
【案例】
（略）
【学理分析及适用指引】
非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪，是指违反文物保护法规，将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠送给外国人的行为。本罪的构成要件如下：
1.本罪的客体。本罪侵犯的客体是国家对珍贵文物限制处置自由的管理制度。本罪的犯罪对象是国家禁止出口的珍贵文物。
2.本罪的客观方面。本罪在犯罪客观方面表现为违反文物保护法规，将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者赠送给外国人的行为。
3.本罪的主体。本罪的犯罪主体为一般主体，自然人或者单位都可以成为本罪主体。主要是国有博物馆、图书馆和其他收藏文物的单位，以及具有法人资格的民办博物馆、图书馆。合伙或者个体的民办博物馆、图书馆不能成为本罪主体，不是单位主体，可作为自然人主体。
4.本罪的主观方面。本罪的主观方面表现为故意。
司法实践中，认定本罪应注意：
1.罪与非罪的界限。本罪所说的私自出售、赠送的文物必须是国家禁止出口的文物。如果不是国家禁止出口的文物，只是将私人收藏的一般文物私自卖给、赠送外国人的，应由国家工商行政管理机关处以罚款，并可没收其文物和非法所得，但不应作为犯罪处理。
2.本罪与走私罪的界限。《刑法》第151条第2款对走私国家禁止出口的文物的行为，单独规定为走私文物罪。《刑法》修正前，对于向外国人出售、赠送国家禁止出口的珍贵文物的行为，也是以走私罪论处的。但是今后对这种行为不再适用走私文物罪的规定处罚，而应以非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪定罪处罚。如果犯罪分子与外国人相勾结，以出售、赠送为名，行共同走私之实的，则应按走私罪的共犯论处。
【法律规定】
《刑法》第三百二十六条 以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
《文物保护法》
第六十四条 违反本法规定，有下列行为之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（五）以牟利为目的倒卖国家禁止经营的文物的；
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕23号，2016年1月1日施行）（摘录）
第六条 出售或者为出售而收购、运输、储存《中华人民共和国文物保护法》规定的“国家禁止买卖的文物”的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“倒卖国家禁止经营的文物”。
倒卖国家禁止经营的文物，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“情节严重”：
（一）倒卖三级文物的；
（二）交易数额在五万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百二十六条规定的“情节特别严重”：
（一）倒卖二级以上文物的；
（二）倒卖三级文物五件以上的；
（三）交易数额在二十五万元以上的；
（四）其他情节特别严重的情形。
第十二条 针对不可移动文物整体实施走私、盗窃、倒卖等行为的，根据所属不可移动文物的等级，依照本解释第一条、第二条、第六条的规定定罪量刑：
（一）尚未被确定为文物保护单位的不可移动文物，适用一般文物的定罪量刑标准；
（二）市、县级文物保护单位，适用三级文物的定罪量刑标准；
（三）全国重点文物保护单位、省级文物保护单位，适用二级以上文物的定罪量刑标准。
针对不可移动文物中的建筑构件、壁画、雕塑、石刻等实施走私、盗窃、倒卖等行为的，根据建筑构件、壁画、雕塑、石刻等文物本身的等级或者价值，依照本解释第一条、第二条、第六条的规定定罪量刑。建筑构件、壁画、雕塑、石刻等所属不可移动文物的等级，应当作为量刑情节予以考虑。
第十三条 案件涉及不同等级的文物的，按照高级别文物的量刑幅度量刑；有多件同级文物的，五件同级文物视为一件高一级文物，但是价值明显不相当的除外。
第十五条 在行为人实施有关行为前，文物行政部门已对涉案文物及其等级作出认定的，可以直接对有关案件事实作出认定。
对案件涉及的有关文物鉴定、价值认定等专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由国务院文物行政部门指定的机构出具报告。其中，对于文物价值，也可以由有关价格认证机构作出价格认证并出具报告。
第十七条 走私、盗窃、损毁、倒卖、盗掘或者非法转让具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的，依照刑法和本解释的有关规定定罪量刑。
【案例】
1993年11月25日，任某基与湖南人张某良、刘某某（均已判刑）在南阳市长城宾馆会面预谋，由任回西峡阳城组织购买恐龙蛋化石，每枚价200～300元，货送南阳再以质论价，张、刘二人当场付给任定金2000元。11月27日，任某基伙同其妻张某玲（已判刑）、任某卓租乘一辆“131”型货车，押运组织购买的156枚恐龙蛋化石前往南阳送货，途中被公安机关截获。当夜，任某基协助公安机关在南阳长城宾馆将张、刘二人抓获。经河南省文物鉴定组鉴定，该156枚恐龙蛋化石中有148枚属国家二级文物，8枚属一般文物。1998年7月，任某基以350元的价格从内乡县赤眉镇鹅沟村一个叫建永的人处购买8枚连体恐龙蛋，后窜至西峡县丹水镇黄坪村以400元的价格卖给该村的李某某（另案处理）。经南阳市文物鉴定小组鉴定，该8枚连体恐龙蛋化石属国家三级文物。
倒卖文物罪的主观故意是以牟利为目的，明知倒卖的是珍贵文物，是否具备倒卖文物的违法性认识原则上不影响本罪的成立。
西峡县人民检察院认为：被告人任某基倒卖恐龙蛋化石的行为已构成倒卖文物罪，提请依法惩处。
被告人任某基辩称，其不知道恐龙蛋是文物。辩护人认为，恐龙蛋化石不是文物，而是地质遗迹，故被告人的行为不构成倒卖文物罪。
