下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
共同犯罪是犯罪的一种特殊形态，其定罪量刑都有别于单独犯罪。我国刑法关于共同犯罪的规定，具有较为鲜明的特色。在这种情况下，我国共同犯罪理论的发展在很大程度上受法条的制约。尽管如此，我国的共同犯罪理论还是获得了长足的发展，正在逐渐形成共犯的教义学。本文以我国刑法学中的共同犯罪理论的嬗变为经线，以共犯的基本问题为纬线，进行一个学术史的考察。
我国古代刑法中存在共犯罪之制，这里的共犯罪在类型上相当于我国现行刑法中的共同犯罪，但在性质上又存在重大区别。我国台湾地区学者戴炎辉教授指出：自汉以来，已有共犯罪之制，至唐律始详备。唐之共犯罪，似采取“扩张的正犯概念”，凡对于实现构成要件的结果，为共同行为者，即是共犯罪之人；此与现代刑法共犯之并列为共同正犯、教唆犯、从犯三种形式者不同，仍包括地承认一“共犯”形式，而于其中分为造意与随从，以造意者为首，随从者减一等。
由此可见，我国古代刑法关于共犯罪的规定是较为独特的。若用现代共犯理论分析，共犯罪在其外形上相当于共同正犯，而这里的正犯具有扩张的性质，因为在某些犯罪中包含了犯罪的加工，即现在刑法中的帮助行为。而在共犯罪以外另设教唆犯，对教唆犯单独设罪，完全否定教唆犯的从属性，体现了我国古代刑法的主观主义色彩。
及至清末刑法改革，以《日本刑法》为摹本，引入了大陆法系的共犯制度，并深受当时刑法起草人冈田朝太郎教授的影响。《大清新刑律》《暂行新刑律》仍采《唐律》之规定，将第六章称为共犯罪，并分别规定了共同正犯、教唆犯与从犯（帮助犯），即对共同犯罪人采三分法。这一规定虽有“共犯罪”之名，但其内容已为德日刑法的共犯制度所替换。对此，我国台湾地区学者陈子平教授指出：《大清新刑律》《暂行新刑律》不仅深受当时日本刑法典之影响，更为新刑律起草人冈田朝太郎氏之见解所左右。当时，日本旧刑法［明治十三年（1880年）］第八章称“数人共犯”，其中第一节称“正犯”，第二节称“从犯”，其“正犯”规定中包含教唆犯在内。至日本现行刑法［明治四十年（1907年）］第一篇第十一章虽然改称“共犯”，其中却又分别规定为共同正犯（第60条）、教唆犯（第61条）、从犯（第62条、第63条），而依然将共同正犯包含在第十一章“共犯”里。由此可推知，日本旧刑法中所称的“数人共犯”与现行刑法所称的“共犯”，其意义应属相同，皆仅作对应于单独犯之概念。再从上述冈田氏之见解以观，更可获知我国暂行新刑法第八章称“共犯罪”系出自冈田氏之主张，且其意义应与日本新旧刑法之“数人共犯”“共犯”概念相同。
如上所述，《大清新刑律》《暂行新刑律》称共犯罪，与日本1880年《刑法》相同。日本1907年《刑法》已改为共犯，而我国则迟至民国1928年《刑法》才改为共犯。但这里的共犯，与共同犯罪同义。例如，民国学者王觐称共犯（Teilnahme）者，数人共同犯罪，别于一人单独犯罪而言者也。
在这个意义上的共犯，包括了共同正犯、教唆犯和帮助犯。值得注意的是，德、日刑法关于共同犯罪的规定采用的是不同的标题：《德国刑法典》称“正犯与共犯”，而《日本刑法典》则称“共犯”，因此德国刑法体系书与日本刑法体系书分别依其刑法称呼。不过，从具体内容上来看，都是关于共同正犯、教唆犯与从犯（帮助犯）的规定，因而在内容上并无根本区别。德、日刑法对共同犯罪都以区分正犯与共犯为中心线索而展开，采二元体系而排除了不区分正犯与共犯的单一体系。同样，我国民国时期关于共犯的理论，也采用的是二元体系。我国民国学者在论及共犯之意义时指出：刑法亦如他国立法例，就共犯（Teilnahme，complicit）只各别规定其意义，未共通规定其意义，故关于共犯之共通意义，即基本上观念，仍只有取决于学说；而学说又恰如后述，有正反之二派；对于共犯之共通意义，亦因所持见解不同，而有不同。即共犯，泛之，固可称曰：“二人以上共同犯罪”。但进一步之定义，则成问题，余系取后述之犯罪共同说，故对于共犯详细之定义，应解为“二人以上协助（共同加功）成立同一犯罪”
。以上对共犯的解释，区分广义与狭义。广义上的共犯包括正犯，相当于共同犯罪。狭义上的共犯，则相对于正犯而言，指教唆犯与帮助犯。大体上可以说，德国刑法中的共犯是指狭义上的共犯，而日本刑法中的共犯则是指广义上的共犯。我国民国时期的刑法学，基本上承袭日本，采广义上的共犯概念。
1949年中华人民共和国成立以后，我国关于共同犯罪的理论也转向苏俄刑法学。应该说，在苏俄刑法学中，对共犯理论从一开始就否定了正犯与共犯相区分的立场，这主要表现在对古典学派的共犯从属性理论的批判上。例如，苏俄学者指出：共同犯罪的附属理论，在20世纪30年代中期曾经受到批判。T.N.沃尔科夫写道：共同犯罪的附属理论，因其在方法论上有毛病，不合逻辑，形式主义，而且也不实用，所以是经不起批评的……根据这种理论，一切共犯都可分为“主犯”和“从犯”；而且，他们归入哪类，并不取决于共犯具体行为的意义，而是取决于预先规定的、说明共犯行为方式的形式上的特征。
