犯罪概念之比较及其意义

大陆法系理论的历史传统与重要特色之一，是重视对概念的研究，由此而与普通法系形成鲜明区别，并经常招致后者的嘲笑。不可否认，过分注重概念容易陷入文牍主义和文字游戏；但完全否认概念的价值也会导致思想理论的偏颇与混乱，产生一些结论性错误。在比较刑法领域，尤其应该注重对概念及其内涵的界定，因为概念的一致性及概念内涵的同一性是对不同国家同类或相似事物进行比较研究的基础。没有这个基础，任何比较及比较的结论都是毫无意义的。本文以刑法中最基本的概念——犯罪为例，对比较刑法中的这一基本方法问题加以说明。

犯罪是一种十分复杂的社会—法律现象，犯罪概念是人们对犯罪的本质属性的抽象概括。无疑，犯罪现象的复杂性增加了对犯罪作出科学界定的困难性。英国著名刑法学家J.W.塞西尔·特纳明确地说：犯罪的定义被视为一大难题。问题的真相似乎在于，至今尚无令人满意的定义可言，而且，也不可能找到一个对英国法有价值的、关于犯罪的法律定义。 也许特纳的话过于绝对，当然，考虑到普通法的历史传统，特纳的这一说法就完全是可以理解的了。与此相反，大陆法系的刑法典，对于犯罪定义的困难性似乎视而不见，1810年《法国刑法典》第1条开宗明义就是犯罪概念，指出：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。法律以惩治刑所处罚之犯罪，称轻罪。法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪。”《法国刑法典》开启了规定犯罪的法律概念的先河，并为大陆法系各国刑法典所仿效，例如1937年《瑞士刑法》第9条规定：“犯罪是法律所禁止的、并以刑罚来制裁的行为。”尽管我们可以指责这些犯罪的法律概念是所谓形式概念，但仍然不可否认其在法律上的价值。

从比较刑法的意义上，固然可以对各国刑法典中的犯罪的法定概念进行比较，由于各国刑法典对犯罪概念的表述实际上大同小异，其比较研究的意义十分有限。如果我们不是满足于犯罪的法定概念，而是深入这一概念的具体内涵，即在不同的国家，关于犯罪的具体规定是什么；那么，我们可以较为准确地把握各国犯罪的实际情况，并在一致的基础上加以比较分析，而不致被一些表面现象所迷惑。在这个意义上，我们完全同意特纳的如下观点：“由于给犯罪下定义是一项艰巨的任务，研究者最好对需要下定义的主题有相当的了解后，再着手给其下定义。” 因此，如果没有对各国犯罪具体规定的实际了解，对犯罪概念比较是不可能的，容易导致一些不必要的误解。

以犯罪的法定数量而言，我国远远少于大部分西方国家。在我国，由刑法典及各种单行刑法与附属刑法规定的犯罪总数不会超过二百种，而许多西方国家的则比这大得多，比如英国的犯罪总数就高达七千余种。是否可以由此得出一个结论：西方国家的刑事法律比较完善，而我国的法律漏洞较多呢？我们认为这一结论是欠妥的，至少基于上述数字得出这样的结论是片面的。诚然，从立法技术方面说，我国的刑事法律存在许多亟待完善之处，包括吸收西方国家一些有价值的东西，但实际差异绝不像这组数字所反映的那样简单、直接，有许多具体原因需要我们深入考察。

对于立法规定上的犯罪数量的差异，人们所能想到的最简单的解释是在犯罪化策略方面，即在一个国家中是否把某种或某类行动规定为犯罪，通过刑事手段对其绝对地加以禁止。这方面的因素是存在的，比如堕胎、乱伦在英国是犯罪，在我国则不是。如果这种情况较多、数量较大，自然会直接影响立法上规定的犯罪数量。但我们认为这一因素不是主要的，至少不是决定性的。因为一方面这样的例证不是很多，数量不大；另一方面我们也能找到相反的证据，比如有关亵渎国旗的行为，在我国是犯罪而在英国不是。这样，对于上述差异就需要找出一些更直接、更具体的原因。我们认为下述几点是很重要的。

