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我国《刑法》第13条分为前后两个半段，前半段是犯罪概念；后半段是但书规定：“犯罪情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这一规定（以下简称但书规定），被认为是我国刑法中一项具有特色的内容。对于但书规定，我国学者以往是在犯罪定量要素的名义下进行研究的，但它远不是刑法理论中的热点问题。在《刑法修正案（八）》设立了危险驾驶罪以后，围绕着醉驾行为是否一律入罪展开了争论，由此引起我国刑法学界对但书规定的持续关注。对于醉驾行为是否一律入罪，可以分为肯定说与否定说。
其中，否定说以《刑法》第13条的但书规定作为情节显著轻微危害不大的醉驾行为的出罪根据，以此否定醉驾行为必须一律入罪。而肯定说则认为，在刑法分则对于醉驾行为构成危险驾驶罪未规定定量要素的情况下，根本不存在情节显著轻微危害不大的醉驾行为，因此醉驾行为应当一律入罪，而不能援引《刑法》第13条的但书规定予以出罪。以上争论，虽然是以醉驾行为为中心而展开的，却关系到对《刑法》第13条但书规定的理解和适用，由此将但书规定这一课题摆在了我国刑法学者面前。应该指出，在我国司法实践中，但书规定的适用存在一定的混乱，甚至滥用。这一规定几乎成为出罪的总括性根据，而对情节显著轻微危害不大的司法判断又缺乏明确的标准。在我国目前入罪容易出罪难的司法背景下，但书规定的积极意义被学者所强调。然而，对于刑法中的但书规定，还是需要从法理上进行深入的探讨。
但书规定是我国刑法关于犯罪的法定概念的重要组成部分，因此，只有结合犯罪的法定概念才能对但书规定作出正确的解读。对于犯罪的法定概念，在大陆法系国家刑法中存在不同的立法例。在此引入比较法的分析工具，揭示我国刑法关于但书规定的渊源。
刑法规定犯罪的法定概念，始自《苏俄刑法典》。此前，在大陆法系刑法中只有犯罪分类的规定而无犯罪法定概念的规定。被誉为大陆法系刑法典摹本的1810年《法国刑法典》第1条规定：“法律以违警刑处罚之犯罪，称违警罪；法律以惩治刑处罚之犯罪，称轻罪；法律以身体刑或者名誉刑处罚之犯罪，称重罪。”这就是大陆法系刑法典罪分三类的肇始。在此，《法国刑法典》只是以所受刑罚为标准将犯罪分为重罪、轻罪和违警罪，并没有对犯罪的实体内容作出定义性的规定。大陆法系另一著名刑法典1871年的《德国刑法典》在犯罪规定上与《法国刑法典》如出一辙，将犯罪分为重罪、轻罪和违警罪。
《瑞士刑法典》则较为正面地规定了犯罪的形式概念：“犯罪是法律所禁止的，并以刑罚制裁的行为。”大陆法系国家的刑法典之所以在其总则中对犯罪概念不作规定，与其实行的罪刑法定主义有着一定的关联性。基于罪刑法定主义，法无明文规定不为罪。这里的法，是指刑法分则。刑法分则通过设置构成要件，对具体犯罪加以规定，为司法机关定罪提供规范根据。在这种制度设计下，大陆法系国家刑法将立法重心放在刑法分则，刑法分则的规定对于刑法总则来说具有优先性，并且在定罪思维上确立了刑法分则与总则之间的位阶性。尤其是德国学者贝林提出了构成要件的概念，并将构成要件确立为犯罪成立的第一个要件，就为在定罪过程中从刑法分则到刑法总则的思维方法提供了逻辑进路。因此，在传统的大陆法系国家刑法中既未规定具有实体内容的犯罪一般概念，也不可能存在出罪性质的但书规定。
犯罪概念的但书规定是伴随着《苏俄刑法典》具有阶级内容的犯罪实质概念应运而生的，其逻辑基础是犯罪的社会危害性理论。1919年《苏俄刑法指导原则》（以下简称《指导原则》）是苏俄第一部具有刑法典性质的刑事法律，它只规定了总则而没有分则。《指导原则》第6条规定了犯罪概念：“犯罪是危害某种社会关系的作为或不作为。”这就是所谓犯罪的阶级概念。1922年《苏俄刑法典》第6条又规定了一个更加扩张的、实质的和阶级的犯罪概念：“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义制度过渡期间所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都被认为是犯罪。”1926年《苏俄刑法典》第6条关于犯罪概念的规定，基本上复制了1922年《苏俄刑法典》第6条。苏俄学者从20世纪20年代开始对犯罪概念进行研究，注意到了苏维埃刑法中犯罪概念与所谓资产阶级刑法中犯罪概念的区别，由此而把《苏俄刑法典》第6条规定的犯罪概念称为犯罪的实质概念，而把所谓资产阶级刑法中的犯罪概念称为犯罪的形式概念。在这种情况下，社会主义刑法典的犯罪实质概念与资产阶级刑法典的犯罪形式概念作为对应关系被建立起来。其实，犯罪的实质概念是一种为类推提供实体根据的理论。在苏维埃国家建立初期，为了有效地打击犯罪，《苏俄刑法典》没有采用罪刑法定原则，而是在刑法中规定了类推制度。显然，在类推制度的法律语境下是不可能采用犯罪的形式概念的，正是犯罪实质概念的开放性为类推定罪提供了空间。而且，犯罪的实质概念也是在社会主义国家建立初期，关于是否需要制定刑法典的争议中产生的犯罪概念。1917年十月革命胜利以后，对社会主义国家是否应当制定刑法典始终存在争议，这种争议一直持续到20世纪30年代。在这种情况下，犯罪的实质概念就成为入罪的唯一根据。由此可见，《苏俄刑法典》中的犯罪实质概念具有为更为宽泛的行为提供入罪根据的功能。
