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自从近代刑法学作为一门独立的学科诞生以来，共同犯罪一直是刑法学家热衷研究的传统问题。正如日本刑法学家西村克彦指出：“共犯，几乎成了永恒的主题”。在共同犯罪领域内，众说纷纭，学派林立，观点聚讼，历久不衰。历史上的共犯理论作为文化遗产虽然给我们以启迪，但如何比较借鉴历史上的共犯罪论，结合我国的刑事立法与司法，建立具有中国特色的共犯理论，仍是我国刑法学家面临的一大课题。
西方历史上的共犯理论萌生于中世纪意大利刑法学家对犯罪构成要件的解释。凡充足构成要件的是正犯（实行犯），除此以外的是共犯（教唆犯和帮助犯）。因此，通观大陆法系各国的共犯理论，基本上是沿着正犯与共犯两条线索建立起来的。因而理解正犯与共犯的关系，就成为揭示共同犯罪性质的关键。关于正犯与共犯的关系，在刑法理论上出现过五花八门的学说，主要是存在共犯从属性说与共犯独立性说的聚讼。我国刑法否定了区分正犯与共犯的共犯理论的传统格局，确立了统一的共同犯罪的概念。但我国刑法中的共同犯罪，从构成要件来分析，仍然存在符合刑法分则规定的构成要件的实行犯与在刑法分则规定的构成要件的基础上刑法总则加以补充规定的非实行犯（包括组织犯、教唆犯与帮助犯）的区别。因此，确立实行犯与非实行犯的关系，对于认识我国刑法中的共同犯罪的性质具有重要意义。
共犯从属性说是一种客观主义的共犯理论，认为共犯对于正犯具有从属性，共犯的成立及可罚性，以存在一定的实行行为为必要前提。因此，只有在正犯已构成犯罪并具有可罚性的情况下，共犯才从属于正犯而成立并具有可罚性。关于共犯在何种程度上从属于正犯，有主张从属性程度说者，通常采纳德国刑法学家麦耶尔关于从属性程度的公式。根据麦耶尔的公式，从属性程度可以分为以下四种：一是最小限度从属形式，共犯的成立，只要正犯具备构成要件的该当性就够了，即使缺乏违法性及有责性，也无碍于共犯的成立。二是限制从属形式，正犯具备构成要件的该当性和违法性，共犯才能成立，即使正犯缺乏有责性也不受影响。三是极端从属形式，正犯必须具备构成要件的该当性、违法性与有责性，共犯始能成立。四是最极端从属形式，正犯除具备构成要件该当性、违法性与有责性外，并以正犯本身的特性为条件，正犯的刑罚加重或者减轻事由之效力及于共犯。
共犯从属性说以正犯的行为为中心，使教唆犯与帮助犯依附于正犯而存在，这就严格地限制了共犯的构成条件，这相对于实行株连的封建社会的共犯制度来说，具有历史性的进步意义。共犯从属性说虽然在一定程度上正确地揭示了正犯与共犯的关系，有其可取之处，但从刑法理论上分析，共犯从属性说也还存在许多不足之处，这些缺陷盖源于共犯从属性说所赖以建立的客观主义。共犯从属性说立足于客观主义，无视行为人的主观犯意，割裂主观与客观的联系，因而简单地以行为的分工，将共同犯罪人分为正犯与共犯。体现共犯从属性说的1810年《法国刑法典》将教唆犯与帮助犯都规定为从犯，1871年《德国刑法典》虽然使教唆犯从从犯中独立出来，但仍使教唆犯从属于正犯而成立，没有看到教唆犯作为犯意的发起者与制造者，具有严重的主观恶性，因而轻纵了教唆犯。
从属性程度的提出，在一定程度上弥补了共犯从属性说的不足，可以认为是对共犯从属性说的一种变相修正。在前述四种从属性程度中，最极端从属形式偏重于正犯的可罚性，而将共犯本身应斟酌的情况一概抹杀，未免过当，故采之者甚少。而大多数国家都采极端从属形式，在学说上有人主张改从限制从属形式。