第一，由于法律体系不同而造成的差异。在我国，存在行政处罚与刑事处罚之分，大量违反行政管理法规的行为都属于行政处罚的范畴，诸如出售伪劣商品、使用虚假商业说明、违反专卖权的出售、无执照营业、伪造公司账目、在鲜奶中兑水等。而在英国，这些都属于刑事范畴，是制定法犯罪，有些还属于严格责任或代理责任犯罪。尤其有关交通方面的犯罪，更能说明问题。在我国，这方面犯罪只有一个罪名，即交通肇事罪，而英国则有上千个。在我国，构成交通肇事罪在客观要件方面必须具备三个要素：违反交通规则、发生交通事故和产生严重后果。三个要素缺一不可。而在英国，所有违反交通方面管理规章的行为都是犯罪，诸如驾驶未经保险的车辆、行车时未系安全带、驾车时血液中酒精含量超过法定标准、闯红灯、错方向、超速、超载等，无一不是犯罪。在我国，这些都属于违反交通管理规章的行为，应给予行政处罚。

第二，犯罪概念的涵盖面不同。在西方国家，通常每个罪名所包含的具体内容范围较窄、划分较细。而我国的罪名概念内涵较宽，有时一个罪名包括了西方国家的数个罪名。比如伤害罪，我国只有故意伤害罪和过失致人重伤罪两个罪名，而在英国则包括攻击罪、殴击罪、加重攻击罪、实际身体伤害罪、严重身体伤害罪等十几个罪名。再如杀人罪，我国只有故意杀人罪和过失杀人罪两个罪名，而英国则包括谋杀、非预谋杀人、非自愿杀人、溺婴、帮助自杀、协议自杀、堕胎、种族灭绝等十几个罪名。性犯罪更明显，我国只有强奸罪、奸淫幼女罪、强迫妇女卖淫罪等数个罪名，而英国则细分为强奸罪、与13岁以下幼女性交罪、与16岁以下少女性交罪、引诱21岁以下姑娘与他人性交罪、与有缺陷妇女性交罪、引诱有缺陷妇女与他人性交罪、乱伦罪、鼓励妇女卖淫罪、依靠妓女生活罪、妓女在公共场所拉客罪、与16岁以下男孩鸡奸罪、未经同意与16岁以下男孩鸡奸罪、成人之间互相同意的公共场所鸡奸罪、兽奸罪等几十种。英国许多独立的罪名都可在我国强奸罪或流氓罪的罪名下予以处罚。

第三，具体犯罪构成标准不同。在我国，由于存在行政处罚与刑事处罚的区别，一些犯罪，尤其财产犯罪的构成标准较高，从而就排除了某些罪名的存在。比如盗窃、欺诈罪、贪污罪等在我国都属于数额犯，当具备其他要件时，还必须同时侵犯财产数额较大才能构成犯罪。这就决定了在我国很难存在诸如商店盗窃罪、入室盗窃罪、窃电罪、欺诈获取罪、虚假账目罪等独立的罪名，因为这些犯罪往往犯罪次数多，但每次未必数额很大。比如在超级市场盗窃一瓶酒、一盒烟或一副太阳镜等，在英国构成商店盗窃罪，而在我国则不成立盗窃罪，仅仅属于盗窃行为。