在以上犯罪实质概念的历史背景下，再来考察但书规定的功能，就会具有不同于拘泥其字面表述的深刻认知。苏俄学者在论及但书规定的产生时，将其追溯到1919年《指导原则》第16条的规定，并对但书规定的产生过程作了以下描述：“这种情形在《指导原则》第十六条，亦曾予以规定。‘当构成某种行为成为现制度的危险行为的条件，消逝之后，实行该种行为者即不复被处刑。’……在一九二四年，全俄中央执行委员会会议即命令中央委员会主席团研究关于交付裁判之细小过失案件之停止审理问题。据此，一九二五年二月九日全俄中央主席团对苏俄刑事诉讼法第四条加以补充。根据此补充条文，检察官与法庭有权‘拒绝提起刑事追诉，并有权停止刑事案件的审理——在以下场合：被诉追之行为虽具备刑法法典所规定之犯罪要件，但因其结果细微、不足道，而不能认为具有社会危险性时，或提起刑事诉追或继续实行审理已觉不适宜时。’虽然此第四条附一（即前述之补充条文）系包含于苏俄刑事诉讼法之内，然就实质言，此条绝不是诉讼法规范，而是实体刑法规范。这一条例在一九二六年苏俄刑法典中列于第六条的附注内。第六条的附注写道：‘形式上虽符合于本法典分则某一条文犯罪要件之行为，但因其细微不足道且因其无损害结果，而缺乏社会危险性者，不为罪。’”
由此可以看出，苏俄刑法典中的但书规定经历了一个从刑事诉讼法规范到刑法规范的演变过程。在以社会危害性为中心的犯罪实质概念中，在赋予社会危害性入罪功能的同时，也使其具有出罪功能。但书规定所出之罪，主要是指那些轻微之罪，即具备刑法分则某一条文规定的构成要件，但因行为细微不足道或者未发生结果，而予以出罪。毫无疑问，但书规定的这种出罪功能是对实质犯罪概念所具有的强大入罪功能的一种救济与纠偏，这是其所具有的正面意义。当然，也必须看到，但书规定毕竟是苏俄刑事法治尚不发达背景下的产物，对其出罪功能不宜夸大。
苏俄刑法学界关于犯罪概念的理论经历了一个从犯罪的实质概念到犯罪的混合概念的转变过程。在这当中，苏俄学者杜尔曼诺夫对犯罪概念的研究成果产生了重要的影响。杜尔曼诺夫首次把犯罪的实质特征同形式特征结合起来研究，指出：“如果说犯罪的实质特征是行为的社会危害性，那么形式特征就是以违法性、罪过和人的责任能力为条件的应受惩罚性。”
此后，随着法律虚无主义思想受到清算，犯罪的实质概念逐渐被废弃，直到1958年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》（以下简称《立法纲要》）第7条第1款首次确立了犯罪的混合概念：“凡是刑事法律规定的危害苏维埃社会制度或国家制度，破坏社会主义经济体系和侵犯社会主义所有制，侵犯公民的人身、政治权利、劳动权利、财产权利和其他权利的危害社会的行为（作为或不作为），以及刑事法律规定的违反社会主义法律秩序的其他危害社会的行为，都是犯罪。”这一犯罪概念不仅揭示了犯罪的社会危害性，而且指出了犯罪的刑事违法性，因而被称为是犯罪的混合概念。从犯罪的实质概念到犯罪的混合概念，这是苏联社会主义法制建设进步的表现。对此，苏俄学者比较了1919年《指导原则》、1922年《苏俄刑法典》和1926年《苏俄刑法典》关于犯罪概念的规定与1958年《立法纲要》关于犯罪概念的规定，认为前者都强调对苏维埃制度、对工农政权和劳动人民的国家建立的法律秩序有危害的行为是犯罪，在犯罪的定义中并没有指出形式的因素——按照刑事法律之行为应受惩罚性。这种情况可用刑法中存在类推制度来解释，也就是说，对法律没有直接规定的危害社会行为可以比照刑法典同这种犯罪最相类似行为的规定追究刑事责任。这种在刑法典中没有明文规定的行为也属于犯罪。《立法纲要》首次提出了实质和形式的特征兼备的犯罪定义，并指出：犯罪就是刑事法律所规定的行为。这就意味着抛弃了过去刑法中的类推制度。然而，《立法纲要》不仅没有摒弃实质特征，还使立法有了改进和发展。
由此可见，从犯罪的实质概念到混合概念的演变是以类推制度的存废为背景的，这是一个逐渐向罪刑法定原则接近的过程。当然，苏俄学者还是习惯性地推崇犯罪概念的实质特征，或多或少地贬低犯罪概念中的形式特征。这一思维定势也表现在犯罪概念的但书规定上，在苏俄刑法典采用犯罪的混合概念以后，但书规定也被保留下来。例如，1962年《苏俄刑法典》第7条规定：“形式上虽然符合本法典分则所规定的某种行为的要件，但是由于显著轻微而对社会并没有危害性的作为或者不作为，都不认为是犯罪。”这一规定被认为是区分罪与非罪的根据，由此防止了刑法被形式地适用。苏联解体以后的《俄罗斯联邦刑法典》关于犯罪概念的规定承袭了《苏俄刑法典》的犯罪混合概念，同样也承续了犯罪概念的但书规定。《俄罗斯联邦刑法典》第14条第2款规定：“行为（包括不作为）虽然在形式上具有本法典规定的某一行为要件，但由于情节显著轻微而不具有社会危害性的，不是犯罪。”情节显著轻微是一个危害性程度的问题，而且，因为情节显著轻微而不构成犯罪的，并不意味着该行为不受任何处罚。正如俄罗斯学者指出：“情节显著轻微的行为本身没有达到构成犯罪本质的社会危害程度（刑法典第14条第2款），但这种行为可以引起除刑事责任以外的法律责任（如行政责任等）或道德责任。”
由此可见，但书规定并非实质上的非犯罪化规定，而只是形式上的非犯罪化规定。
《苏俄刑法典》的但书规定在犯罪论体系中的地位如何确定，是一个值得研究的问题。苏俄刑法学采用四要件的犯罪论体系，那么，但书规定在四要件中归属于哪一个要件呢？根据苏俄学者的解释，法律所规定的情节显著轻微而对社会没有危害性的行为可表现为：未产生危害性的后果和产生的后果危害性不严重；后果显著轻微；后果遥远；行为在产生后果中的作用不大以及其他一些情况。
由于《苏俄刑法典》对于通过但书规定出罪的情形主要以否定犯罪结果的形式体现出来，因此，苏俄学者特拉伊宁在论及犯罪结果时曾经批判那种将犯罪划分为以结果为构成要件的实质犯罪与不以结果为构成要件的形式犯罪的观点，主张对犯罪结果作实质解释，指出：“把结果的实质（对客体所造成的损害）和特点（多样性，相对性）揭示出来以后，便可以明显地看到，它是犯罪构成的必要因素。理论原理是这样。法律上的规定，也是这样。如‘苏俄刑法典’上具有十分重大的原则意义与实践意义的第6条附则规定着‘由于轻微不足道和缺乏损害结果’而失去社会危害性质的行为。”