在上述论述中，苏俄学者对共犯从属性理论进行了批判，其罪名之一是形式主义。这里的形式主义，也可以解读为客观主义，即从客观外在形式上对正犯与共犯加以区分。关于这个问题，将在后文探讨。但上述译文中，“主犯”和“从犯”的表述似有所不妥，这里的主犯应指正犯，但在20世纪50年代初期，曾被译为执行犯。例如，以下译文对执行犯作了界定：苏维埃刑法认为，实行犯罪的人为执行犯。凡直接参加执行实现该种犯罪构成的某种行为的一切人，都在执行犯的概念之内。因此，在杀人犯中，不仅直接实行杀害行为的人是执行犯，当另一人对被害人施行致命打击时，束缚被害人手的人也同样是执行犯。在实行犯罪时对被害人的行动加以阻挠者，也同样是杀人的执行犯。
此外，与“主犯”相对应的“从犯”，应是指共犯，包括教唆犯与帮助犯。如上所述，苏俄刑法学强调行为人在共同犯罪中的危害性，这一观点是社会危害性理论在共同犯罪制度中的反映。但在对共同犯罪定罪的时候，又不能不考虑共犯的参与程度，即考虑正犯与共犯的形式上的关联。因此，在共同犯罪问题上，苏俄刑法学始终在共犯的危害性与参与程度之间徘徊。1922年《苏俄刑法典》第15条规定：对各共犯适用的刑罚方法不仅决定于他们的危害性，而且决定于他们参加实施犯罪的程度。这就确立了兼顾危害性与参与程度的原则，具有某种折中的意味。但危害性主要应在处罚时考虑，在定罪时依据的应当是参与程度，更确切地说是参与形式，即正犯抑或共犯。这种过于突出危害性的观点，到20世纪30年代发展成为对共犯制度的根本破坏。苏俄学者指出：A.R.维辛斯基在30年代末发表的意见，对共同犯罪问题的理论探讨及这个制度在实践中的适用，造成了很大的危害。他在第一次全苏苏维埃法与国家科学问题会议的报告中，就共同犯罪问题提出了一系列错误的、对社会主义法制有害的论点。根据他对共同犯罪概念的解释，就会在实践中因国事罪的共同犯罪行为而对那些实际上并没有实施犯罪的人追究刑事责任。他否认各共犯之间必须有旨在实施犯罪的协议，认为在帮助犯或教唆犯的行为和实行犯所实施的犯罪行为之间不需要有因果关系。他还否认故意对共同犯罪是必不可少的。维辛斯基根据20世纪英国刑法学家斯蒂芬的论点认为，可以对实施犯罪的过失教唆行为追究刑事责任。这是一种容易导致客观归罪辩护的论点。
维辛斯基在共犯问题上的极端观点，反映了对共犯定罪时过于强调危害性而忽视参与程度所可能带来的对法治的破坏。及至1958年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》第17条第4款专门规定了组织犯，指出：“组织或领导犯罪的人是组织犯。”1960年《苏俄刑法典》接受了这一规定，1996年《俄罗斯联邦刑法典》也承袭了关于组织犯的规定。可以说，在苏俄刑法学以及此后的俄罗斯刑法学中，组织犯是其共犯规定的特点之一，这一点值得我们高度重视。
《苏俄刑法典》关于共同犯罪的概念性规定，也是其立法特色之一，这与《德国刑法典》是完全不同的。《苏俄刑法典》关于共同犯罪的定义最早是1919年的《苏俄刑法指导原则》提出的。该法第21条规定：“数人（结伙、匪帮、聚众）共同实施的行为，实行犯、教唆犯和帮助犯都应受罚。”但是1922年和1926年的《苏俄刑法典》以及1924年的《苏联和各加盟共和国刑事立法基本原则》却没有共同犯罪一般概念的规定，而只是划分出共同犯罪人（教唆犯、帮助犯和实行犯），并规定了对他们适用刑罚的一般原则。1958年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》首次规定了共同犯罪是二人以上共同参与犯罪的概念。1960年《苏俄刑法典》第17条未作任何修改转述了这一规定。1991年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》（以下简称《纲要》）（因苏联解体而未生效）从文字上和实质上更确切地规定了共同犯罪的概念。苏联解体以后，1994年和1996年《俄罗斯联邦刑法典》完全复述了《纲要》关于共同犯罪的一般概念。
共同犯罪一般概念的规定，为正犯与共犯设置了一个上位概念，避免了共犯的广义与狭义理解带来的混乱，无疑是有意义的。但共同犯罪一般概念的规定也带来了对共同犯罪研究的一个方法论上的重大转向，即从对正犯与共犯的个别性把握而转向对共同犯罪的整体性思考。对共同犯罪的整体性思考，是把共同犯罪当作犯罪的一种特殊形态，而不是把共犯当作一种修正的犯罪构成形式，一般性地从共同犯罪故意与共同犯罪行为上讨论共同犯罪的定罪要件，而正犯与共犯的具体定罪要件则被遮蔽了。这一消极影响在很大程度上妨碍了对共犯的深入研究，例如，苏俄学者在论及共同犯罪的法律本质问题时指出：共同犯罪的法律本质问题是十分复杂的。关于共同犯罪的法律本质，刑法理论上形成了两种稳定的观点。一种观点的基础是共同犯罪的补充性质（拉丁文accessorium——“补充的”“不独立的”）。另一种理论的拥护者则把共同犯罪看成独立的犯罪活动形式。