由此可见，从属性程度大有步步缩小的趋势，尽管如此，由共犯从属性说的客观主义立场所决定，其理论的内在矛盾是难以克服的，因而终究不能正确地揭示正犯与共犯的关系。
共犯独立性说是一种主观主义的共犯理论，认为犯罪乃行为人恶性的表现，共犯的教唆行为或帮助行为，系行为人表现其固有的反社会危险性，并对结果具有原因力，即为独立实现自己的犯罪，并非从属于正犯的犯罪，应依据本人的行为而受处罚。换言之，其教唆或帮助不过是利用他人的行为，以实现自己的犯意的方法而已，无异于实行行为。因此，在二人以上参与共同犯罪的场合，不应认为存在从属于他人犯罪的情形。教唆与帮助行为本身应认为独立构成犯罪，均可独立予以处罚。在主张共犯独立性说的刑法学家中，更有个别学者鼓吹“包括的正犯者的概念”，认为应该取消正犯与共犯的区分，将共犯包括在正犯的概念之内。这种否定正犯与共犯区分的学说，在刑法理论上又称为共犯独立犯说。例如，共犯独立犯说的倡导者佛尼茨库主张，国家刑罚权的对象不是行为而是行为者，对行为者适用刑罚，当然也要考虑行为，因为行为是行为者性格的外部表现。由于各个行为者的行为各有不同的特性，无论单独犯或共犯都是独立的，因而，不论教唆犯或正犯都是共同惹起结果的行为者，自应受同样的处理。加功于实行行为本身的从犯，应与正犯相同，但未直接或间接加功于实行行为的从犯，由于其行为只不过部分地惹起结果，其责任与正犯的责任就不能相同。对这样的帮助者必须作为特别的犯罪加以处罚。从而帮助，不可在刑法总则中一般地加以规定，而应依各犯罪的性质和特点，在刑法分则规定其刑事责任。这样，在佛氏看来，共犯可有两种处理办法：（1）所有的共同实行犯、教唆犯及主要的从犯，都是相互协力的犯罪的独立正犯。（2）单纯帮助则是特别罪的独立正犯。这样，就可以完全取消共犯。
从刑法理论上分析，共犯独立性说除极端的共犯独立犯说以外，不无可取之处。共犯独立性说将共犯的可罚性建立在本人行为的基础之上，对教唆犯的主观恶性予以充分的关注，在一定程度上克服了共犯从属性说的缺陷。但共犯独立性说是建立在主观主义基础之上的，同客观主义的共犯理论一样，割裂主观与客观的联系，断然否定共犯对正犯的从属性，因而无助于正确地揭示正犯与共犯的关系。
共犯从属性说与共犯独立性说各有缺陷，不能对我国刑法中的实行犯与非实行犯的关系作出正确的解释。然而，它却给我们启迪：能不能取两说之所长，建立第三说呢？
值得欣喜的是，几年前我国刑法学家伍柳村提出教唆犯具有从属性与独立性这二重性的观点，认为教唆犯的犯罪意图必须通过被教唆人的决意，并且去实施他所教唆的犯罪行为，才能发生危害结果或者达到犯罪目的，否则，是不可能发生危害结果或者达到犯罪目的。所以，就教唆犯与被教唆人的关系而言，教唆犯处于从属地位，教唆犯具有从属性。同时，在共同犯罪中，教唆犯的教唆行为使教唆犯与被教唆人发生了人与人之间的社会关系，而且在这种社会关系中，又已显示出教唆他人犯罪这一行为本身对社会危害的严重程度。无论被教唆人是否去实行犯罪，教唆行为本身都应该认为犯罪。所以，从这个意义上说，教唆犯在共犯中又处于相对的独立地位，教唆犯又具有相对的独立性。由此可见：教唆犯具有二重性——从属性和相对的独立性。
教唆犯的二重性的提出，受到不少学者的赞同，认为这一观点突破了教唆犯的从属性与独立性的传统争论，独树一帜，是很有见地的。
我认为，不仅教唆犯具有二重性，而且组织犯与帮助犯等非实行犯都具有这种二重性。基于这种认识，我们可以在批判地借鉴共犯从属性说与共犯独立性说的基础上，建立共犯从属性与独立性统一说，由此解释我国刑法中的实行犯与非实行犯的关系。