由此可见，特拉伊宁是把但书规定作为缺乏犯罪构成要件中的实质结果要件而出罪的情形看待的。因此，但书规定在四要件的犯罪论体系中并没有独立的体系性地位。这一规定也为苏联解体以后的俄罗斯学者所接受，只不过他们将但书规定纳入犯罪行为的要件中考察，作为犯罪行为的实质判断标准而出现。例如，俄罗斯学者指出：“所谓行为的社会危害性，是指行为给法律所保护的利益造成损害或者有造成损害的可能性。任何犯罪行为都给刑法保护的客体带来损害。从这个意义来看，任何犯罪都有后果，没有无后果的犯罪。正是行为给社会利益造成的损害大小及损害性质决定了该行为的社会危害性程度和性质；也正是某种行为可能造成严重损害社会的后果，才是判断该行为是否构成犯罪的基础。所以，《俄罗斯联邦刑法典》第14条第2款中专门强调：‘行为（不作为）虽然形式上具有本法典规定的某一行为的要件，但由于情节显著轻微而不构成社会危害性的，不是犯罪’。”
以上将但书规定视为行为社会危害性程度判断标准的观点，与特拉伊宁将但书规定作为犯罪结果的判断标准的观点，对于但书规定在四要件的犯罪论体系中的归属并不完全相同；但在都将但书规定纳入犯罪构成的客观要件这一点上，二者是一致的。在这种情况下，符合但书规定的情形要么是缺乏犯罪结果而无罪，要么是缺乏行为而无罪。
如同犯罪概念立法例一样，我国刑法中的但书规定也来自苏俄，这是毋庸置疑的。当然，学者也指出了我国刑法但书规定与《苏俄刑法典》但书规定之间的重大差别：“附则”规定“缺乏损害结果而失去危害社会的性质”（对社会没有危害性）；“但书”规定的是“危害不大”。根据一些苏联学者的解释，“附则”主要是指犯罪预备行为。而且苏俄刑法典分则中的具体犯罪构成没有一个规定“数量”要件，包括“情节严重”或“造成严重后果”这类内含定量因素要件的具体罪状也为数不多。所以，苏俄刑法典总则关于犯罪概念的“附则”不具有定量含义。
在《苏俄刑法典》中，其附则的规定具有区分犯罪与其他违法行为的功能，这是没有问题的。例如，俄罗斯学者指出：“犯罪与其他违法行为的主要区别在于行为的社会危害的程度。所有违法行为都是危害社会的行为，但是，从本质上看，犯罪具有更为严重的社会危害性质，这是与其他违法行为的主要区别，可以从实施违法行为造成的后果的严重性、行为人的罪过形式、实施危害社会行为的特殊手段等情况来认定行为的社会危害程度。例如，非法捕捞水生动物和植物造成巨大损失的，构成犯罪（《俄罗斯联邦刑法典》第256条第1款第1项），而实施相同行为，没有造成巨大损失的，只是行政违法行为。”
由此可见，《俄罗斯联邦刑法典》并非没有对具体犯罪规定数量因素，事实上存在一个包罗万象的《俄罗斯联邦行政违法行为法典》，对各种行政违法行为作了明文规定，由此而与《俄罗斯联邦刑法典》的规定相衔接。例如，俄罗斯学者在论及上述《俄罗斯联邦刑法典》第256条第1款第1项规定时指出：“应该根据犯罪的对象和行为的客观方面，其中包括实施犯罪的地点、手段和工具、发生的后果、刑法典第256条第3款规定的加重责任要件去区分本条规定的犯罪构成与《行政违法行为法典》第85条‘违反狩猎和捕鱼规则以及捕鲸规则’规定的行政违法行为。”
因此，《俄罗斯联邦刑法典》中的但书规定并非没有定量含义。
其实，犯罪概念的定量要素并非我国刑法所独创，不仅过往的《苏俄刑法典》和现今的《俄罗斯联邦刑法典》存在这种定量要素，而且其他国家刑法典中也有类似规定。例如，《奥地利刑法典》第42条被认为是与我国刑法第13条但书极为相似的出罪条款。该规定指出：“如果一个依职权应予以追诉的行为仅需以罚金刑、三年以下自由刑或以这样的罚金刑与自由刑的总和相威吓，则其在满足以下条件时，不可处罚：1.行为人的罪责微小；2.行为未造成后果或造成的后果不显著，或者行为人至少严肃认真地试图从根本上排除、矫正或补救行为后果，以及3.以判处刑罚为手段力图实现让行为人远离可罚的行为之目的，或力图实现与由他人所犯之可罚行为作斗争的目的是不适当的。”该条作为一个实体法规范，为那些轻微犯罪行为的出罪提供了法律根据。即使没有在刑法典中规定但书的国家，在其司法过程中也需要将那些情节明显轻微的行为排除在犯罪概念之外。例如，我国学者在论及德语国家刑法中的定量要素时指出：“德语国家并非不关注‘量’的问题，无论是从实体法还是程序法的角度，德语国家都对刑法中的定量问题给予了高度关注，并从自身的理论、实践等情况出发，为合理解决这样一个问题而付出了不少值得肯定的努力，也获得了不少值得外来文化学习的成果。”
需要注意的是，在德日等国家因其情节轻微而出罪的行为，因为警察没有行政处罚权，因此也就根本不再受到来自公权力的任何处罚，是一种实质上的非犯罪化。
基于以上分析可以看到，对于情节轻微的犯罪行为之出罪，是各国面临的共同问题，只不过采取的法律途径不同而已：有的采取实体法的途径出罪，有的采取程序法的途径出罪。但书规定只不过是采取实体法途径出罪的一种立法例。因此，对于但书规定应该将其还原为一个刑法规范问题，采用刑法教义学的方法对其进行分析。
对但书规定的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”该如何正确理解，是在对但书规定进行法理分析时首先要解决的问题。
但书规定的情节，是指与犯罪有关的情节，但因为但书规定的是“不认为是犯罪”的情形，因此该情节不能称为犯罪情节。尽管如此，该情节与犯罪的相关性仍是不容否定的。值得注意的是，《苏俄刑法典》没有采用情节一词，而是把但书规定的适用条件描述为“形式上虽然符合本法典分则所规定的某种行为的要件”。在这种情况下，为了适用但书规定，必须具备“行为在形式上符合刑法典分则条文之规定”这一要件。如果某一行为在刑法典分则中没有规定，就不能引用但书规定出罪。