共同犯罪的补充性质表现在共同犯罪的核心人物是实行犯，而其余共同犯罪人的活动是辅助性的，没有独立的意义，共同犯罪人的行为和他们的责任完全取决于实行犯的行为和他的责任：实行犯的行为应受处罚，共同犯罪人的行为也应受处罚，而如果实行犯不被追究责任，则共同犯罪人也不承担责任。刑法界积极主张共同犯罪逻辑补充性质的人是科瓦廖夫。他在自己的著作中得出这样一个结论：犯罪构成是直接实行犯完成的，而其余的共同犯罪人“并不完成犯罪构成本身”，所以教唆犯和帮助犯的行为中存在某种决定他们责任的“共同犯罪构成”，A.B.纳乌莫夫也支持补充论，认为它是俄罗斯刑法中责任的基础，但有些保留。然而他承认，共同犯罪人的责任虽然基本上取决于实行犯的责任，但毕竟在一定程度上具有独立性。
但是大多数作者对这一观点持批评态度。
苏俄学者反对上述共同犯罪的补充性质的观点，主要反映了在如何理解共犯（教唆犯或者帮助犯，以及组织犯）的犯罪性这一问题上的立场。因为《苏俄刑法典》规定了共同犯罪的一般概念，基于对共同犯罪概念的理解，认为对犯罪的参与形式包括了正犯行为与共犯行为，因而会得出结论：共同犯罪人刑事责任的根据和限度不存在于实行犯的行为之中，而存在于每个人自己所实施的行为之中。
这是一种典型的共犯独立性说的观点，它也是实质性地理解共犯性质的必然结论。因此，正是共同犯罪的一般概念为共同犯罪的整体性考察提供了法律根据。在这种情况下，尽管《苏俄刑法典》也分别对实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯作了规定，其内容类似于《德国刑法典》关于正犯与共犯的规定，但在性质上已经迥然有别。可以说，苏俄刑法学的共犯理论已经走上了一条完全不同于德、日刑法学的学术道路。
我国关于共同犯罪的刑事立法，同样深受《苏俄刑法典》的影响，主要表现在规定了共同犯罪的一般概念，即“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，但这里的犯罪是指正犯还是也包括共犯，刑法并未加以具体规定。按照一般的逻辑关系，这里的犯罪是指刑法分则规定的犯罪，即正犯，因而我国刑法关于共同犯罪的规定在性质上类似于我国《唐律》中的共犯罪。在这种情况下，共犯的定罪根据如何解决呢？对此，刑法也未予明文规定。
在我国刑法起草过程（1950年至1979年）中，关于共同犯罪的规定，集中在共同犯罪人的分类是采用分工分类法还是作用分类法上。对此，高铭暄教授归纳了五种分类法：（1）根据犯罪分子在共同犯罪中所起的作用分类。（2）根据犯罪分子在共同犯罪中的分工分类。（3）以按分工分类为主，在此基础上吸收作用分类法。（4）基本上按作用分类，教唆犯单独规定。（5）把共犯分为两种类型，集团性的共犯和一般的共犯：对集团性的共犯采作用分类法，对一般的共犯采分工分类法。
在以上五种分类法中最终采用的是第四种意见，即以作用分类法为主对教唆犯单设一条，同时纳入作用分类法。就分工分类法而言，其功能在于解决共犯的定罪问题；而作用分类法的功能则在于解决共犯的量刑问题。那么，上述第四种意见对共犯的定罪问题是如何解决的呢？对此，高铭暄教授同样也有此一问，指出：这项方案是否解决了定罪问题？由于为教唆犯单独规定了一条，可以说已解决了定罪问题，因为像组织犯、实行犯、帮助犯，在条文中已包含了，定罪是不成问题的。
大概是高铭暄教授也意识到共犯的定罪是在立法中应当解决的问题。那么，我国刑法关于共犯的规定是如何解决共犯的定罪问题的呢？如同高铭暄教授所指出的，教唆犯设有专条，为其定罪提供了法律根据。至于其他共犯，包括实行犯、组织犯与帮助犯，根据高铭暄教授所述，是采用涵括在主犯、从犯与胁从犯的条文中的方式解决其定罪问题的。例如，主犯包含了组织犯与起主要作用的实行犯，从犯包含了帮助犯与起次要作用的实行犯等。在这种情况下，就出现了一个将定罪问题通过量刑概念来解决的本末倒置的逻辑混乱。由此可见，我国《刑法》关于共同犯罪的立法，虽然在相当程度上受《苏俄刑法典》的影响，例如规定共同犯罪的一般概念、组织犯的设立等，但又在很大程度上有别于《苏俄刑法典》。因为《苏俄刑法典》虽然设立了组织犯这一共犯类别，但大体上还是保持了正犯与共犯相区分的逻辑关系。但在我国《刑法》中，采用作用分类法，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯与教唆犯，模糊了正犯与共犯的区分，具有《唐律》“共犯罪分首从”立法例的痕迹。至于胁从犯的设立，则是“首恶必办，胁从不问”的刑事政策在共同犯罪制度中的体现，因此，我国《刑法》关于共同犯罪的规定，是十分具有中国特色的。当然，这也给刑法教义学的解释带来相当大的障碍。
在本文第一部分，之所以对共同犯罪制度进行追根溯源式的论述，就是要为刑法教义学的解释提供法律资源。刑法教义学是以法律规则作为逻辑演绎起点的，因而在很大程度上受刑法规定的制约。
在我国共同犯罪学术史上，首推李光灿先生1957年9月在法律出版社出版的《论共犯》一书。