西峡县人民法院经审理认为：被告人任某基无视国法，以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物恐龙蛋化石共164枚，情节严重，其行为已构成倒卖文物罪。西峡县人民检察院起诉指控其犯倒卖文物罪的事实清楚，证据充分，应予支持。被告人及辩护人的辩解及辩护理由与事实和法律相悖，本院不予采纳。被告人任某基被抓获后，能协助公安机关抓捕同案犯张某良、刘某某，属立功表现，依法应从轻处罚。为打击刑事犯罪，维护文物管理秩序，保护国家文物，依据《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款，第六十八条第一款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：被告人任某基犯倒卖文物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。
【学理分析及适用指引】
倒卖文物罪，是指以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为。本罪的构成要件如下：
1.本罪的客体。本罪侵犯的客体是国家对文物的经营管理制度。
本罪的对象是指受国家保护的并由国家有关主管部门核定公布的属于禁止经营的文物。1992年国家文物局等部门就曾下发《关于加强文物市场管理的通知》，规定了部分禁止经营的文物的具体范围，即未经许可不得经营的一、二、三级珍贵文物以及其他受国家保护的具有重大历史、文化、科学价值的文物。我国《文物保护法》第2条第3款规定：具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护。所以，具有科学价值的作为古脊椎动物化石的恐龙蛋化石不是文物但等同于文物，应该列入国家禁止经营的文物范畴。
2.本罪的客观方面。本罪在客观方面表现为倒卖国家禁止买卖的文物，情节严重的行为。根据相关法律规定，除了文物主管部门指定的单位外，其他任何单位或者个人不得经营文物收购业务，所以，倒卖行为本身是违法的。所谓倒卖，是指为赚取买入卖出之间的差价而买进卖出。至于是否实际赚取了其中的差价，不影响行为的认定。
因而，倒卖行为不是单纯的买或者卖，而是一个整体，它包含对文物的非法收购、贩卖和转手倒卖等行为。
构成本罪，还必须以“情节严重”为要件。在实践中，对于“情节严重”，应该从倒卖文物的品级、数量、倒卖的次数、主观恶性等方面进行把握。
3.本罪的主体。本罪的主体为一般主体，凡达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪主体。单位也可成为本罪的主体。
4.本罪的主观方面。本罪在主观方面表现为故意，且以牟利为目的。对于那些确实既无牟利目的，也无行使目的，而纯粹因为个人兴趣的，不以犯罪论处。
司法实践中，认定本罪应注意：对于作为业务经营的出卖珍贵文物的犯罪活动，从主体和对象构成的组合逻辑上有四种可能性：（1）无经营权的个人和单位，经营可以经营的文物。（2）有经营权的单位，经营可以经营的文物。（3）无经营权的个人和单位，经营不可经营的文物。（4）有经营权的单位，经营不可经营的文物。
在以上的四种情况中，第二种情况是合法行为。第一种情况下，自然人或者单位将收藏的文物作为商业活动出卖，即使是倒卖，也只能构成非法经营罪，不能构成倒卖文物罪，因为倒卖文物罪的对象是国家禁止经营的文物。此处的单位，包括文物收藏单位和非文物收藏单位。从所有制来说，包括各种所有制的单位，也包括文物商店从事文物拍卖的情况，也包括文物拍卖企业从事文物购销经营活动的情况。第三种和第四种情况中由于经营的对象是国家禁止经营的文物，因此任何个人或者单位，实质上都属于没有经营权的，所买卖的文物属于国家禁止经营的文物（包括珍贵文物，也包括一般文物），情节严重的，构成倒卖文物罪。
【法律规定】
《刑法》第三百二十七条 违反文物保护法规，国有博物馆、图书馆等单位将国家保护的文物藏品出售或者私自送给非国有单位或者个人的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。
《文物保护法》
第二条 在中华人民共和国境内，下列文物受国家保护：
（一）具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画；
（二）与重大历史事件、革命运动或者著名人物有关的以及具有重要纪念意义、教育意义或者史料价值的近代现代重要史迹、实物、代表性建筑；
（三）历史上各时代珍贵的艺术品、工艺美术品；
（四）历史上各时代重要的文献资料以及具有历史、艺术、科学价值的手稿和图书资料等；
（五）反映历史上各时代、各民族社会制度、社会生产、社会生活的代表性实物。
文物认定的标准和办法由国务院文物行政部门制定，并报国务院批准。
具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护。
第三条 古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等不可移动文物，根据它们的历史、艺术、科学价值，可以分别确定为全国重点文物保护单位、省级文物保护单位、市、县级文物保护单位。
历史上各时代重要实物、艺术品、文献、手稿、图书资料、代表性实物等可移动文物，分为珍贵文物和一般文物；珍贵文物分为一级文物、二级文物、三级文物。
第五条 中华人民共和国境内地下、内水和领海中遗存的一切文物，属于国家所有。
古文化遗址、古墓葬、石窟寺属于国家所有。国家指定保护的纪念建筑物、古建筑、石刻、壁画、近代现代代表性建筑等不可移动文物，除国家另有规定的以外，属于国家所有。
国有不可移动文物的所有权不因其所依附的土地所有权或者使用权的改变而改变。
下列可移动文物，属于国家所有：
（一）中国境内出土的文物，国家另有规定的除外；
（二）国有文物收藏单位以及其他国家机关、部队和国有企业、事业组织等收藏、保管的文物；
（三）国家征集、购买的文物；