由于“形式上符合刑法分则所规定的某种行为的要件”这一用语容易引起犯罪构成形式化的误解，我国刑法的但书规定没有采用这一表述，而是使用“情节”一词。《刑法》第13条的但书规定在情节一词的前面又没有“犯罪”的限定，同样容易产生误解，需要从理论上加以厘清。例如，这里的情节是指客观要素还是也包括主观要素，就是一个需要界定的问题。就情节而言，一般来说是指客观要素，例如近亲盗窃情况下所窃取的财物系家庭财物或者近亲属财物、已满14周岁不满16周岁的未成年人与幼女偶尔发生性行为等；但也不排除主观要素，例如走私珍贵动物制品不以牟利为目的等。应该说，以上主客观要素纳入但书规定的情节是合理的，但从适用但书规定的司法解释来看，纳入情节的内容仍然过于宽泛。例如，（1）主体的责任能力状况，即又聋又哑的人；（2）全部退赃；（3）被害人谅解；（4）为生活所迫；等等。这些情形，有些是违法性要素，有些是责任要素，从逻辑上说，不能完全纳入情节的范畴。这些要素已然不是构成要件要素，并且使但书规定的出罪事由模糊化。
对于但书规定的这种模糊性，我国学者认为将引起执法中认识的混乱，造成执法的不统一，即可能出现有罪不罚，让徇私舞弊的人钻空子，不利于打击犯罪的情况，也可能会对不应当构成犯罪的人定罪处刑，扩大打击面。
概言之，但书规定的模糊性给区分罪与非罪的界限造成了一定的困难。我国也有学者虽然承认但书规定的模糊性，但又认为这种模糊性具有不可避免性，因为要将但书的内容明确化几乎是不可能的。不构成犯罪有两种可能：行为违法但不构成犯罪；行为既不违法也不构成犯罪。违法但不构成犯罪是一个介乎犯罪与合法行为之间的层次，违法达到什么程度算是犯罪，立法者很难给出一个标准，所以只能用模糊的语言来表述。
关于犯罪成立条件的规定应当具有明确性，这是罪刑法定原则的必然要求，当然这种明确也是相对的。至于但书规定，其属于出罪事由的规定而并非具体犯罪的罪与非罪的划分标准，在立法上有模糊性并不是一个特别严重的问题。但是，还是应当通过对但书规定的解释使其尽可能保持一定的明确性。这种立法规定的模糊性和法律解释的明确性是可以共存的。我国学者曾经指出，大陆法系国家根据法益侵害说或者规范违反说进行实质违法性的判断本身也是模糊的。但是，无论是法益侵害说判断标准的不够明确性，抑或规范违反说的极度抽象性，都没有改变人们对实质违法性理论的承认及对相应判断标准的运用，也没有妨碍法益侵害说成为今日普遍承认之学说。既然如此，也就没有必要因为但书判断的模糊性而否认其价值。
在我看来，这里存在对德国刑法体系中的出罪判断的误解，需要加以澄清。我国学者揭示了德国刑法中数量要素判断的明确性，指出：“在德国刑法体系中，对‘量’的因素的判断，时刻也离不开构成要件，法益价值判断因此而转化为一个构成要件归纳的技术问题。因此，在德国刑法体系中，量的判断一般只考虑构成要件明确规定的因素，不得考虑与构成要件无关的事物（如犯罪分子对所犯罪行的认罪态度等），又由于相对于大而无当的‘情节轻微’等刑事政策学的概念而言，构成要件用语精确，稳定性强，有明确的标准，所以德国刑法体系中定量因素的考虑范围相对较窄，但也较为明确。”
可见，只有将法益侵害性等实质性的判断根据与构成要件这样一些类型化的要素结合起来，才能对出罪事由进行正确的判断。
显著轻微是但书规定中对情节的定量要素。在我国刑法中，对情节根据其轻重可以进行阶梯式排列：情节显著轻微、情节轻微、情节较轻、情节严重（恶劣）、情节特别严重。在以上情节的阶梯式排列中，只有情节显著轻微是非罪的情节，其法律后果是不认为是犯罪。情节轻微，一般是免除刑罚处罚的情节。例如《刑法》第37条前半段规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”免予刑事处罚是一种犯罪的法律后果，它与但书规定的“不认为是犯罪”，在性质上不同。情节较轻，是一种刑罚减轻事由；情节严重（恶劣）在不同的犯罪中具有不同的性质：在情节犯中是构成犯罪的条件，在基本犯中则是加重处罚的事由。同样，情节特别严重也是一种特别加重刑罚事由。由此，就我国刑法规定的犯罪而言，犯罪情节轻重不仅是罪与非罪的界限，而且也是轻罪与重罪的界限。
那么，这里的显著轻微如何判断呢？在我看来，显著轻微是指行为本身的微不足道，应当以构成要件的行为所具有的轻微性为标准进行考察。例如，非法拘禁罪中的拘禁行为是一种继续犯，要求在一定的时间内对被害人的人身自由加以剥夺。显然，时间要素是拘禁行为的内容之一。但是，如果拘禁的时间过短，虽然不影响拘禁行为的成立，却可以认为是非法拘禁的情节显著轻微。此外，在近亲盗窃的情况下，其所盗窃的财物属于家庭或者近亲属的财物这一性质，也使盗窃行为的危害性质降低，成为判断情节显著轻微的一个要素。
如果说，显著轻微是对行为而言的，那么，危害不大就是对结果而言的，是指没有造成较大的危害结果。我国刑法中的犯罪可以分为行为犯与结果犯：行为犯并不要求一定结果的发生，结果犯则要求发生一定的结果。对于结果犯来说，没有结果则构成要件要素没有完全具备，在这种情况下，可能构成未遂。对于符合犯罪未遂要件的，当然应当按照未遂犯的规定处理。但书规定中的危害不大，并不是指没有发生结果，而是说这种结果的危害不是很大。例如，2010年3月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第17条规定：“对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处；情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚。”这是对遗弃行为危害不大的规定。遗弃行为的结果是对子女的身心健康造成损害，因此遗弃行为的危害不大是指没有对子女的身心健康造成严重的损害。