共犯从属性与独立性统一说坚持主观与客观相统一的原则，因而克服了共犯从属性说与共犯独立性说割裂主观与客观联系的缺陷。根据共犯从属性说，犯罪构成的客观要件只能是刑法分则所规定的实行行为，共犯的犯罪构成的客观要件是在教唆或帮助下的实行犯的实行行为，而共犯的行为不是直接破坏法律规范的犯罪行为，不属于犯罪构成的客观要件。这样，共犯从属性说就必然把共犯的可罚性完全建立在实行犯的实行行为之上。而根据共犯从属性与独立性统一说，作为犯罪构成客观要件的行为并不限于刑法分则所规定的实行行为。共犯行为，例如组织行为、教唆行为与帮助行为，在刑法总则中加以规定，从而使共犯在犯罪构成客观方面得到补充。这样，就使共犯的可罚性奠基于自身的行为，因为这些行为本身就是具有社会危害性的犯罪行为，这就体现了共犯的相对独立性。具体地说，共犯的独立性是指共犯具备独立的主客观相统一的承担刑事责任的根据，因而其构成犯罪并不取决于实行犯是否实行犯罪。根据共犯独立性说，共犯完全独立于实行犯的实行行为，共犯构成独立的犯罪，不受实行犯的影响，甚至根本否认正犯与共犯的区别，因而否定了整个共犯制度。而根据共犯从属性与独立性统一说，共犯的行为毕竟不是刑法分则所规定的犯罪实行行为，它只有与实行行为有机地结合在一起，才能构成犯罪，这就体现了共犯的从属性。具体地说，共犯的从属性是指共犯所构成的具体犯罪和罪名，取决于实行犯所实施的特定犯罪，没有抽象的脱离具体犯罪的共犯。
以上我们对共犯从属性与独立性统一说进行了论证。那么，从属性与独立性，谁占主导地位呢？为了回答这个问题，有必要就教唆犯的二重性中谁占主导地位的两种观点加以分析。第一种观点认为，在教唆犯的二重性中，独立性是主要的，从属性是次要的。例如，我国刑法学界有人指出：我们认为我国刑法规定的教唆犯，确实具有两重性，但独立性是主要的。具体言之，《刑法》第26条第1款规定的教唆犯，只有在被教唆人实施犯罪时才能成立。这时教唆人与被教唆人构成共同犯罪关系，被教唆人实施的犯罪行为是犯罪预备、未遂或既遂，教唆犯也是犯罪预备、未遂或既遂，这就是教唆犯犯罪的从属性。但这一款规定的教唆犯的刑事责任，则是依其在共同犯罪中的作用处罚，而不是依照实行犯的刑罚处罚，这就是教唆犯处罚的独立性。第26条第2款规定的教唆犯，是被教唆人没有犯被教唆之罪的情况。在这种情况下，教唆犯与被教唆人根本不成立共同犯罪关系，刑法却仍然对之规定了刑事责任。这里的教唆犯既无犯罪的从属性，也无刑罚的从属性，亦即只有独立性。
第二种观点认为，在教唆犯的二重性中，从属性是主要的，独立性是次要的。例如我国刑法学界有人指出：作为共同犯罪中的教唆犯，是具有二重性的犯罪类型。这种矛盾的二重性，是以从属性为其矛盾的主要方面，以相对的独立性为其矛盾的次要方面。而不能片面地否定任何一个方面，也不能将其矛盾方面的主次加以人为的颠倒。因此，科学地、全面地论证教唆犯，就应当认为教唆犯是共同犯罪中具有矛盾二重性的犯罪，而以从属性为其矛盾的主要方面的类型。
我们认为，上述两种观点虽然在结论上互相对立，但却存在一个共同之处，这就是将从属性与独立性分而论之。这种根据刑法对教唆犯的不同规定，说明在某种情况下教唆犯具有从属性，在另一情况下教唆犯则具有独立性的观点，被称为具体的两重性说，与此相对应的则是抽象的两重性说。
显然，只有在具体的两重性说中，才存在从属性与独立性孰主孰从的问题。我们认为，具体的两重性说，虽然从形式上看，结合刑法条文进行分析，具有法律根据；但此说割裂从属性与独立性的关系，因而是不妥的。在这个意义上，我主张抽象的两重性说。在我看来，从属性和独立性是辩证统一不可分割的：从属性是在相对独立性基础上的从属性，而独立性是在相对从属性前提下的独立性。共犯的从属性与独立性统一说，也应该如此理解。因此，我认为在共犯的这种二重性中，不存在孰主孰从的问题。