这样，有时由于对不同国家犯罪概念内涵缺乏全面、深入了解，就可能产生某些不正确认识。虽然大家都在使用犯罪这个术语，但所指代的具体行为却可能不同，有些还差距甚远。在比较各个国家的犯罪问题时，首先应该弄清不同国家关于犯罪的具体含义，而不能仅仅对各名词、术语、概念进行表面的比较。在评介或者引入某些西方刑法思潮的时候，尤其如此。例如，关于非犯罪化问题。非犯罪化，是指取消某种罪名，即排除某种行为应受到刑法惩处的性质。 当前，非犯罪化成为西方刑事政策的一大特征。我国刑法学界对非犯罪化思潮作了介绍，这完全是必要的。非犯罪化思潮所反映出来的犯罪的相对性观念、刑法的不完整性观念、刑罚的经济性观念和刑法手段的最后性观念，无疑都有其科学合理之处，值得我们借鉴。 但是，对于非犯罪化的借鉴不能脱离中国的国情。这里涉及的一个重要问题，就是西方的犯罪观念与中国的不完全相同。例如，西方国家的违警罪范围十分广泛，在美国的多数司法区把超时停车也规定为违警罪。 因此，非犯罪化（扩大意义上，也是非刑罚化）的内容之一，就是违警罪的非犯罪化。例如德国在1975年进行的一项改革中排除了违警罪（性质不严重的轻微犯罪）的刑事犯罪的性质，把违警罪只视为一般的对法规的违反，因此只处行政罚款，而不处刑事罚金。葡萄牙进行了同样的革新，意大利也受到了很大的影响。 但在中国，相当于西方违警罪的这些危害治安行为并没有作为犯罪来处理，而是作为行政违法行为规定在《治安管理处罚条例》之中。因此，非犯罪化在中国绝不能照搬。恰恰相反，中国的当务之急是犯罪化，尤其是经济犯罪，在经济体制改革以后伴生了大量在商品经济所特有的经济犯罪，而这些经济犯罪在现行刑法中都没有规定，因而应当予以犯罪化。又如，对犯罪概念的不同理解，还涉及对英美法系刑法中的严格责任的评价问题。严格责任（Strict Liability），也称绝对责任（Absolute Liability）或结果责任（Result Liability）。在某些特殊的犯罪中，即使被告的行为不具有对被控犯罪必要后果的故意、放任或过失，即使被告的行为是基于合理的错误认识，即认为自己具有犯罪定义所规定的整个特殊的辩护理由，他也可能被定罪。在这种情况下，被告本人虽然没有任何过错，但也要承担刑事责任，这种责任称为严格责任。 对于这种严格责任，我国刑法学界有两种观点：一种观点认为，严格责任是客观归罪，与我国刑法性质格格不入。另一种观点认为，严格责任有其可取之处，可以为我国所采用。其实，这两种观点均有所不妥。关键还是在于犯罪观念的差异，导致对严格责任评价的偏颇。实际上，英美等国实行严格责任的犯罪大体上有以下三种情况：一是某些并非真正意义上的犯罪，但根据公众利益的需要，而赋予其刑事不法特征；二是一些公害行为；三是某些从诉讼形式上看是刑事的，但实质上是民事责任的简易方法。简言之，严格责任大多是将行政不法转化为刑事不法。 这些所谓犯罪行为，在大陆法系国家，包括我国，都不是犯罪，只是可受行政处罚的违反工商行政管理或治安交通管理的行政违法行为或者民事违法行为。而在行政责任与民事责任中，往往有严格责任的存在。正如有人一针见血地指出：绝对责任制度存废之争的关键在于那些同公众利益息息相关的违法行为是否纳入犯罪的范畴。 我国根本不存在实行严格责任的问题。当然，我们也不能简单地以客观归罪来指责严格责任。实际上，在英美刑法中，实行严格责任也是有限制的。而且，实行严格责任的大多数是行政不法或民事不法，只不过是作为犯罪处理而已。不视为犯罪，仍然可以按照严格责任追究其行政责任或民事责任。

不仅如此，对犯罪概念的某种误解，也可能导致对刑罚适用情况的一些错误评价。因为刑罚是犯罪的法律后果，可否适用刑罚通常也是某一行为是否属于犯罪的评价标准之一。许多法典化国家往往将刑罚的种类或轻重作为区分重罪、轻罪、违警罪的尺度。有时由于我们对这些国家的犯罪分类，尤其每类犯罪的具体内容缺乏正确把握，进而可能对刑罚适用情况作出错误判断。比如，经常有人举出一些资料表明西方国家的罚金适用率很高，诸如达到全部刑罚适用的70%~80%，甚或90%，而监禁适用率较低，往往不到30%，这与我国的刑罚适用情况形成鲜明对比。在我国，罚金刑适用较少，剥夺自由类刑罚的适用占绝对多数。那么是否可以得出西方国家处刑轻，我国处刑重，而且在西方国家罚金刑占绝对主导地位的结论呢？我们的回答是否定的，至少根据上述统计资料不能得出肯定的结论。毫无疑问，罚金刑与监禁类刑罚在我国和西方国家的地位及适用情况是不同的，但这一差别不是简单的统计数字，尤其刑罚适用的统计数字所能反映和解释的。许多人在这个问题上仍然忽略了我国与西方国家犯罪概念具体内涵的差异，没有正确把握不同国家构成犯罪的不同标准。为清楚说明此点，我们举出英国20世纪80年代一些犯罪与判决统计情况作为例证。