（四）公民、法人和其他组织捐赠给国家的文物；
（五）法律规定属于国家所有的其他文物。
属于国家所有的可移动文物的所有权不因其保管、收藏单位的终止或者变更而改变。
国有文物所有权受法律保护，不容侵犯。
第六十四条 违反本法规定，有下列行为之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（三）擅自将国有馆藏文物出售或者私自送给非国有单位或者个人的；
第七十一条 买卖国家禁止买卖的文物或者将禁止出境的文物转让、出租、质押给外国人，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府文物主管部门责令改正，没收违法所得，违法经营额一万元以上的，并处违法经营额二倍以上五倍以下的罚款；违法经营额不足一万元的，并处五千元以上二万元以下的罚款。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕23号，2016年1月1日施行）（摘录）
第七条 国有博物馆、图书馆以及其他国有单位，违反文物保护法规，将收藏或者管理的国家保护的文物藏品出售或者私自送给非国有单位或者个人的，依照刑法第三百二十七条的规定，以非法出售、私赠文物藏品罪追究刑事责任。
第十七条 走私、盗窃、损毁、倒卖、盗掘或者非法转让具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的，依照刑法和本解释的有关规定定罪量刑。
【案例】
（略）
【学理分析及适用指引】
非法出售、私赠文物藏品罪，是指国有博物馆、图书馆等单位，违反文物保护法规，将国家保护的文物藏品出售或者私自赠送给非国有单位或者个人的行为。本罪的构成要件如下：
1.本罪的客体。本罪侵犯的客体是国家对文物保护的管理制度和国家对国有文物藏品的所有权。本罪的犯罪对象是国有博物馆、图书馆等单位收藏的文物。属于哪一级文物，并不影响本罪的成立，只是一个量刑时考虑的因素。出售或者私自赠送文物的对方只能是中国国内的非国有单位或者中国公民，如是国有单位，则不构成本罪，亦不能是外国组织或者个人，依《刑法》第325条的规定，将收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或者私自赠送给外国人的，构成非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪。
2.本罪的客观方面。本罪在客观方面表现为违反文物保护法规，将国有博物馆、图书馆等单位收藏的文物出售或者私自赠送给非国有单位或者个人的行为。所谓出售，即为有偿让与，是指将馆藏文物出卖给他人，既包括以其换取金钱的典型出卖行为，亦包括以其换取其他财物或者其财产性利益及报酬的非典型出卖行为。本罪中的出售或赠送的行为必须是违反法律规定的行为才能构成犯罪。如果依照法律规定进行转让、出售或赠送，则不构成本罪。此外，只有将馆藏文物出售或私赠给了非国有单位或个人，才能构成本罪，如将馆藏文物出售或私赠给了国有单位，就不能以本罪论处。非国有单位，是指国有以外的所有单位，如私营单位、集体所有制单位、中外合作经营单位、中外合资单位、外资单位以及联营单位等。此处的个人，是指包括中国人和外国人在内的任何个人，包括共有的个人。但如果是将所收藏的国家禁止出口的珍贵文物私自出售或赠送给外国人（包括单位），应以非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪论处。
本罪为选择性罪名，只要有非法出售或者非法私自赠送行为之一的，即可构成非法出售文物藏品罪或非法私赠文物藏品罪；如果具有两个行为的，则构成非法出售、赠送文物藏品罪。
3.本罪的主体。本罪主体为特殊主体，是国有博物馆、图书馆等单位，包括国家机关、部队、国有企业、事业组织。本罪的主体不能是个人，也不包括集体所有制企业、事业组织。
4.本罪的主观方面。本罪的主观方面是故意，即明知是国家保护的文物藏品而违反规定出售或赠送给他人。实践中动机可能是不同的，如拉关系、慷国家之慨、送人情等，但动机不是犯罪的必要构成要件，不影响本罪的成立。
司法实践中，认定本罪应注意：
1.本罪与倒卖文物罪的界限。二者在客观方面都有出售文物的行为，在犯罪客体上都侵犯了文物管理制度；犯罪主体都可以由单位构成。两者的主要区别在于：前者只能由国有博物馆、图书馆等单位实施，后者实施的单位，不限于国有博物馆、图书馆，还包括有权或无权经营文物的单位。在销售对象上，本罪只限于非国有单位或者个人，而后者可能销售给任何人。在主观方面，前者不一定要以牟利为目的，后者法律规定必须是以牟利为目的。
2.本罪与非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪的界限。二者都是非法出售、赠送文物的行为。但区别在于：前者是出售、赠送给非国有单位或者个人，后者只限于外国人或者无国籍人；前者只能由国有博物馆、图书馆等单位实施，后者可以是各种单位，也可以是个人；前者的犯罪对象是文物藏品，后者的犯罪对象是单位或者个人收藏的国家禁止出口的文物。
【法律规定】
《刑法》第三百二十八条 盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；
（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；
（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；
（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。
盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。
《文物保护法》
第六十四条 违反本法规定，有下列行为之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）盗掘古文化遗址、古墓葬的；
……