这里存在一个值得研究的问题，就是我国《刑法》第13条规定的“情节显著轻微”和“危害不大”之间到底是一种并列关系还是递进关系。如果是并列关系，则显著轻微和危害不大只要具有其一就可以适用但书规定；但如果是递进关系，则不仅要求具备情节显著轻微，而且还必须具备危害不大的要件。对于这个问题，从有关司法解释来看是将情节显著轻微与危害不大相提并论，没有特别加以区分。在我看来，但书规定的情节显著轻微与危害不大，其含义是有所不同的，它不是同义反复；但同时必须注意，但书规定的适用条件是一个整体，情节显著轻微危害不大是一种综合判断，而不是根据单一的指标得出的结论。正如我国学者指出：“在适用刑法第13条但书时，必须同时具备情节显著轻微和危害不大这两个条件，仅仅情节显著轻微或者仅仅危害不大是不能适用但书的。”
例如2006年1月11日最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”根据这一规定，适用但书需要具备以下四个条件：（1）行为人必须是已满14周岁不满16周岁的人；（2）行为人是偶尔与幼女发生性行为；（3）情节轻微；（4）未造成严重后果。这里的情节轻微，虽然不是但书规定中的情节显著轻微，但因为其前提已经是与幼女发生性行为具有偶然性，在此基础上的情节轻微，就可以理解为情节显著轻微，即偶尔+情节轻微=情节显著轻微。这里的未造成严重后果，就是指危害不大。有学者指出：以上司法解释中的“情节轻微”“未造成严重后果”的规定暗含着经幼女同意的条件，也就是说，是专门针对未成年的少男经幼女同意或自愿而与之发生性关系的情况，即少男与幼女谈恋爱或熟识自愿发生性关系的情形。
由此可见，对于适用但书规定来说，情节显著轻微与危害不大必须同时具备。
但书规定中的不认为是犯罪，是情节显著轻微危害不大的法律后果，这是一种有利于行为人的出罪后果。如何理解这里的不认为是犯罪？高铭暄教授在论及1979年《刑法》第10条时曾经指出：“本条‘但书’的表述，究竟是解决罪与非罪的界限，还是解决论处不论处的界限？二十二稿的写法是：‘情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论处’；三十三稿的写法是：‘情节轻微危害不大的，不以犯罪论处’；现在刑法的写法是‘情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪’。看来这条‘但书’的任务是从原则上划分罪与非罪的界限，而不是划分论处不论处的界限，否则与第三十二条就不好区分了。”
高铭暄教授在此所说的是1979年《刑法》第32条，也就是现行《刑法》第37条关于免予刑事处罚的规定，这一规定也被称为是定罪免刑。不以犯罪论处与不认为是犯罪之间是存在区别的，那么，能否像某些学者所说的那样，不以犯罪论处的行为仍然构成犯罪，只是不以犯罪处理而已呢？
恐怕不能如此理解。不以犯罪论处还是不构成犯罪的意思，而定罪免刑并非对某一行为不以犯罪论处，而是在行为已经构成犯罪的基础上免予刑罚处罚。但书规定中的“不认为是犯罪”与“不是犯罪”也是不同的，“不是犯罪”是指其行为根本就不具有任一犯罪的构成要件该当性。而情节显著轻微危害不大的情形，仅仅是不“认为”是犯罪而已。在这个意义上说，但书规定中的不认为是犯罪，其含义就是不以犯罪论处。
这里涉及不认为是犯罪的情形与犯罪之间的逻辑关系。我国学者一般认为，犯罪概念是从正面对犯罪进行定义的，但书是从反面规定不是犯罪的情况的，以使犯罪的概念更加明确。
按照这一界定，犯罪概念与但书规定就是犯罪的正面与反面的关系，也就是犯罪与不是犯罪的关系。这种对犯罪概念与但书规定关系的理解值得商榷。根据刑法关于犯罪概念及但书的规定，我国刑法中的非罪存在以下两种情形：一是纯正的非罪，即没有实施刑法所规定的构成要件的行为，也就是法无明文规定的行为。这种情形称为“不是犯罪”，即行为性质与犯罪不相符合。二是不纯正的非罪，即已经实施了刑法所规定的构成要件的行为，只不过情节显著轻微危害不大从而不以犯罪论处。这种情形称为“不认为是犯罪”，即行为性质虽与犯罪相符合，但没有达到犯罪成立所要求的危害程度。在这个意义上，应该把但书规定的“不认为是犯罪”理解为“不以犯罪论处”。正如有学者指出：“我国刑法中犯罪圈的划定是由刑法第13条的前段和但书两段相结合共同完成的。根据前段，一切具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性的行为都是犯罪；但框入圈内的行为有些并非犯罪；根据但书，那些已被框入圈内但情节显著轻微危害不大的行为，不认为是犯罪，就将一部分行为排除出去，这才是最终划定的犯罪圈。”
只有这样，才能把“不认为是犯罪”的情形与“不是犯罪”的情形区分开来。可以说，“不认为是犯罪”是一种介乎于犯罪与不是犯罪之间的非罪情形。
我国《刑法》第13条但书规定的正当性，素来存在争议，这里主要探讨这一规定是否违反罪刑法定原则的问题。
我国《刑法》第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定的后半段是指“法无明文规定不为罪”，对此没有争议。对于前半段，我国学者将其称为积极的罪刑法定原则，即只要法律明文规定为犯罪行为的，就应当依照法律定罪处刑。例如，何秉松教授指出：“对于一切犯罪行为，都要严格地运用刑法加以惩罚，做到有法必依，违法必究。其基本精神是严肃执法，惩罚犯罪，保护人民。从这个基本点出发，积极的罪刑法定原则要求：1.法律明文规定为犯罪行为的，要依法追究其刑事责任，任何机关或个人，不得违反刑法的规定，任意出入人罪，宽纵罪犯。2.对犯罪分子定罪和处刑，都必须严格遵守刑法的规定，该定什么罪就定什么罪，该判处什么样的刑罚就判处什么样的刑罚，不得违反刑法的规定，重罪定为轻罪，轻罪定为重罪或者重罪轻判，轻罪重判。”