以诉讼程序为标准，英国把犯罪分为可起诉罪与简易审判罪，前者由职业法官在王室法院进行陪审审判，后者由治安法官在治安法院进行非陪审审判。简易审判罪相当于一些国家的轻罪或违警罪，通常性质较轻、危害较小，诸如红灯亮时未及时停车、公共场所醉酒、乱扔垃圾、无证养狗等。英国把所有犯罪及判决情况按可起诉罪、简易交通罪、其他简易罪三类进行统计。从有关数据上可看出，简易审判罪（包括简易交通罪和其他简易罪）的发案及判决数占绝对多数。以1986年为例，该年全年犯罪总人次为189.5万人，其中可起诉罪38.5万人，简易交通罪106.63万人，其他简易罪44.37万人。仅简易交通罪一项，就占全部犯罪的56%；整个简易审判罪占全部犯罪的80%。可见犯罪数量之大，在犯罪统计表中地位之重要。再进一步分析具体判决情况，问题会更清楚。仍以1986年为例，该年全部罪犯的罚金适用率为84%，其中可起诉罪为39%，简易交通罪为98%，其他简易罪为90%。而监禁适用率全年总计为4%，可起诉罪为17%，简易交通罪不到19%，其他简易罪约1.5%。二者形成鲜明对照，罚金适用占绝对主导地位。这里，如果不加具体分析，误把简易审判罪的罚金适用率当作全部犯罪的罚金适用率，就会得出英国罚金适用率超过90%的错误结论。即使使用正确的全部犯罪的罚金适用率，也依然高达百分之八十多。但它与我国的刑罚适用情况仍然存在许多不可比因素。因为在全部犯罪人数中，简易审判罪占百分之八十多，罚金适用率高达96%，从根本上制约着全部犯罪的刑罚适用状况。这些犯罪，在我国几乎全部属于行政处罚范畴，通常也主要被科以行政罚款。两个概念内涵存在巨大区别的事物进行对比，显然不能得出正确结论。如果再比较性质较重的起诉罪，结论会更明显。全部可起诉罪的罚金适用率仅为39%，起诉的交通罪的罚金适用率也由简易交通罪的98%猛降至54%，而监禁适用率由不到1%上升至20%。事实上，在起诉罪中，仍然包含许多我国行政处罚范围的行为，诸如某些交通犯罪、数额较小的财产犯罪等。因此，根据一些统计资料简单得出我国处刑重、西方国家处刑轻的结论是片面的，因为我国基本是在一些国家可起诉罪或重罪的意义上使用犯罪这个概念的，处刑相对重些是自然的。同时，纯粹从理论上也能找到许多西方国家处刑重于我国处刑的情况，比如未遵守防火标准在英国可处监禁罪，在我国则不能；使用不合标准的旧轮胎驾车在荷兰可处2个月以下监禁，在我国也不能。

基于以上分析，我们可以理解犯罪概念在比较刑法中的重要意义。这里的概念不是简单的名词表达或抽象结论，而是其具体标准和实际内涵。我们不仅要把握各个国家关于犯罪的一般的规定性，而且要详细考察不同国家关于犯罪的特殊规定与要求，弄清具体的法律标准。只有这样，才能在概念内涵同一性的基础上，比较分析不同国家的相关事物，得出合乎逻辑的、反映实际状况的、具有说服力的正确结论，这应当是比较刑法，乃至于整个比较法的科学方法。

（本文与李贵方合著，原载《法学杂志》，1992（6）） W/dPs6R3l1qCSyDyoE1wAVl0R2gw1fBxikctvioyNbRr9ReX7UraADrpa0N7GNsZ