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕23号，2016年1月1日施行）（摘录）
第八条 刑法第三百二十八条第一款规定的“古文化遗址、古墓葬”包括水下古文化遗址、古墓葬。“古文化遗址、古墓葬”不以公布为不可移动文物的古文化遗址、古墓葬为限。
实施盗掘行为，已损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，应当认定为盗掘古文化遗址、古墓葬罪既遂。
采用破坏性手段盗窃古文化遗址、古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪追究刑事责任。
第十七条 走私、盗窃、损毁、倒卖、盗掘或者非法转让具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的，依照刑法和本解释的有关规定定罪量刑。
【案例一】
李生跃于2001年3月8日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年4月12日被逮捕，12月20日被决定劳动教养三年。2002年10月28日因涉嫌犯盗掘古文化遗址罪被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。
2001年1月12日晚，李生跃携带扁钻、手锤等作案工具，翻围墙进入广元市市中区盘龙镇的省级重点文物保护单位观音岩摩崖造像（石窟寺）保护区内，盗凿走该保护区内摩崖造像头像2尊，销赃得款800元。同年2月21日晚，李生跃再次窜入观音岩保护区内，采用同样的方法凿取头像6尊。同年3月6日李在销赃时被公安机关当场抓获。所获赃物共8尊头像已被收缴，并归还广元市市中区文物管理所。
盗掘古文化遗址罪犯罪对象——古文化遗址包括石窟寺等不可移动的文物。
四川省广元市人民检察院以被告人李生跃犯盗掘古文化遗址罪向广元市中级人民法院提起公诉。被告人李生跃及其辩护人辩称：其盗割石窟寺内壁刻头像的行为不构成盗掘古文化遗址罪。
广元市中级人民法院审理后认为：被告人李生跃盗掘具有历史、艺术、科学价值的省级文物保护单位的唐代观音岩摩崖造像头像八尊，其行为已构成盗掘古文化遗址罪。公诉机关指控罪名成立，予以采纳。李生跃及其辩护人在庭审中辩解及辩护该行为不构成盗掘古文化遗址罪，经查，《中华人民共和国文物保护法》虽把石窟寺与古文化遗址并列，而《中华人民共和国刑法》第三百二十八条所规定的犯罪对象则是古文化遗址、古墓葬，没有明确列出石窟寺，但这并不说明《中华人民共和国刑法》第三百二十八条排除了对石窟寺的保护。从立法本意上讲，《中华人民共和国刑法》第三百二十八条所称的古文化遗址应包括石窟寺等其他不可移动的文物在内。李生跃及其辩护人的上述辩解、辩护意见于法无据，不予支持。鉴于李生跃归案后，承认犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，可酌定予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一）项、第五十二条、第六十四条的规定，于2003年9月4日判决如下：
一、被告人李生跃犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑十年，并处罚金1万元。
二、作案工具手锤一把、扁钻三根、背篓一个、尼龙绳一根、编织带一个，予以没收。
一审宣判后，被告人李生跃不服，以原判定性不准，适用法律错误为由，提出上诉。其辩护人亦提出相同的辩护意见。
四川省高级人民法院经审理认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2003年10月29日裁定如下：驳回上诉，维持原判。
【案例二】
1998年10月28日上午，张某学从常德市德山打工回家，途经常德市德山开发区德山乡何家坪村十二组寨子岭路段时，发现一群人围观修路开山挖出的一座墓穴，张某学当即赶回家，找到其兄弟张某清、张某友，说德山有一座古墓，要他们一起去挖。当日晚上6时30分左右，三被告人携带锤子、钻子、钉耙、锹、手电筒、蛇皮袋等作案工具，从其住所分别搭乘中巴车及骑自行车窜至古墓所在地。三被告人轮流对古墓棺材用钻子进行开掘，在棺材底部凿出0.4×0.3×0.1米的盗洞，使原保护古墓的白膏泥露出，内储水渗露出。三人作案到当晚7时50分左右，被当地群众发现并报警，被常德市公安局德山分局抓获归案。三人所盗掘的古墓经常德市文物事业管理处鉴定为目前发现于常德市市区范围内规模最大、保存最完好、规格最高的一座战国古墓，具有极高的学术研究价值，属国家珍贵文物。张某友在羁押期间，配合公安机关查出一批倒卖国家文物的违法人员。
盗掘古文化遗址、古墓葬罪属于行为犯，应当采取“盗掘行为说”作为既遂标准，即只要行为人实施了盗掘古文化遗址、古墓葬的行为便构成既遂。
常德市武陵区人民检察院以被告人张某学、张某清、张某友犯盗掘古墓葬罪，于1999年1月29日向本院提起公诉，要求依法判决。
被告人张某学、张某清、张某友对公诉机关指控的盗掘古墓葬的事实无异议，但要求考虑其家庭困难，认罪态度较好，对其从轻判处。
湖南省常德市武陵区人民法院经审理认为：被告人张某学、张某清、张某友明知是古墓葬而私自盗掘，其行为违反了国家的文物管理和保护制度，已构成盗掘古墓葬罪。但三被告人犯罪情节较轻，可从轻处罚。被告人张某学在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人张某清、张某友在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人张某友检举他人有违法行为而非犯罪行为，不能认定有立功表现。据此，对被告人张某学、张某清、张某友均适用《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款，对被告人张某学还适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款，对被告人张某清、张某友还适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人张某学犯盗掘古墓葬罪，判处拘役四个月，并处罚金2000元。