根据这种所谓积极的罪刑法定原则，只要刑法规定为犯罪行为的，就一律定罪处刑，但书规定的正当性因此遭到质疑。例如，有学者指出：“我国刑法第3条的规定不仅包含了罪刑法定原则中的法无明文规定不为罪的一般规定，而且还包含了法律规定为犯罪行为的，就要依法定罪处刑，要严格执法。但是，根据‘情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪’的规定，刑法分则已规定为犯罪的行为有可能被司法机关确定为不是犯罪，不予刑事处罚。罪刑法定原则要求刑法对个罪构成的规定要具体、确定，而‘情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪’的规定则使刑法个罪的罪与非罪的标准永远处于一个不确定的状态，从而与罪刑法定之确定性要求相悖。”
显然，这一对但书规定的批判是基于对积极的罪刑法定原则的理解，认为但书规定使那些刑法明文规定为犯罪行为的情形得以出罪，因而不妥。
那么，积极的罪刑法定原则能够成立吗？回答是否定的。在我看来，《刑法》第3条前半段不能理解为“只要法律明文规定为犯罪行为的，就应当依照法律定罪处刑”，而应当理解为“只有法律明文规定为犯罪行为的，才能依照法律定罪处刑”
。因此，不能认为但书的出罪规定是违反罪刑法定原则的。这里涉及一个至关重要而过去没有引起我国刑法学界充分关注的问题，即入罪必须要有法律根据，难道出罪也必须有法律根据吗？
回答也是否定的。概言之，出罪根本就不需要法律根据。正如有学者指出：“入罪必须法定，出罪无须法定，这是本书一贯强调的理念，也是世界各国刑法实践所一致赞同的。例如，超法规的违法阻却事由，即是没有法律规定却能出罪的范例。而作为罪刑法定之派生原则的禁止类推，也只是禁止不利于被告人的类推（即入罪类推），而允许有利于被告人的类推（即出罪类推）。因此，法定原则，亦即只有法有明文规定才可作出有效裁判的原则，只是限制入罪判断的原则，而不是限制出罪判断的原则。‘但书’规定，其本意即是出罪，是对纯粹形式理性作出的实质正义修正，并不受法定原则的限制，当然也不违背罪刑法定原则保障人权的主旨。”
对于这一观点，我是完全赞同的。在此，学者论及了出罪事由的法定性与非法定性。例如，所谓超法规的正当化事由就是一种非法定性的出罪事由。我国刑法规定了某种出罪事由，这是法定的出罪事由，包括正当防卫、紧急避险等法定的违法阻却事由。但是，除了法定的出罪事由以外，还存在非法定的出罪事由，可以说，出罪事由是一个开放的体系。
但书规定并不违反罪刑法定原则，这就为但书规定的正当性提供了法理根据。与此同时，也必须指出，但书规定在司法实践中确实存在善意的滥用。这种善意滥用的根源还是在于“出罪须有法律规定”的思想在作祟。如果树立起“出罪无须法定”的理念，但书规定或者可以作为提示性规定而存在，或者只限于那些确属情节显著轻微危害不大的行为的出罪根据。
根据但书规定出罪，是否会导致任意出罪，这也是对但书规定被滥用的一种担忧。例如，学者指出：“认定某一行为是否具有较为严重的社会危害性或者说认定某一行为是否社会危害不大，这个社会危害性在具体的执法者那里往往具有较大的主观色彩，没有法律上的或者客观上的参照系。将这种‘不认为是犯罪’的认定权交予司法机关行使，是不是会使司法机关的权力过大？这种不认为是犯罪的认定，不仅限于人民法院的认定，也包括侦查机关认为情节显著轻微不予立案或者中止侦查，包括人民检察院不起诉。多个司法机关行使这一权力会使这一规定的执行具有更大的随意性。”
这种担忧是没有必要的。司法机关的定罪权本身就包括了两个方面的内容：一是入罪权，二是出罪权。前者是将某一行为根据刑法规定予以入罪的权力，后者是将某一行为予以出罪的权力。这种出罪，又包括了两种情况：一是对根本就不符合构成要件的行为予以出罪的权力，这些行为原本就不是犯罪；二是对虽然符合构成要件但情节显著轻微危害不大的行为予以出罪的权力，这些行为不认为是犯罪。在世界各国，都不是某一行为只要符合刑法规定就一律入罪，对于那种情节显著轻微危害不大的行为，都是采取各种途径予以出罪。一个公正的刑事诉讼程序，不仅入罪的渠道是畅通的，而且出罪的渠道同样应当是无阻的。从我国目前的司法实践情况看，入罪容易出罪难，入罪的动力远远大于出罪。在这种情况下，强调顺畅的出罪机制具有重要的理论价值与现实意义。应该指出，强调司法出罪的重要性，并不意味着鼓励出罪权的滥用，尤其是要防止贪赃枉法，放纵犯罪，但这个问题与建立顺畅的出罪机制之间并不矛盾。
在我国刑法学界，对于能否直接援引但书规定作为司法个案的出罪根据，存在较大的分歧。其中肯定说认为，但书规定可以成为司法个案的出罪根据，不仅法院是适用但书规定的主体，而且公安机关和检察院也是适用但书规定的主体。
应该说，这是通说，也为司法机关所采纳。但是，否定说则认为，但书规定不能成为司法个案的出罪根据。例如，张明楷教授指出：“犯罪概念不是认定犯罪的具体标准，同样，刑法第13条的但书也不是宣告无罪的具体标准。司法机关只能根据刑法规定的犯罪成立条件认定行为是否成立犯罪，而不是直接以社会危害性的大小认定犯罪。如果行为符合犯罪成立条件，当然构成犯罪；如果行为不符合犯罪成立条件，自然不成立犯罪。如果行为符合犯罪成立条件，却又根据刑法第13条但书宣告无罪，便使刑法规定的犯罪成立条件丧失应有的意义，也违反了刑法第3条的规定。”