该书是我国20世纪50年代的第一本刑法学专著，也是20世纪80年代第一本再版的刑法学专著。在本书的再版前言中，李光灿先生指出：由法律出版社1957年9月出版的拙作《论共犯》，至今已经24年了。它一出世，就面临厄运，备受摧残；始则受到法律虚无主义的围攻和责难；继则遭林彪、江青、康生团伙的诬罔和批判。总之，它问世以来经过了多灾多难的历程。
《论共犯》一书之所以受到批判，据李光灿先生在再版前言中所言，一是对苏俄学者维辛斯基关于共犯理论中“左”的错误所作的批评。二是使用了若干旧法名词，如实行犯、帮助犯、教唆犯等。这些批判，现在看来当然都是极为可笑的。《论共犯》第2版根据1979年刑法学关于共同犯罪的规定作了修改。从内容来看，《论共犯》一书中的共犯，是共同犯罪的简称，因而并没有坚持正犯与共犯相区分的观点，而是从客观与主观两个方面对共同犯罪成立的条件作了分析。尤其值得指出的是，按照刑法关于共同犯罪人的分类讨论共同犯罪的定罪问题，从一开始就出现了逻辑上的混乱。例如，在论及共同犯罪的客观方面时作者指出：从客观方面来看，这可分为两种情况：一种情况是，简单的共同犯罪，即在一个共同犯罪活动中，不分主犯和从犯、教唆犯和胁从犯的情况。这就是说，在这种共同犯罪中，各个犯罪人在参加某一共同犯罪活动时，不论具体分工怎样不同，都有一个一致的目标把他们的活动联结起来成为一个共同的犯罪活动，在共同犯罪中，每一个犯罪人的行为和共同犯罪所发生的危害结果之间都存在着直接或者间接的因果关系。另一种情况是，比较复杂的共同犯罪，即在一个共同犯罪中，不但有主犯，也有一些从犯。这种情况表明，参加这种共同犯罪的从犯的作为或不作为，都和主犯的犯罪行为之间存在着因果关系，因此，无论是主犯的犯罪行为或者其他各共犯者的犯罪行为同这些行为所造成的危害结果之间，都存在着直接的或者间接的因果关系。
在以上论述中，简单的共同犯罪是指共同正犯。共同正犯是正犯性与共犯性的统一，在德国刑法学中，共同正犯的正犯性更受到强调。尤其是在犯罪事实支配理论之下，共同正犯被认为是机能性支配的情形，属于正犯的范畴。例如德国学者在论及共同正犯时指出：这里，首先必须是所有参与人均是共同犯罪决意的主体，因为只有这样，他们才能成为实施支配行为的参与者。此外，每一个参与人还必须在客观上实施了超越预备行为范畴的特定行为。通过最符合目的的角色分工（Rollenverteilung），在共同正犯情况下可产生这样的结果，即形式上不属于构成要件该当行为范畴的单个行为，足以作为正犯受处罚。它只是涉及在“分工”范畴内实施全部计划的必要的部分（机能的行为支配，funktionelle Tatherrschaft）。
基于机能性的行为支配理论，超越了形式—客观（formell-objektive Theorie）理论对正犯的限制，而使共同正犯获得了完全的正犯性，并且去除了共犯性。然而，在日本刑法学中，共同正犯的共犯性更受到关注，因而被纳入广义上的共犯概念。例如日本学者在阐述“部分行为全部责任”的法理时指出：共同正犯的刑事责任的构造，原则上与以他人的行为为媒介而扩张自己行为的因果性范围的教唆犯、帮助犯相同，而且，从这意义上看，应该说共同正犯是有别于单独正犯的“共犯”的一种。正因为如此，刑法典才在“共犯”这一章中规定了共同正犯。
正是在共犯意义上理解共同正犯，在日本刑法学中才会发展出共谋共同正犯说、共同意思主体说、实质性实行共同正犯论等相关理论。无论上述德国刑法学与日本刑法学在对共犯的理解上存在何种差异，正犯与共犯的区分这一点是不存在争议的。但在我国刑法学中，正犯与共犯都在一定程度上被称为旧法名词，而且刑法关于共同犯罪人的分类采用的是作用分类法，因而在对共同犯罪定罪的时候，没有采用建立在正犯与共犯相区分基础之上的个别认定法，而是采取了共同犯罪行为与共同犯罪故意的整体认定法。在这一整体认定法中，往往引入刑法为量刑而规定的主犯与从犯等概念。例如，在上述论述中，李光灿先生在讨论共同正犯时，没有使用正犯（实行犯）的概念，而是使用了主犯与从犯的概念。共同正犯不分主犯与从犯，实际上是指在共同正犯的情况下均是正犯，不分正犯与共犯。至于李光灿先生所讲的复杂的共同犯罪，就是指正犯与共犯并存的共同犯罪。这种所谓共同犯罪形式，在德、日刑法学中是根本不必从整体上来加以讨论的，只要对其中的共犯加以认定即可。但在我国刑法学中，却在共同犯罪的定罪论述中，采用主犯、从犯等作用分类法的概念，从而出现了逻辑上的混乱。
在此后我国的刑法教科书中，关于共同犯罪的叙述形成了三段论的模式：一是共同犯罪的概念；二是共同犯罪的形式；三是共同犯罪人的分类及其刑事责任。其中，共同犯罪的概念主要解决共同犯罪的定罪问题。例如我国刑法教科书在共同犯罪的成立要件的三段标题下，对共同犯罪的定罪问题作了以下论述：共同犯罪成立要件的理论是建立在犯罪构成理论基础上的，它是单个犯罪构成理论的发展。