二、被告人张某清犯盗掘古墓葬罪，判处拘役四个月，并处罚金1000元。
三、被告人张某友犯盗掘古墓葬罪，判处拘役四个月，并处罚金1000元。
【案例三】
苗某成、曲某某与山西的周某某通过他人相识后，于1999年6月初某日三人一起在苗某成家商议盗掘古墓，由苗某成负责联系人员，曲某某出资准备钢铲、铁杆、手电筒、雷管、炸药等作案工具，周某某负责技术。
1999年6月10日，曲某某骑两轮摩托车带周某某到卫辉市山彪战国墓地查看地形并确定了挖掘地点。6月11日晚9时许，曲某某骑摩托车携带作案工具，周某某与苗某成、张某某、苗某军、陈某某乘坐出租车先后到达卫辉市山彪战国墓地重点保护区，苗某成望风看人，曲某某、周某某用钢铲打洞盗掘，张某某、苗某军、陈某某帮助运土，掘至直径30厘米、4.5米深时因土质较硬遂停止，于清晨离开现场。次日夜，苗某成、曲某某、张某某、苗某军、陈某某和周某某再次来到山彪战国墓地重点保护区，在距上述洞口2米处重新打洞实施盗掘，掘至直径30厘米、深80厘米时，五被告人被公安人员当场抓获，周某某逃跑。
共同犯罪案件中，盗掘古文化遗址、古墓葬罪的量刑标准。
卫辉市人民检察院认为被告人苗某成、曲某某、张某某、苗某军、陈某某的行为均已构成盗掘古墓葬罪，请求依法惩处。
卫辉市人民法院经审理认为：被告人苗某成、曲某某、张某某、苗某军、陈某某以非法占有古墓葬中的文物为目的，在山彪战国墓地重点保护区内实施盗掘行为，五被告人均已构成盗掘古墓葬罪。检察院指控五被告人罪名成立。被告人苗某成联系纠集被告人张某某、苗某军、陈某某参与盗掘古墓葬的犯罪活动；被告人曲某某出资准备作案工具，与周某某共同查看盗掘地点，积极打洞盗掘，二被告人在共同犯罪中均起主要作用，检察机关指控二被告人均为本案主犯的意见正确，二被告人对认定主犯有异议的辩解意见不予采纳。根据盗掘古墓葬罪系行为犯而非结果犯的犯罪构成特征，本案被告人均在客观上实施了盗掘古墓葬的行为，即已构成了盗掘古墓葬犯罪的即遂，故辩护人关于犯罪预备的辩护意见不能成立。关于重点保护区与古墓葬是两个不同概念的辩护意见予以酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款，第二十六条第一款，第四款，第二十七条，第七十二条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人苗某成犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2万元。
二、被告人曲某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2万元。
三、被告人张某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金15 000元。
四、被告人苗某军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金15 000元。
五、被告人陈某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金15 000元。
六、随案移送的作案工具予以没收。
【学理分析及适用指引】
1.盗掘古文化遗址、古墓葬罪的构成。盗掘古文化遗址、古墓葬罪，是指以非法占有为目的，私自挖掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为。本罪的构成要件如下：
（1）本罪的客体。本罪侵犯的客体是复杂客体，其主要客体是国家对古文化遗址、古墓葬的管理秩序，次要客体是国家对古文化遗址、古墓葬的所有权。本罪的犯罪对象是古文化遗址、古墓葬。所谓古文化遗址，是指古代人类各种活动留下的遗迹。既包括人类为不同用途所营建的建筑群体，例如民居、宫殿、官署、寺庙、作坊以及范围更大的村寨、城堡、烽燧等各类建筑残迹；也包括人类对自然环境加以利用和加工而遗留的一些场所，例如，洞穴、采石场、沟渠、仓窖、矿坑等。
所谓古墓葬，泛指人类古代采取一定方式对死者进行埋葬的遗迹。包括墓穴、葬具、随葬器物和墓地。
（2）本罪的客观方面。本罪的客观方面表现为盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的行为。所谓盗掘，是指未经批准而私自挖掘。盗掘为单一行为还是复合行为，即盗掘是否由私自挖掘和盗取文物组成？原则上盗掘行为不包括盗窃行为，是单一的危害行为，但是在个别情况下，不排除盗掘行为可以是复合的危害行为。
（3）本罪的主体。本罪的主体是一般主体，并且只限于自然人，单位不能成为本罪主体。
（4）本罪的主观方面。本罪的主观方面是故意，并且具有非法占有的目的。
2.盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪的构成。盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪，是指以非法占有为目的，私自发掘古人类化石、古脊椎动物化石的行为。本罪的构成要件如下：
（1）本罪的客体。本罪所侵害的客体是国家文物保护管理制度和国家对古人类化石、古脊椎动物化石的所有权。本罪的犯罪对象为古人类化石和古脊椎动物化石，但往往与古人类化石、古脊椎动物化石同时被发现的文化遗物，如石制品等不能成为本罪的犯罪对象。
（2）本罪的客观方面。本罪在客观方面表现为盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石、古脊椎动物化石的行为。所谓盗掘，是指违反文物保护法规，不经主管部门批准，非法私自挖掘。本罪是行为犯，至于是否在盗掘中破坏或者窃取了古人类化石、古脊椎动物化石，则并不影响本罪的成立。有盗掘行为并盗窃或者严重破坏古人类化石、古脊椎动物化石的，适用加重的法定刑。