张明楷教授在此论及的并不仅仅是一个能否直接引用《刑法》第13条但书作为出罪根据的问题，而且涉及定罪思维的方法论问题，即：刑法规定的犯罪成立条件只是入罪条件呢，还是同时也是出罪条件？根据他的观点，犯罪成立条件既是入罪条件，又是出罪条件：在符合犯罪成立条件的情况下，犯罪成立条件是入罪条件；在不符合犯罪成立条件的情况下，犯罪成立条件就是出罪条件。因此，正如不能在犯罪成立条件之外根据犯罪概念入罪一样，也不能在犯罪成立条件之外根据但书规定出罪。对于这一观点，我是完全赞同的。但这并不是说，目前司法实践中根据但书规定出罪的情形不应当出罪；而只是说这些情形本来就不符合犯罪成立条件，应当根据不具备犯罪成立条件出罪，而不是根据但书规定出罪。当然，刑法学界也有一种较为折中的观点，把出罪根据分为实质的出罪根据和形式的出罪根据。例如，有学者指出：“将‘但书’定位为不可罚出罪事由的法条提示，亦即是我国刑法中反映不可罚出罪事由的法条规定，而未将其作为出罪事由本身。言下之意，不可罚的出罪事由以及不可罚性只是理论层面的归纳和说理，‘但书’才是实定法层面的法条规定。从法条解释的角度来看，可以将‘但书’规定的具体内容解释为不可罚的出罪事由（学理解释）。而从司法运用的角度来看，如果在司法实务中运用不可罚的出罪事由时必须援引法条，那么就应当援引刑法第13条‘但书’规定。”
这种主张试图将不可罚的出罪事由分为实质性的解释论根据与形式性的实定法根据，由此两全其美，其折中意味是十分明显的，在目前我国司法语境下，也不失其现实的合理性。当然，从法理上说，主张但书规定只具有提示性意义而不能直接作为出罪根据加以援引，更加符合立法理性与司法逻辑。
刑法学界以往对于但书规定虽然存在一些争议，但醉驾行为是否一律入罪的讨论才使这一争议浮上台面，引起广泛的社会关注。在上文中，已经对但书规定在司法实践中的适用情况，从司法解释和司法个案两个方面展开了述评。我的看法是：在我国司法实践中存在但书规定被善意地滥用的情况。这里所谓善意滥用，是指将某些虽然应当出罪，但不应当按照但书规定出罪的情形，都适用了但书规定予以出罪。在这种情况下，虽然不能否定出罪的正当性，然而但书规定的适用范围却被无限制地扩张。根据但书对所谓情节显著轻微危害不大的醉驾行为进行出罪，就是但书规定被滥用的一个绝佳例证。不仅如此，由于刑法规定醉驾行为构成危险驾驶罪的特殊性，使得这种但书规定的滥用不具有正当性与合理性，由此成为但书规定被善意滥用的一个例外。
醉驾行为是否一律入罪的主要争点在于如何解读法律文本。《刑法》（2011年修正）第133条之一规定：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”从该规定看，追逐竞驶行为构成犯罪要求具备情节恶劣的要件，但醉酒驾驶行为构成犯罪并没有情节严重的要件。对此，可以还原立法过程，以便准确地理解立法本意。参与立法的有关人员在解说这一规定时，指出：“对在草案审议中有人提出对醉驾增加‘情节严重’的限制条件的建议，经公安部、国务院法制办等部门研究后认为，醉酒驾车标准是明确的，与一般酒后驾车的区分界限清晰，并已执行多年，实践中没有发生大的问题。如果再增加规定‘情节严重’等限制条件，具体执行中难以把握，也不利于预防和惩治这类犯罪，建议维持草案的规定，立法采纳了这个意见。”
在这种情况下，根据立法本意，追逐竞驶和醉酒驾驶这两种行为构成犯罪的条件不同：在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的才构成犯罪；而醉酒驾车行为构成犯罪无须再具备任何其他要件。
基于对《刑法》第133条之一的以上理解，学者认为醉驾行为应当一律入罪。应该说，醉驾行为一律入罪是符合立法本意的。那些反对醉驾行为一律入罪的学者则认为，对于情节显著轻微危害不大的醉驾行为，应当适用但书规定予以出罪。例如，有学者指出：“不能因为《刑法修正案（八）》第22条没有为醉酒驾驶机动车设定情节限制，就突破刑法总则第13条关于犯罪概念的相关规定；刑法总则对分则所有条文都起着制约作用，刑法总则第13条‘但书’的规定和分则关于醉驾入罪的规定并没有矛盾。而‘醉驾不能一律入罪’正是承认刑法总则效力的必然结果，也是其应有之义。”
这种主张是基于对刑法总则与分则的关系而得出了但书规定适用于醉驾行为的结论。应该说，这是符合司法逻辑的。因为在以往的司法解释和司法个案中，并非刑法分则对某一犯罪没有规定定量要素，就不能适用但书规定。因此，最高人民法院于2011年5月发布了《关于正确适用刑法修正案（八）依法追究醉酒驾车犯罪案件的紧急通知》。该《通知》指出：“刑法第133条之一规定在道路上醉酒驾驶机动车予以追究刑事责任，虽然没有规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据刑法第13条的规定，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。根据刑法和修改后道路交通安全法的规定，对在道路上醉酒驾驶机动车的行为需要追究刑事责任的，应当是具有较恶劣的情节、较严重的社会危害性的情形。要避免不加区别，一律入罪。”这一规定为情节显著轻微危害不大的醉驾行为出罪提供了根据。之所以对情节显著轻微危害不大的醉驾行为出罪，其理由之一是为了使醉驾行为的刑事处罚与行政处罚衔接。但是，恰恰在这一点上，刑法对醉驾行为的规定无法与行政处罚衔接。根据《刑法》第133条之一的规定，醉酒驾驶行为构成危险驾驶罪；而酒后驾驶行为应当按照《道路交通安全法》的有关规定予以行政处罚。在此，醉酒驾驶与酒后驾驶的区分就在于血液中检测出的酒精浓度：酒精浓度超过80毫克/100毫升的，就是醉酒驾驶，没有达到80毫克/100毫升的，则是酒后驾驶。《道路交通安全法》（2011年修正）第91条规定：“饮酒后驾驶机动车的，处暂扣六个月机动车驾驶证，并处一千元以上二千元以下罚款。因饮酒后驾驶机动车被处罚，再次饮酒后驾驶机动车的，处十日以下拘留，并处一千元以上二千元以下罚款，吊销机动车驾驶证。醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证。