基于上述共犯从属性与独立性统一说，我认为，对于共同犯罪的性质，应在区分实行犯与非实行犯的基础上（限于篇幅，对此问题将另文论述），对非实行犯的可罚性从它与实行犯的从属性与独立性的统一性上进行科学的论证。
犯罪构成是承担刑事责任的基础，共同犯罪也不例外。正如苏联著名刑法学家A.H.特拉伊宁指出：“共同犯罪并不变更刑事责任的根据。不论是单独行动的人，还是共同犯罪中的行为人，都只有在他们的行为包含了相当的犯罪构成的全部因素，特别是包含了像因果关系和罪过这样一类必要的构成因素时，才负刑事责任。”
关于共同犯罪的定罪根据，在刑法理论上存在限制正犯论与扩张正犯论之争。限制正犯论认为，行为人自行实施犯罪行为，而实现构成要件者为正犯，非亲自实现构成要件者，则非正犯。此说将正犯之观念，限制于自己亲自实施犯罪构成要件之人，始为正犯，故谓之限制正犯论。依此说，刑罚法令各本条，仅就正犯之既遂行为设其处罚之规定，并未包括未遂及教唆、帮助等行为。因此，这些行为是非实行行为，没有法律特别规定，不得加以处罚。刑法总则上之教唆犯、帮助犯等共犯规定，乃欲使正犯之刑罚，扩张于正犯以外之人。所以，共犯规定实为刑罚扩张事由，或刑罚扩张原因。扩张正犯论主张，正犯之范围不应局限于实行构成要件之行为人，凡对实现犯罪构成要件之结果，赋予任何因果条件之关系者，皆为正犯，不分其为亲自实施，或利用教唆、帮助他人实行。因这种学说强调共犯之独立性，扩张了正犯的概念，故谓之扩张正犯论。依此说，刑法分则及刑罚法令各本条所规定的构成要件，并非仅限于正犯有其适用，即教唆及帮助者，亦皆有其适用。教唆及帮助行为，均应依正犯之规定加以处罚。因此，如果没有刑法总则有关共犯的规定，所有对构成要件结果之实现，具有条件关系之行为人，将皆按正犯处罚，故设此共犯规定，将正犯刑罚加以缩小适用，以限制或缩小教唆犯与帮助犯之处罚。本质上一切共犯，仍不失为正犯，又称为刑罚缩小原因说。
以上两说，扩张正犯论将共犯行为说成是符合刑法分则规定的构成要件，仅因为缩小刑罚范围而在刑法总则加以规定的观点是没有根据的。显然，杀人与教唆杀人或者帮助杀人在观念上是有区别的，刑法分则仅规定了杀人罪的刑事责任，如果没有刑法总则关于共同犯罪的规定，对教唆杀人或者帮助杀人的行为就不能理所当然地适用刑法分则的条文追究刑事责任。因此，主张刑法总则关于共同犯罪的规定是刑罚扩张事由的限制正犯论是有一定道理的。但限制正犯论没有揭示共犯行为之所以应当承担刑事责任的原因，也没有从构成要件上对共犯承担刑事责任的根据加以进一步的说明。我认为，共犯行为之所以应当承担刑事责任，归根到底还是由行为的社会危害性所决定的。教唆与帮助等行为，虽然不是刑法分则规定的犯罪实行行为，但它们在共同犯罪中对于犯罪结果的发生起着大小不等的作用。因此，教唆与帮助等行为也是具有社会危害性的，这就是共犯应受刑罚处罚的根本原因之所在。那么，又为什么不在刑法分则中将教唆与帮助等行为直接规定为犯罪行为呢？这主要是从立法技术上考虑。因为每一种犯罪都有成立共同犯罪的可能，如果对此在刑法分则中一一加以规定，势必使刑法条文冗长烦琐，出现不必要的重复。而且，从对个别共同犯罪加以惩罚，到共同犯罪发展为一种刑法制度，正是刑法进化的结果，有其历史的必然性。所以，在刑法总则中对共同犯罪加以规定，使其适用于刑法分则规定的各种犯罪，这不仅减轻了刑法条文的繁缛，而且便利司法实践。