（3）本罪的主体。本罪的主体为一般主体，即年满16周岁具有刑事责任能力的自然人，单位不能成为本罪主体。
（4）本罪的主观方面。本罪在主观方面为故意，即明知是古人类化石或者古脊椎动物化石而仍决意盗掘，并且具有非法占有古人类化石或者古脊椎动物化石的目的。
3.盗掘古文化遗址、古墓葬罪的既遂与未遂的争议及其解决。对此问题，学界有不同的看法，主要有以下观点：
（1）“窃得文物（葬品）说”，即以行为人实际窃取并控制文物作为既遂的标准；（2）“破坏古文化遗址、古墓葬说”，即以古文化遗址、古墓葬是否受到破坏作为犯罪既遂的标准；（3）“盗掘行为说”，即只要行为人实施了盗掘古文化遗址、古墓葬的行为便构成既遂。
上述三种观点中，“窃得文物（葬品）说”作为既遂标准过于严格，显然违背罪责刑相适应原则，不利于遏制十分猖獗的盗掘古文化遗址、古墓葬的行为。况且，《刑法》第328条第（4）项已经将盗窃珍贵文物的情形作为盗掘古文化遗址、古墓葬罪的加重犯罪构成并设置了更高的法定刑，再将其作为基本犯罪既遂的标准，显然是不符合刑法学关于犯罪构成的基本理论的。另外，有的古文化遗址、古墓葬，由于前人的盗掘、自然力的损坏等原因造成古文化遗址内或者古墓葬内根本没有或者没有完整的依然保留较高价值的文物（葬品）遗存，把这类行为都作为未遂处理，显然也是不合理的。“破坏古文化遗址、古墓葬说”的不合理性则更加明显，其作为认定本罪既遂的标准，比“窃得文物（葬品）说”更为严格，将使得大量的具有严重社会危害性的犯罪行为得不到应有的惩罚。另外，《刑法》第328条第（4）项也将造成珍贵文物严重破坏的作为盗掘古文化遗址、古墓葬罪的加重构成要件，如果再作为本罪基本犯罪的既遂标准，显然也是不合理的。只有“盗掘行为说”是可取的。根据《刑法》第328条的规定，本罪的基本犯罪构成是行为犯。所谓行为犯，是指以犯罪行为是否实施完毕作为犯罪既遂标准的犯罪构成形态。由于具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬及其中埋藏的地下文物有着不可再生的特点，出于特殊保护的需要，立法者在其基本构成中只规定了盗掘行为，并将盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的结果置于基本构成之外。因此，本罪的既遂与未遂只能以盗掘行为是否实际完成为标准。因而，“盗掘行为说”得到广泛认可与赞同，并逐渐成为学界通说。
4.石窟寺是否属于古文化遗址的范围。关于石窟寺是否应该包括在《刑法》第328条规定的古文化遗址的范围中？我们认为是可以的，这属于刑法理论上的扩大解释。
我们认为，将《刑法》第328条中的具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址扩大解释为包括具有历史、艺术、科学价值的石窟寺是符合刑法扩大解释的基本要求的：
（1）盗掘具有历史、艺术、科学价值的石窟寺的行为具有刑事处罚的必要性。《文物保护法》第2条规定：在中华人民共和国境内，下列文物受国家保护：（1）具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁画……可见，具有历史、艺术、科学价值的石窟寺是与具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址并列地受法律保护的古代艺术珍品，盗掘具有历史、艺术、科学价值的石窟寺的行为同盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址的行为一样具有严重的社会危害性，应该受到刑罚惩罚。
（2）将《刑法》第328条中的具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址扩大解释为包括具有历史、艺术、科学价值的石窟寺，并不侵犯国民的预测可能性。如上所述，《文物保护法》明文将具有历史、艺术、科学价值的石窟寺与具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址并列受法律保护，将此处的“法律”理解为包括《刑法》在内是完全符合国民的预测习惯和方式的。根据《中国大百科全书》（文物博物馆）的解释，所谓古文化遗址，是指古代人类各种活动留下的遗迹。既包括人类为不同用途所营建的建筑群体，例如，民居、宫殿、官署、寺庙、作坊以及范围更大的村寨、城堡、烽燧等各类建筑残迹，也包括人类对自然环境加以利用和加工而遗留的一些场所，例如，洞穴、采石场、沟渠、仓窖、矿坑等。
因而将具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址扩大解释为包括具有历史、艺术、科学价值的石窟寺也是符合《中国大百科全书》的权威性解释的。
（3）将《刑法》第328条中的具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址扩大解释为包括具有历史、艺术、科学价值的石窟寺，也是与《刑法》的相关条文内容及《刑法》的整体精神相协调的。
5.恐龙蛋化石是否属于具有科学价值的古脊椎动物化石。恐龙是一类灭绝了的古脊椎动物，它们生存在距今2亿年至7000万年的中生代。恐龙蛋化石属于遗迹化石，即古脊椎动物的遗迹化石，这已为古动物学所承认。至于恐龙蛋的科学价值，也是不应怀疑的。恐龙蛋被古动物学界称为“化石中的珍品”。
《文物保护法》第2条第3款规定：具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护。《刑法》第328条第2款规定：盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照盗掘古文化遗址、古墓葬罪的规定处罚。因此，我们认为，恐龙蛋化石属于具有科学价值的古脊椎动物化石。
司法实践中，认定本条规定的罪名时应注意：
1.并非所有的古文化遗址、古墓葬都能够成为本罪的犯罪对象，只有那些具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬才能受到《刑法》的保护。应注意对本罪的认定及对既遂未遂问题的理解。