饮酒后驾驶营运机动车的，处十五日拘留，并处五千元罚款，吊销机动车驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证。醉酒驾驶营运机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；十年内不得重新取得机动车驾驶证，重新取得机动车驾驶证后，不得驾驶营运机动车。饮酒后或者醉酒驾驶机动车发生重大交通事故，构成犯罪的，依法追究刑事责任，并由公安机关交通管理部门吊销机动车驾驶证，终生不得重新取得机动车驾驶证。”根据上述规定，对于醉酒驾驶行为，除了吊销驾驶执照以外，只规定了依法追究刑事责任；而对于酒后驾驶行为，规定再犯的可以处10日以下拘留，并处1 000元以上2 000元以下罚款。因此，对于醉酒驾驶的，如果血液中的酒精浓度刚刚达到醉驾标准，可以认为是醉驾行为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪。那么，这种行为同时也不能作为酒后驾驶予以行政处罚。因此，可能就会出现这种情况：醉酒驾驶行为没有受到任何法律处罚，而酒后驾驶行为却受到行政处罚，这显然是不合理的。可见，我国刑法规定的醉驾行为构成的危险驾驶罪具有其特殊性，这就是根据血液中酒精浓度之高低，在立法上将饮酒后的驾驶行为在性质上区分为醉酒驾驶与酒后驾驶：醉酒驾驶行为构成犯罪，酒后驾驶行为则不构成犯罪。在这种情况下，从酒精含量来说，逻辑上并不存在情节显著轻微的醉酒驾驶行为。只要是醉酒驾驶的，一律构成危险驾驶罪。就此而言，认为醉驾行为可以通过但书规定出罪，在逻辑上是有问题的。
学者在讨论醉驾行为是否一律入罪的时候，都论及醉驾构成的危险驾驶罪是抽象危险犯，对此没有异议。然而，从抽象危险犯却得出一律入罪与不能一律入罪两种不同的结论。抽象危险犯是相对于具体危险犯而言的，具体危险犯的危险是需要司法认定的危险，而抽象危险犯的危险是类型性存在的危险或者拟制的危险。
所谓类型性存在的危险，是指这种危险是依附于行为而存在的，只要实施了某种行为，则其危险自在其中。拟制的危险则是指因为某种损害程度无从具体把握，因此拟制性地将一定的行为与某种法益侵害结合在一起。两种抽象危险犯之危险的共同特点是：这是一种立法推定的危险，无须司法认定，这也正是抽象危险犯与具体危险犯的根本区分。基于此，有学者指出：“醉酒驾驶机动车的行为已构成（醉酒型）危险驾驶罪，其性质是抽象的危险犯，司法中无须证明醉驾行为的危险程度，行为人只要实施醉酒后驾驶机动车的行为即构成危险驾驶罪。”
这种观点主张，正因为醉驾型危险驾驶罪是抽象危险犯，因此应当一律入罪，没有适用但书规定的余地。而同样基于抽象危险犯概念，另有学者则得出了不能一律入罪的结论。例如，有学者指出：“由于抽象危险犯不以法律所保护的社会利益受到实际侵害或存在具体危险为要件，行为的危险性由立法者拟制，一旦该种法律拟制与事实情况不符，且行为人有证据证明实际上不存在任何风险，完全可能产生形式上符合抽象危险犯的构成要件但实质上没有制造成立抽象危险犯所要求的法律禁止的风险。作为抽象危险犯构成要件形式化表现的法条与作为实质内涵的风险便无法形成统一解释。与此同时，危险行为在社会现实中也会出现拟制风险与实际风险的明显背离。”
根据这种对抽象危险犯之危险的理解，该学者认为，对于不可能对道路交通安全制造风险的醉驾行为应当适用但书规定予以出罪。这种观点把醉酒型危险驾驶罪视为拟制的抽象危险犯，当这种拟制的危险不存在时，应当予以出罪。在我看来，拟制的危险主要是针对侵害法益的损害无从确定的情形，醉酒型危险驾驶罪的危险并非法律拟制的危险，而是类型性的行为危险。这种危险存在于行为之中，无须司法认定。因此，不存在情节显著轻微危害不大，需要借助但书规定予以出罪的情形。
更为重要的是，可以分析一下，实践中醉酒型危险驾驶罪的情节显著轻微危害不大而根据但书规定予以出罪的到底是哪些情形。根据目前掌握的资料，这些情形可以归纳为以下八种：（1）夜深时分在人车稀少的道路上醉酒驾驶的；（2）醉酒驾驶距离较短的；（3）因没有找到代驾而醉酒驾驶的；（4）初次醉酒驾驶，被查获后后悔莫及态度真诚的；（5）血液中的酒精浓度刚刚超过80毫克/100毫升的标准的；（6）因食用含有酒精的食物、药物导致血液中的酒精含量超过80毫克/100毫升的；（7）醉酒情况下在停车场或者地下车库开动机动车的；（8）为送病人去医院而醉酒驾驶的。在以上情形中，第（1）（2）（3）（4）种情形属于醉酒驾驶行为中较为轻微的情形，但在一律入罪的情况下，这些情形只能作为量刑情节考虑。如果确实存在以上一个或者数个较轻情节的，可以适用《刑法》第37条的规定，予以定罪免刑的处理。第（5）种情形是一个醉酒的标准问题，如果认为以血液中的酒精浓度80毫克/100毫升作为醉酒的标准过低，应当适当修改醉酒的标准。在标准没有修改之前，则应当坚持这一标准。第（6）种情形属于非饮酒引起的酒精浓度超过醉酒的标准问题，在这种情况下，可以通过将醉酒解释为饮酒引起的醉酒而将其出罪。第（7）种情形是醉酒驾驶是否必须发生在交通道路上的问题，可以通过解释将停车场和地下车库排除在交通道路之外，只有醉酒行驶在交通道路上才属于醉酒驾驶而将该情形出罪。至于第（8）种情形，明显属于能否成立紧急避险的问题。对于这种情况下的醉驾行为，符合紧急避险要件的，应当援引刑法关于紧急避险的规定予以出罪。
通过以上分析可以看出，所谓醉驾行为一律入罪，是指对其不能以情节显著轻微危害不大而予以出罪，但其他不属于《刑法》第133条之一所规定的醉驾行为，仍然可以通过构成要件的解释予以出罪。在这种情况下，立法公正与个案公正之间是可以获得统一的。
（本文原载《法学家》，2014（4））