犯罪构成一般是以一人犯一罪为标本的。因此，根据一般的犯罪构成不能解决共同犯罪的构成问题。共同犯罪的构成不同于单独犯罪的构成，为使共犯承担刑事责任，需要对单独犯罪的构成加以修正。在这个意义上可以认为，共犯的构成是犯罪构成的修正形式。正如日本刑法学家小野清一郎在《新订刑法讲义总论》一书中指出：“总则中的共犯，属于构成要件的修正形式，也就是设定了对于没有满足分则中各具体构成要件的某些行为赋予可罚性的一般形式。所说的共犯是构成要件的修正形式，指的是以分则中所划定的具体构成要件为基本而修正其内容的一般概念性的形式。像盗窃、杀人这样的构成要件是基本的构成要件，共犯即是与这些基本的构成要件有关联而修正了其内容”。根据修正的犯罪构成的理论，我国刑法总则中规定的组织犯、教唆犯和帮助犯，并不是不具备犯罪构成，而只是不具备刑法分则所规定的基本的犯罪构成，但它们具备修正的犯罪构成，这就是共犯定罪的根据，也是共犯承担刑事责任的根据。
以上所说的共同犯罪构成主要是针对共同犯罪中的组织犯、教唆犯和帮助犯等非实行犯的构成而言的。在共同犯罪中，不仅有非实行犯，而且还有实行犯。因此共同犯罪的构成，不是单个共同犯罪人的简单相加，而是单个共同犯罪人的构成要件的复杂组合。
1.同一犯罪构成内成立的共同犯罪
在一般情况下，共同犯罪总是围绕着一个目的展开犯罪活动，指向同一的特定犯罪。因此，共同犯罪不仅犯罪是同一的，而且犯罪构成也是同一的。例如，甲、乙二人共谋杀丙，甲持菜刀，乙持匕首，共同将丙杀死，甲、乙二人共犯故意杀人罪，其构成要件是同一的。又如，甲在乙的教唆和丙的帮助下将丁杀死。甲、乙、丙三人的共同犯罪中，甲是杀人的实行犯，具备刑法分则规定的构成要件。乙、丙则是杀人的教唆犯和帮助犯，具备刑法总则规定的修正的构成要件。虽然他们之间在构成要件上有基本的构成与修正的构成之分，但性质上是同一的，都是故意杀人罪的构成。正如A.H.特拉伊宁指出：“各个共犯的社会面貌、犯罪动机以及其他许多特征，也可能是不相同的。但是，这些差别丝毫也不影响那种把各个共犯联系起来并使共同犯罪制度成为必要的某种一致性。这种一致性表现为，不论每个共犯参与实施犯罪时在客观上和主观上的特征有什么不同，所有的共犯总是对同一个罪行负责任”
。
2.同一犯罪的不同犯罪构成之间成立的共同犯罪
在同一犯罪的不同犯罪构成之间能否成立共同犯罪，我国刑法学界存在两种互相对立的观点。第一种是肯定说，指出：“所谓同一犯罪，是指同一罪质的犯罪，它包括而不等于符合同一犯罪构成要件的犯罪。因为罪质相同，犯罪构成要件可能不同。例如故意伤害的犯罪、故意伤害致人死亡的犯罪，它们的构成要件各不相同，但罪质相同，即都系故意伤害罪。共同犯罪人的行为是为完成同一罪质的犯罪，尽管其具体构成要件不同，也可以构成共同犯罪”
。第二种是否定说，指出：“犯罪构成是刑事责任的唯一根据的原则，应当毫无例外地也适用于共同犯罪。也就是说，共同犯罪必须以同一犯罪构成为成立的前提。”
我们认为，同一犯罪的不同犯罪构成之间是否存在共同犯罪，实际上是一个关系到共同犯罪的范围问题。对于这个问题，行为共同说认为在不同犯罪事实（不仅是不同的犯罪构成，而且是不同的犯罪）之间也可以成立共同犯罪，这种观点对共同犯罪范围的解释显然过于宽泛，因而不足取。犯罪共同说则认为只有在同一犯罪的同一犯罪构成之内才能成立共同犯罪，这种解释又失之狭窄，同样不可取。
我认为，共同犯罪人对同一的特定犯罪承担刑事责任，并不排除各共同犯罪人具有同一犯罪的不同的犯罪构成。这样，在共同犯罪中就出现了犯罪是同一的，犯罪构成却不是同一的复杂情形。在刑法理论上，一个犯罪可以具有几个犯罪构成。这里存在着犯罪和犯罪构成这两个概念之间的区别：犯罪是一个，但法律规定着几个犯罪构成。