2.对于盗掘古人类化石、古脊椎动物化石后又倒卖或者走私等行为的定性。根据全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》，《刑法》有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石。
这个法律解释明确了走私、盗窃、损毁、倒卖或者非法转让具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石，或者失职造成具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石损毁、流失等犯罪行为的刑法适用问题。
【法律规定】
《刑法》第三百二十九条 抢夺、窃取国家所有的档案的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
违反档案法的规定，擅自出卖、转让国家所有的档案，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
有前两款行为，同时又构成本法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《档案法》
第二条 本法所称的档案，是指过去和现在的国家机构、社会组织以及个人从事政治、军事、经济、科学、技术、文化、宗教等活动直接形成的对国家和社会有保存价值的各种文字、图表、声像等不同形式的历史记录。
第二十四条 有下列行为之一的，由县级以上人民政府档案行政管理部门、有关主管部门对直接负责的主管人员或者其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）损毁、丢失属于国家所有的档案的；
（二）擅自提供、抄录、公布、销毁属于国家所有的档案的；
（三）涂改、伪造档案的；
（四）违反本法第十六条、第十七条规定，擅自出卖或者转让档案的；
（五）倒卖档案牟利或者将档案卖给、赠送给外国人的；
（六）违反本法第十条、第十一条规定，不按规定归档或者不按期移交档案的；
（七）明知所保存的档案面临危险而不采取措施，造成档案损失的；
（八）档案工作人员玩忽职守，造成档案损失的。
在利用档案馆的档案中，有前款第一项、第二项、第三项违法行为的，由县级以上人民政府档案行政管理部门给予警告，可以并处罚款；造成损失的，责令赔偿损失。
企业事业组织或者个人有第一款第四项、第五项违法行为的，由县级以上人民政府档案行政管理部门给予警告，可以并处罚款；有违法所得的，没收违法所得；并可以依照本法第十六条的规定征购所出卖或者赠送的档案。
【案例】
兰成仕、李某斌，新疆维吾尔自治区巴里坤哈萨克自治县人民法院助理审判员。兰成仕、李某斌对巴里坤县法院领导胡某心存不满。1999年12月，巴里坤县法院为做好档案达标工作，重新装订已归档的案件卷宗。被聘用参加此项工作的王某（系胡某的亲戚）将准备重新装订的27册卷宗（内有刑事案卷25册、执行案卷2册）放在该法院图书室内。兰成仕、李某斌借机盗出这些卷宗，由兰成仕谎称“废纸”送往周某某家存放。事后，兰成仕、李某斌草拟了一封信，让李某斌的二叔李某清帮忙在兰成仕的宿舍重新抄写后，复印数份发往有关部门，控告胡某用人不当致使法院案卷丢失，胡某还在事后包庇丢卷人王某。2000年12月，兰成仕、李某斌得知公安机关已着手侦查县法院档案丢失一事，遂将藏匿在周家的卷宗取走，丢弃在巴里坤县法院门口的“极梳”理发店屋顶上。2001年1月8日，经李某斌指认，公安机关将丢弃的案卷追回。经巴里坤县保密局鉴定，被盗的27册卷宗中，属绝密级的卷宗2卷，秘密级的卷宗4卷。
人民法院的案件卷宗属于刑法意义上的“国有档案”。
被告人兰成仕、李某斌窃取国有档案一案，由新疆维吾尔自治区哈密市人民检察院向哈密市人民法院提起公诉。哈密市人民法院于2001年9月17日作出判决：
一、被告人兰成仕犯窃取国有档案罪，判处有期徒刑五年。
二、被告人李某斌犯窃取国有档案罪，判决有期徒刑三年，宣告缓刑五年。
宣判后，被告人兰成仕、李某斌不服一审判决，向新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院提起上诉。
哈密地区中级人民法院经审理后认为：上诉人兰成仕、李某斌因对本院领导心存不满，为泄私愤，窃取人民法院的案卷材料27册后藏匿。原判认定上诉人兰成仕、李某斌的行为均已构成窃取国有档案罪，对其分别判处有期徒刑五年和有期徒刑三年、宣告缓刑五年之事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人兰成仕上诉理由与查明的事实不符，不予采信。上诉人兰成仕在本案中既积极策划，主动实施窃取国有档案、拟写匿名信及转移赃物等行为，归案后又拒不认罪，毫无悔改之意，其提出量刑重的意见不予采纳；上诉人李某斌归案后认罪态度好，并积极协助公安机关追回被窃取的案卷材料，有悔改表现，原判在量刑时已充分考虑，故上诉人兰成仕的辩护人提出兰成仕的量刑不当、请求从轻处罚的意见不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
【学理分析及适用指引】
1.抢夺、窃取国有档案罪的构成。抢夺、窃取国有档案罪，是指采取公然夺取或者秘密手段获取国家所有的档案的行为。本罪的构成要件如下：
本罪侵犯的客体是国家对档案的管理制度，侵害的犯罪对象是国家所有的档案，即指国家档案部门、国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体和其他组织保管的、所有权属于国家的档案。本罪在客观方面表现为窃取国家所有的档案的行为。本罪主体由达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人构成。本罪在主观方面表现为故意，即明知是国家所有的档案而进行抢夺、窃取，如果行为人不知抢夺、窃取的是国家档案的，不构成本罪。