由此可见，该刑法教科书是把共同犯罪的定罪纳入犯罪构成当中加以研究的，从犯罪构成的角度解决共同犯罪的定罪问题，这是完全正确的。当然，在德、日刑法学中，并不存在我国刑法学中的犯罪构成的概念，而只有构成要件的概念。因此，对共犯的定罪是构成要件理论所要解决的问题。例如，日本学者小野清一郎最早提出了共犯是构成要件的修正形式的命题，指出：把构成要件明确地当作法律上的概念来把握，认为成立犯罪必须要有“充足”的构成要件，亦即在所有方面都符合构成要件概念规定的事实。然而未遂犯和共犯是赋予不能达到充分满足特定构成要件的某些行为以可罚性的情况，在此意义上，它也可以说是“扩张处罚的原因”。但这并不意味着没有构成要件相符性或构成要件不充足就可以扩张处罚。未遂犯也好，共犯也好，如果不充分满足犯罪的一般概念要素，仍然没有可罚性。对犯罪来说，仍以充分满足构成要件的行为为必要。在这个意义上，我才把未遂犯和共犯的规定视为构成要件本身的修正。它们不是在“修正”构成要件相符性（贝林后来把它换成“构成要件关系”）时，而是“修正了的构成要件”的充分满足时成立犯罪的。
小野清一郎把正犯的构成要件当作一般的构成要件，共犯并不符合一般的构成要件，但共犯具有修正了的构成要件，这是一种特殊的构成要件。这样，就将共犯纳入构成要件，为共犯提供扩张处罚的类型化、规范化的根据。修正的构成要件的观点为日本学者所承继，日本学者大塚仁教授甚至直接把未遂犯与共犯的内容放在构成要件该当性中加以论述，认为这是一个被修正的构成要件该当性的问题。大塚仁教授指出：在构成要件论的立场上，形式上加以说明时，正犯是实施了符合基本的构成要件的实行行为的人，而共犯则可以说是通过符合分别被修正的构成要件的教唆行为、帮助行为而加担正犯的实行行为的人。
从构成要件角度为共犯的定罪提供法理论证，是修正的构成要件说的初衷。当然，共犯定罪的法理论证，仅有修正的构成要件论还是不够的，还需要进一步从共犯的性质，尤其是共犯与正犯的关系上加以论证。但在苏俄刑法学中，对于共犯的定罪没有提供特殊的法理，而只是将四要件简单地套用在共同犯罪中。例如，苏俄学者特拉伊宁指出：共同犯罪并不变更刑事责任的根据。不论是单独行动的人，还是共同犯罪中的行为人，都只有在他们的行为包含了相当的犯罪构成的全部因素，特别是包含了像因果关系和罪过这样一类必要的构成因素时，才负刑事责任。
共同犯罪的构成与单独犯罪的构成之间到底存在何种差别呢？对此，特拉伊宁指出：共同犯罪并不改变刑事责任的公认的根据，它并没有创造一种新的连带责任；不论是单人的活动或是在共同犯罪时的活动，刑事责任都是以具备了永远是同样必要的构成因素——罪过和因果关系——为前提的。共同犯罪只是创造了责任的特殊形式。因为它是活动——几个人实施同一个犯罪的活动——的特别危险的形式。因此，共同犯罪可以一般地确定为：几个人共同参加实施同一个犯罪，其中每个行为人都应该和犯罪的结果有因果联系和罪过联系。
在以上关于共同犯罪的犯罪构成的论述中，都只是泛泛而论，而根本没有涉及共犯的定罪根据问题。如果把这里的共同犯罪理解为共同正犯，那么，以上论述也许还有几分意义。但共犯根本不具备刑法分则规定的犯罪构成要件，其定罪根据又如何解释呢？对此，苏俄学者没有从构成要件上加以论证，而是强调了共同犯罪人之间的主观联系，指出：共同犯罪不是几个人活动的简单的湊合。同时，共同犯罪也并非永远和必须是基于事前协议的几个人的活动。在各共犯之间必须有主观联系，即至少组织犯、教唆犯和帮助犯了解执行犯的活动。各共犯之间没有这种起码的主观联系，也就没有共同犯罪。这种主观联系采取比较强烈的形式，就成为划分各种共同犯罪的根据。
这种强调共犯之间主观联系的观点，是对维辛斯基观点的一种纠正。因为维辛斯基在20世纪30年代末曾经否认各共犯之间必须有旨在实施犯罪的协议，认为在帮助犯或教唆犯的行为和实行犯的实施的犯罪行为之间不需要有因果关系，他还否认故意对共同犯罪是必不可少的。维辛斯基根据20世纪英国刑法学家斯蒂芬的论点，认为可以对实施犯罪的过失教唆行为追究刑事责任。这是一种容易导致为客观归罪辩护的论点。
相对于维辛斯基在共犯问题上否认主观联系因而导致客观归罪的观点，上述特拉伊宁强调共犯之间主观联系的观点是具有进步意义的。但共犯的定罪首先是一个客观行为的问题。对于这一点，特拉伊宁关于共犯的理论恰恰没有涉及。尤其是苏俄刑法学否认了共犯对于正犯的一定程度的从属性，共犯的定罪根据就无从说起。
受到苏俄刑法学的上述影响，我国关于共同犯罪的理论，也从一开始就偏离了正犯与共犯这一基本线索。例如我国关于犯罪构成的理论著作，在论及共同犯罪的犯罪构成时认为构成共同犯罪必须具备以下条件：（1）共同犯罪的客体。共同犯罪的客体是指我国刑法所保护的而为共同犯罪行为所侵害的社会主义的社会关系。（2）共同犯罪的客观要件。共同犯罪在客观方面，必须要有共同犯罪行为。共同犯罪行为，是指各个共同犯罪人为追求同一危害社会结果，完成同一犯罪而实施的相互联系、彼此配合的犯罪行为。（3）共同犯罪的主体。共同犯罪的主体必须是两个以上的自然人。（4）共同犯罪的主观要件。共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪。共同犯罪故意，是指犯罪人通过犯罪意思的传递、反馈而形成的，明知他们的行为的合一会发生某种危害社会结果，并且都希望或者放任这种结果发生的主观心理态度。