对此，A.H.特拉伊宁曾经作过经典的阐述：“在确定共犯的责任时，‘犯罪’和‘犯罪构成’这两个概念的差别，也表现得很明确：共同犯罪一定要以对同一个犯罪，但不一定对同一个构成的责任为前提”
。在我国刑法中，同一个犯罪而规定着几个不同的构成要件的情形比比皆是。以犯罪构成中行为的社会危害程度为标准，可以把犯罪构成分为普通犯罪构成与危害严重或危害较轻的犯罪构成。例如，我国《刑法》第132条规定的故意杀人罪，可以分为普通的构成与危害较轻的构成两种。因此，当二人以上共同故意地实施某犯罪时，各共同犯罪人可能具有不同的犯罪构成。例如，甲在乙的胁迫下，按住丙的手脚，由乙持刀将丙杀死。甲、乙构成故意杀人罪的共同犯罪，但两人的构成要件有所不同：甲属于我国《刑法》第132条规定的情节较轻的故意杀人罪，具备危害较轻的犯罪构成，乙则具备普通的犯罪构成。对于这种情形，A.H.特拉伊宁曾经深刻地指出：“问题的实质在于，作为共同犯罪的概念前提的这种一致性，并不是犯罪构成的一致性。因此，一个共犯对基本的构成负责，而另一个共犯则可能对危害性较大或较小的构成，因而根据刑法典的另一条文负责，这丝毫也不能动摇各个共犯对同一个罪行负责的一般原理……各个共犯对同一个罪行所负责任的一致性，并不表现在惩罚规范一致的这个形式特征上。这种责任表现在每个共犯对之负责的犯罪在实质上的相同——是在实质上的相同，而不是构成相同。”
3.不同犯罪之间能否成立共同犯罪之探讨
在不同的犯罪之间能否成立共同犯罪呢？对于这个问题，犯罪共同说与行为共同说的回答是迥然相异的。犯罪共同说认为共同犯罪只能共同犯一罪。因此，只有在同一犯罪之内才能成立共同犯罪。行为共同说则认为共同犯罪并不限于共同犯一罪。因此，在不同的犯罪之间亦可以成立共同犯罪。在外国刑法中，有行为共同说的立法例。例如《印度刑法典》第38条规定：“几个人从事或参与一个犯罪行为的实施，由于这个行为，他们可以犯各种不同的犯罪。”我认为，共同犯罪只能是共同犯一罪的关系，罪质互异的犯罪之间无所谓共同犯罪。这是因为，共同犯罪是在共同犯罪故意支配下实施的共同犯罪行为，并由此而造成共同的犯罪结果。如果各人实施的犯罪的性质完全不同，那么，主观上就不可能有共同故意，客观上也不可能有共同行为，因而应当分别予以单独论处。而且，从处罚上来说，共同犯罪人对共同所犯之罪承担刑事责任，而共同犯罪人在犯罪中的作用有主次之分，他们的刑事责任是互相联系着的，所以法律规定对从犯要比照主犯予以从宽处罚。如果各行为人成立不同的犯罪，那么，各人都应当对自己实施的罪行承担完全的刑事责任，因而不存在共犯关系。
1.复杂共同犯罪的定性
复杂共同犯罪是指共同犯罪人之间存在行为上的分工的共同犯罪。在复杂共同犯罪的构成中，存在实行犯的犯罪构成与非实行犯（组织犯、教唆犯、帮助犯）的犯罪构成之分。那么，两者由谁决定共同犯罪的性质呢？显然是实行犯的犯罪构成。因此，在这种情况下，共同犯罪罪名的确定应当以实行犯为转移。换言之，共同犯罪的基本特征，是由实行犯所决定的。这就是共同犯罪的性质应以行为人的犯罪实行行为为根据来加以确定的法理。
2.简单共同犯罪的定性
简单共同犯罪就是刑法理论上的共同实行犯，共同犯罪人之间不存在行为上的分工，都实行了刑法分则所规定的犯罪行为。在这种情况下，共同犯罪的定性问题比较简单，即直接以其共同触犯的刑法分则条文定性。
3.内外勾结的贪污或者盗窃案件的定性
在共同犯罪定性的问题上，内外勾结进行贪污或者盗窃的案件应如何定性是一个较为复杂的问题，有必要专门加以研究。