抢夺、窃取国有档案罪的法定刑是5年以下有期徒刑或者拘役。非法获取国家秘密罪的法定刑是3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。若行为人的行为既构成窃取国有档案罪，又构成非法获取国家秘密罪，这种情形在刑法理论上叫做想象竞合犯，原则上择一重罪论处。
2.擅自出卖、转让国有档案罪的构成。擅自出卖、转让国有档案罪，是指行为人违反档案法的规定，擅自出卖、转让国家所有的档案，情节严重的行为。本罪的构成要件如下：第一，本罪侵犯的客体是国家对档案的管理制度。本罪的犯罪对象是国家所有的档案。第二，本罪在客观方面表现为违反档案法的规定，擅自出卖、转让国家所有的档案的行为。所谓出卖，是指以牟利为目的，将档案出售给他人的行为。所谓转让，是指将档案的所有权转给他人的行为。擅自出卖、转让国家档案的行为只有在情节严重时才构成犯罪。第三，本罪的主体为一般主体，单位不能成为本罪主体。第四，本罪在主观方面表现为故意。
关于擅自出卖、转让国有档案罪，学界尚有不同观点：
（1）本罪侵犯的客体是复杂客体，包括国家的档案管理制度和档案的国家所有权。本罪侵害的犯罪对象是国有档案，即国家所有的档案。关于《刑法》规定的“国家所有的档案”是否只能理解为国家拥有所有权的档案，有学者认为，寄存于国家档案馆的集体和个人所有的、对国家和社会具有保存价值或者应当保密的档案，虽然其所有权并没有转移给国家，但根据“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”（《刑法》第91条第2款）的精神，寄存于国家档案馆的集体和个人所有的、对国家和社会具有保存价值或者应当保密的档案应当视为国有档案。
但是也有学者认为这种论证是值得商榷的。在某些情况下非国有的财产以公共财产论是因为《刑法》的明文规定，在《刑法》没有明文规定的情况下是不能这样“论”的。但是，对于国有档案，《刑法》并没有做这样的扩大性的规定，必须严格按照《刑法》用语的含义来进行解释。《刑法》规定的是“国家所有的档案”，只能理解为国家拥有所有权的档案。如果将国家控制之下的非国家所有的档案也列为本罪的犯罪对象，并没有法律依据，有类推解释之嫌，实在是有违《刑法》原意。
另外，关于国有档案的复制件，是否也应当作为国有档案看待的问题。有观点认为，如果行为人擅自出售、转让国有档案的复印件（复制品）的，一般也应构成本罪。……擅自出售、转让国有档案的复制件也是对档案法规范的违反，也应当以本罪定罪量刑。
但是也有观点认为，本罪中的犯罪对象——档案应当界定为档案原件而不包括复制件，擅自出卖、转让国有档案复制件的行为不能以本罪处罚。但是，由于国有档案同时具有多重性质，既是档案，又可能是文物，还可能包含有国家秘密、商业秘密以及其他信息，擅自出卖、转让国有档案复制件的行为虽然不能构成本罪，但可能构成其他犯罪。例如，如果所出卖、转让的档案复制件包含国家秘密，行为人则可能构成非法提供国家秘密罪或者故意泄露国家秘密罪等等。
（2）本罪在客观方面表现为违反档案法的规定，擅自出卖、转让国家所有的档案，情节严重的行为。首先，必须是违反了档案法的规定，擅自出卖或者转让国有档案。其次，必须是情节严重的行为。对于抢夺、窃取国有档案后又擅自出卖、转让该档案的行为，应当如何处理？有学者认为，对于这种情况应当以抢夺、窃取国有档案罪和擅自出卖、转让国有档案罪两罪并罚。
另有学者持相反观点，认为对这种情况一般按照事后不可罚理论，不宜定两罪，可以一罪从重处罚。
还有观点认为，这一问题可以用牵连犯的理论加以解决。抢夺、窃取行为是原因行为，出卖、转让行为是结果行为，两行为构成牵连关系，应当择一重罪（即抢夺、窃取国有档案罪）从重处罚。但是，需要明确的是，如果行为人的抢夺、窃取行为和出卖、转让行为针对的不是同一档案，则应当两罪并罚。
（3）关于本罪的犯罪主体，存在着两种截然相反的观点。一种观点认为，本罪的主体是一般主体即自然人。不仅国有档案的管理人员（包括合法使用或持有的人员）可以构成本罪，以非法手段取得国有档案的人也可能擅自出卖、转让国有档案从而构成本罪。
另一种观点认为，本罪的主体应为特殊主体。理由在于：虽然《刑法》第329条第2款没有对该罪的主体作出明确规定，但事实上却只有特殊主体——国有档案的管理人员才有可能成为本罪主体。
司法实践中，认定本条规定的罪名时应注意：
1.抢夺、窃取国有档案罪罪与非罪的界限。如果行为人抢夺或者窃取的不是国家所有而是集体或者个人所有的档案，则不构成犯罪。
2.抢夺、窃取国有档案罪的一罪与数罪。国家所有的档案多属保密档案。在按规定向社会公布和开放之前，都不允许公布、流传和开放。而抢夺、窃取国家所有档案的行为人，目的大多是为了获取这种档案中的国家秘密，特别是有的犯罪分子抢夺国有档案的目的，是为境外的机构、组织、人员窃取、非法提供国家秘密。其行为既触犯了抢夺、窃取国有档案罪，又触犯了为境外窃取、非法提供国家秘密罪，应依照为境外窃取、非法提供国家秘密罪定罪处罚。
3.擅自出卖、转让国有档案罪中罪与非罪的界限。根据《档案法》第16条的规定，集体所有的或者个人所有的对国家和社会具有保存价值的或者应当保密的档案，档案所有者可以向国家档案馆出卖；向国家档案馆以外的任何单位或者个人出卖的，应当按照有关规定由县级以上人民政府档案行政管理部门批准。因此，依法出卖、转让集体或者个人所有的档案，不构成犯罪。
4.擅自出卖、转让国有档案罪的一罪与数罪。擅自出卖、转让国有档案罪同时又构成《刑法》规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。如擅自出卖、转让国有档案，泄露国家秘密，情节特别严重的，可视行为人主观方面的具体情况，以故意泄露国家秘密罪或者过失泄露国家秘密罪定罪处罚。
5.实践中，如果行为人盗窃、抢夺国有档案不成功，而直接使用暴力威胁等手段抢劫国有档案的，如何处理？《刑法》并未规定抢劫国有档案罪这一罪名，但该行为完全包含了抢夺国有档案的构成要件，基于“举其轻而明其重”的当然解释原理，对这种抢劫国有档案的行为应以抢夺国有档案罪定罪处罚。