以上关于共同犯罪的犯罪构成的论述，基本上是在套用四要件的犯罪构成理论，根本没有涉及正犯与共犯的关系问题，也就没有为共犯的定罪提供法理根据。
共同犯罪行为与共同犯罪故意成为我国刑法中的共同犯罪的定罪根据，具有整体论的性质。在这一整体框架下，我开始作了一些具体化的论述。例如王作富教授主编的《中国刑法适用》一书第12章共同犯罪，是我执笔的。在该章中，我对共同犯罪行为与共同犯罪故意除了加以总体性的论述以外，在共同犯罪行为中分述如下。
（1）实行行为。共同犯罪中的实行行为，是指直接实行刑法分则规定的行为。
（2）组织行为。组织行为，是指组织犯所实施的指挥、策划、领导犯罪的行为。
（3）教唆行为。教唆行为是指能够引起他人实行犯罪的意图的行为。
（4）帮助行为。帮助行为是指为其他共同犯罪人实行犯罪创造便利条件，在共同犯罪中起次要或者辅助作用的行为。
与之对应，我还对共同犯罪故意作了以下分述。
（1）实行故意。共同犯罪中的实行故意，是指实行犯对其犯罪行为会造成危害社会的结果的希望或者放任的心理状态。
（2）组织故意，是指组织犯的犯罪故意。
（3）教唆故意，是指教唆他人犯罪的故意。
（4）帮助故意。是指帮助他人（主要是指实行犯）犯罪的故意。
除了以上对共同犯罪行为与共同犯罪故意的具体论述以外，在关于共同犯罪行为的总述中，在一定程度上涉及共犯的定罪根据问题。我指出：共同犯罪行为和单独犯罪行为相比，具有显著的特点。单独犯罪行为，都是由我国《刑法》分则加以明文规定的。因此，对于单独犯罪，只要直接依照刑法分则的有关规定对犯罪分子定罪就可以了。而共同犯罪行为，除实行犯的行为是由刑法分则明文规定的以外，其他共同犯罪人的行为，例如组织行为、教唆行为和帮助行为，都是由刑法总则规定的。只有把这些行为与实行行为有机地结合起来，才能正确地解决共同犯罪的定罪问题。
在以上论述中，我提出要将共犯行为与正犯行为结合起来解决共同犯罪的定罪问题，这实际上已经在一定程度上涉及了正犯与共犯的关系。我在博士论文《共同犯罪论》（1988年3月答辩通过）中，第一次明确地提出引入正犯与共犯的关系，以此阐述我国刑法中的共同犯罪的性质，由此开启了我国《刑法》中的共犯理论从苏俄向德日的转型。我指出：西方历史上共同犯罪理论萌生于中世纪意大利刑法学家对犯罪构成要件的解释。凡是充足构成要件的是正犯（实行犯），除此以外的是共犯（教唆犯和帮助犯）。因此，通观大陆法系各国的共同犯罪理论，基本上是沿着正犯与共犯两条线索建立起来的。因而，理解正犯与共犯的关系，就成为揭示共同犯罪性质的关键。关于正犯与共犯的关系，在刑法理论上出现过五花八门的学说，主要是存在共犯从属性说与共犯独立性说的聚讼。我国《刑法》否定了区分正犯与共犯的共同犯罪理论的传统格局，确立了统一的共同犯罪的概念。但我国《刑法》中的共同犯罪，从构成要件来分析仍然存在符合刑法分则规定的构成要件的实行犯与在刑法分则规定的构成要件的基础上刑法总则加以补充规定的非实行犯（包括组织犯、教唆犯与帮助犯）的区别。因此，确立实行犯与非实行犯的关系，对于认识我国刑法中的共同犯罪的性质具有重要意义。
这里所讲的实行犯与非实行犯的关系，就是正犯与共犯的关系。正犯与共犯的关系确立以后，才能将德、日刑法学的共犯理论引入我国，作为对我国《刑法》关于共同犯罪规定解释的教义学资源。应当指出，我国《刑法》关于共同犯罪的立法规定，以统一的共同犯罪概念为基础。采用作用分类法为主的共同犯罪人的分类方法，在很大程度上偏离了大陆法系刑法传统的关于共犯的立法格局，甚至与《苏俄刑法典》关于共同犯罪的规定也已经存在重大差别。在这种情况下，若不采用大陆法系关于共犯的理论加以补救，则司法上的许多难题是难以解决的，例如间接正犯、片面共犯、身份犯的共犯等问题。
关于共犯的性质，在德、日刑法学中历来存在共犯从属性说与共犯独立性说之争。日本学者小野清一郎指出：关于共犯的从属性和独立性，一直争论不休。对从属性和独立性，必须从各种意义、各种程度上去考虑，这是M.E.麦耶尔以来人们的普通认识。问题的根本点在于，教唆犯或帮助犯是否与正犯（单独的或共同的）的性质完全相同。这不仅是个解释论的问题，而且也是个先于法律的、存在论性质的，即实体逻辑性质的问题。
小野清一郎是同时在解释论与存在论的意义上讨论共犯的从属性与独立性的。其实，从属性说与独立性说的对立主要不在于解释论而恰恰在于存在论。在存在论意义上，把共犯与正犯视为同一实体，则从属性是根本不存在的。只有承认共犯与正犯的区别，才有从属性可言。在一般情况下，承认共犯从属性的通说是以正犯的成立为前提承认共犯存在的。但在教唆未遂，即被教唆者没有犯所教唆罪的情况下，对于教唆未遂是否处罚，就成为对共犯从属性说的一大考验。我国刑法明确规定了对教唆未遂的处罚，正是由此出发展开了我国刑法学中具有特色的二重性说。