关于这个问题，最高人民法院、最高人民检察院在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（以下简称《解答》）中指出：内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪（包括一般共同犯罪和集团犯罪），应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处。例如：国家工作人员某甲与社会上的某乙内外勾结，由甲利用职务上的便利，侵吞、盗窃或者骗取公共财物，乙在共同犯罪中起次要、辅助作用，甲定贪污罪，乙虽然不是国家工作人员，也以贪污罪的共犯论处。售货员甲与社会上的乙、丙内外勾结，由甲利用职务上的便利，采取付货不收款、多付货少收款，或者伪开退货票交由乙、丙到收款台领取现金等手段，共同盗骗国家财物，三人共同分赃，甲定贪污罪，乙、丙也以贪污罪的共犯论处。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。例如：社会上的盗窃罪犯甲、乙为主犯，企业内仓库保管员丙、值夜班的工人丁共同为甲、乙充当内线，于夜间引甲、乙潜入仓库盗窃国家财物，四人分赃。甲、乙、丁均定盗窃罪，丙虽是国家工作人员，在参与盗窃活动时也曾利用其仓库保管员职务上的便利，但因他在共同犯罪中起次要或者辅助作用，仍以盗窃罪的共犯论处。
我认为，上述司法解释中主犯犯罪的基本特征决定共同犯罪的基本特征的观点值得商榷，主要理由如下：（1）主犯与从犯，是按行为人在共同犯罪中的作用对共同犯罪人的分类，它主要是解决共同犯罪的量刑问题。而共同犯罪的基本特征是指共同犯罪的性质，也就是共同犯罪的定罪问题。显然，这是两个性质完全不同的问题。按照为解决共同犯罪的量刑问题而划分的主犯与从犯来解决共同犯罪的定罪问题，当然不可能得出正确的结论。（2）以主犯犯罪的基本特征决定共同犯罪的基本特征，在只有一个主犯的情况下可行，而如果具有两个主犯且犯罪特征不同，究竟以哪一个主犯犯罪的基本特征来决定共同犯罪的基本特征？显然，在这种情况下以主犯犯罪的基本特征决定共同犯罪的基本特征是行不通的。（3）以主犯犯罪的基本特征决定共同犯罪的基本特征，否定了其他共同犯罪人的构成要件的独立性。例如，内外勾结进行盗窃，主犯甲是非国家工作人员，从犯乙是国家工作人员，按照以主犯犯罪的基本特征决定共同犯罪的基本特征的观点，本案应定为盗窃罪。而乙作为国家工作人员利用职务上的便利盗窃本人保管的公共财产，完全符合我国《刑法》第155条规定的贪污罪的犯罪构成，但却对乙以盗窃罪论处，这是不符合犯罪构成理论的。由于上述司法解释在理论上存在缺陷，在司法实践中不可行，因此，我国刑法学界有些同志在批评司法解释的基础上，提出内外勾结的共同犯罪应一律定贪污罪的观点。
这种观点虽然克服了司法解释的不足之处，但仍然存在缺陷，主要在于这种观点和司法解释一样，都否定了各共同犯罪人的构成要件和独立性。我认为，在内外勾结进行贪污或者盗窃活动的情况下，国家工作人员应以贪污罪论处，而非国家工作人员实际上属于想象竞合犯，即一行为同时触犯盗窃罪（实行犯）和贪污罪（帮助犯）两个罪名。就非国家工作人员与国家工作人员相勾结，使国家工作人员的贪污得以实现而言，非国家工作人员的行为具有帮助贪污的性质，是贪污罪的帮助犯。但由于非国家工作人员的盗窃行为本身构成盗窃罪，属于盗窃罪的实行犯，我们认为盗窃罪（实行犯）重于贪污罪（帮助犯），因此，对非国家工作人员应以盗窃罪论处。
（本文原载《社会科学战线》，1991（2））