二重性说，即共犯的从属性与独立性的统一说，最初是我国学者伍柳村教授在讨论教唆未遂时提出的。该命题一经提出，即引起了较大的反响，并在一定程度上成为我国共同犯罪理论研究中的一个热点问题。伍柳村教授对教唆犯的二重性作了以下论述：教唆犯的犯罪意图既然必须通过被教唆人的决意，并且去实施他所教唆的犯罪行为，才能发生危害结果或者达到犯罪目的，否则，是不可能发生危害结果或者达到犯罪目的的，所以，就教唆犯与被教唆人的关系来讲，教唆犯处于从属地位，教唆犯具有从属性。但是，教唆犯给予他人以犯罪意图这一行为，它与单个人犯罪的故意表示，其危害性是不相同的。单个人犯罪犯意表示还没有发生社会关系，只是个人犯罪意思活动的流露而已，所以不能认为犯罪；而在共同犯罪中，教唆犯的教唆行为则是教唆犯与被教唆人已经发生了人与人之间的社会关系，而且在这种社会关系中，又已显示出教唆他人犯罪这一行为本身对社会危害的严重程度。无论被教唆人是否去实行犯罪，教唆行为本身都应该被认为犯罪，当然在处罚时也必须考虑被教唆人是否犯了被教唆的罪这一事实。所以，从这个意义上讲，教唆犯在共犯中又处于相对的独立地位，教唆犯又具有相对的独立性。由此可见，教唆犯具有二重性——从属性和相对的独立性。
伍柳村教授的这篇论文，可以说是我国关于共犯问题的第一篇具有学术含量的论文。伍柳村教授以我国《刑法》关于教唆犯的规定为依据，论证了教唆犯的二重性。其中，我国刑法关于“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”的规定，体现的是教唆犯的从属性。而我国《刑法》关于“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”的规定，则体现了教唆犯的相对独立性。
伍柳村教授的教唆犯的二重性说，对我具有较大的影响。我采用二重性说，对教唆犯的未遂进行了分析，认为在实行犯没有实行教唆犯所教唆的犯罪的情况下，教唆犯所处的犯罪阶段问题，在刑法理论上存在三种观点：（1）预备说；（2）未遂说；（3）既遂说。对此，我指出：可以认为，预备说是共犯从属性理论的观点，既遂说是共犯独立性理论的观点。两者之所以不能正确地解决在实行犯没有实行教唆犯所教唆的犯罪的情况下，教唆犯所处的犯罪阶段问题，就在于共犯从属性理论和共犯独立性理论都没有科学地揭示教唆犯的本质特征。共犯从属性论否定教唆犯的独立性，表现为客观主义；共犯独立性理论否定教唆犯的从属性，表现为主观主义。我则坚持主观和客观相统一原则，认为教唆犯是独立性和从属性的统一，由此阐发教唆犯在共同犯罪中的特殊地位。
从教唆犯是独立性和从属性的统一出发，必然得出在实行犯没有实行教唆犯所教唆的犯罪的情况下，教唆犯是犯罪未遂的结论。
在当时，我的上文是较早从正面回应伍柳村教的教唆犯的二重性观点的。当然，由于当时学术规范尚未健全，我的上文竟然没有引注。现在看来，这是对伍柳村教授的大不敬。我对教唆犯的二重性的理解，不完全相同于伍柳村教授的。伍柳村教授的二重性说被马克昌教授称为抽象的二重性说，理由是没有结合刑法的规定来论述。
指称伍柳村教授的二重性说没有结合刑法的规定论述，并不符合实际。伍柳村教授把刑法关于教唆犯的一般规定界定为从属性，而把刑法关于教唆未遂的处罚规定界定为相对独立性，这怎么能说是没有结合刑法的规定论述呢？我以为，伍柳村教授的二重性，恰恰是法律规定的二重性。在被教唆了的人已经犯被教唆罪的情况下，教唆犯只具有从属性而没有独立性；在被教唆的人没有犯被教唆的罪的情况下，教唆犯只具有独立性而没有从属性。在这个意义上的二重性，是根据教唆犯的不同情形（既遂与未遂），分别论及从属性与独立性。而我对二重性的理解，是基于犯罪构成要件，认为教唆行为之作为犯罪构成的客观要件是教唆犯的独立性的体现，教唆行为不是实行行为，教唆犯的犯罪构成客观要件是教唆行为和实行犯的实行行为的有机结合，这是教唆犯的从属性的体现。
我的这种关于教唆犯的二重性的观点，可以称为构成要件的二重性说。在教唆犯的二重性说的基础上，我还上升为共犯的二重性说，指出：基于上述共犯从属性与独立性统一说，我认为，对于共同犯罪的性质，应在区分实行犯与非实行犯的基础上，对非实行犯的可罚性从它与实行犯的从属性与独立性的统一性上进行科学的论证。
尽管如此，在我国刑法学界对二重性的界定始终没有达成共识。例如马克昌教授虽然也赞同二重性说，但对于如何界定二重性却提出了个人见解。马克昌教授指出，（1979年）《刑法》第26条第1款规定的教唆犯，只有在被教唆人实施犯罪时才能成立。这时教唆人与被教唆人构成共同犯罪关系，被教唆人实施的犯罪行为是犯罪预备、未遂或既遂，教唆犯也是犯罪预备、未遂或既遂，这就是教唆犯犯罪的从属性。但这一款规定的教唆犯的刑事责任，则是依其在共同犯罪中的作用处罚，而不是依照实行犯的刑罚处罚，这就是教唆犯处罚的独立性。第26条第2款规定的教唆犯，是被教唆人没有犯被教唆之罪的情况。在这种情况下，教唆犯与被教唆人根本不成立共同犯罪关系，刑法却仍然对之规定了刑事责任。这里的教唆犯既无犯罪的从属性，也无刑罚的从属性，亦即只有独立性。
马克昌教授将上述二重性说称为具体的二重性说，以区别于伍柳村教授的抽象的二重性说。马克昌教授对（1979年）《刑法》第26条第1款的分析认为，在这种情况下教唆犯并非像伍柳村教授所主张的那样，只有从属性而无独立性，而是既有从属性又有独立性。这一观点我是完全赞成的，并且与我基于构成要件的分析结论是相同的。但马克昌教授认为（1979年）《刑法》第26条第2款的教唆犯只有独立性没有从属性的观点，则我难以苟同。如果上述情形，教唆犯只有独立性，那么教唆犯就应当构成犯罪既遂。而刑法规定对这种被教唆的人没有犯被教唆的罪的情况下的教唆犯以未遂论处，正是教唆犯的一定程度的从属性的体现。根据我所主张的构成要件的二重性说，教唆未遂是构成要件的二重性的必然结果。
二重性说在我国刑法学界受到较为广泛的肯定，此后关于教唆犯的论述一般都论及二重性问题，甚至时至今日还有学者对二重性说进行重新厘定。
由此可见，二重性说在我国刑法学界的学术影响之大。当然，对于二重性说的批评，乃至于否定的观点也始终存在。例如在教唆犯的二重性说产生之初，我国学者就对此进行了批评，指出：独立性说和从属性说的基本理论表明，对于认定教唆犯的刑事责任，从立论根据、分析方法乃至如何适用刑罚，都是根本不同的；应用到具体案件上，结论有时甚至是相反的。在一部刑法里，要么采取独立性说，即完全以教唆人所教唆之罪作为定罪基础；要么采取从属性说，即完全以被教唆人所实施之罪作为定罪基础。很难想象，在一部刑法里可以合二而一，或者说具有所谓的二重性。
上述观点强调了独立性与从属性的互相排斥，难以两立。这一观点，在张明楷教授那里作出了更有力的说明。张明楷教授提出了“二重性说：不可思议的学说”的命题，指出：不难看出，共犯从属性说与共犯独立性说，不管是就基本观点而言还是就理论基础而言，都是非此即彼、完全对立的，无论如何也看不出来二者可以调和、折中。以行走方向作比喻，从属性说如同走向东方，而独立性说如同走向西方，一个人或者一辆车，不可能同时既向东方走或行驶，又向西方行走或行驶。但不可思议的是，我国出现了“二重性”说，而且愈演愈烈。
张明楷教授对二重性说进行了系统的批评，认为我国之所以出现二重性说，是因为对学派之争以及旧派和新派甚至理论缺乏系统与合理的评价。
对于这一观点，我是赞成的。当然，系统与合理的评价是建立在对从属性说与独立性说的正确理解之上的。现在看来，在二重性说提出之初，我对共犯从属性说与共犯独立性说的理解是十分肤浅的，甚至是错误的，建立在这一基础之上的二重性说，现在确实需要重新进行反思与检讨。关于共犯从属性与独立性，日本学者作了以下叙述：共犯从属性说（Theorie der akzessorische Natur der Teilnahme）认为，成立狭义的共犯或者带有可罚性的前提，是需要正犯者实施了一定的行为。共犯独立性说（Theorie der Verselbstandigung der Teilnahme）认为，是由于共犯者的固有行为而成立狭义的共犯并带有可罚性的。古典派一般采用前者，近代学派一般采用后者。在古典学派中，区别了相对于一定的犯罪处于直接的或者重要的地位的行为和只不过具有间接的或者轻微关系的行为，前者本身是能够独立成为犯罪的（正犯），后者只有从属于其他犯罪才能成为犯罪（从属犯，加担犯）。在近代学派中，教唆行为、帮助行为本身也是行为人反社会性格的征表，只要对犯罪结果具有原因力，就可以承认其为共犯。
共犯从属性说与共犯独立性说的对立，显著地表现在关于教唆犯、从犯的未遂的成立范围上。共犯从属性说认为，只有基于教唆者、帮助者的教唆行为、帮助行为被教唆者、被帮助者着手了犯罪的实行，其终于未遂时，才可考虑教唆犯、从犯的未遂。共犯独立性说认为，既然教唆者、帮助者实施了教唆行为、帮助行为，即使如被教唆者、被帮助者立即予以拒绝等被教唆者、被帮助者完全没有实施实行行为时，也是教唆犯、从犯的未遂，在处罚其未遂罪的犯罪中就是可罚的。可以说，这是因为共犯从属性认为教唆者、帮助者的教唆行为、帮助行为与正犯者的实行行为是异质的；而共犯独立性说则认为，教唆行为、帮助行为也不外乎是表现教唆者、帮助者的犯罪意思的实行行为，正犯者的实行行为对教唆者、帮助者来说只不过是因果关系的转述和客观的处罚条件。
根据以上对共犯从属性说与独立性说的全面阐述，从属性说与独立说的区别在于共犯的可罚性根据：从属性认为共犯不具有独立的可罚性，其可罚性依附于正犯而存在。但独立性说认为共犯行为本身即具有可罚性，因此，在被教唆人没有犯被教唆的罪的情况下，教唆犯也在处罚未遂犯的犯罪中具有可罚性。根据以上共犯从属性说与共犯独立性说的观点分析我国刑法关于教唆犯的规定，不能不认为我国刑法处罚教唆未遂的规定体现了教唆犯的独立性。那么，对于被教唆的人已经实施的被教唆的罪的情况，对教唆犯按以其在共同犯罪中的作用处罚的规定是否体现了从属性呢？我现在的观点是认为，刑法关于教唆犯的规定是一个整体，只要具有独立性就不可能具有从属性。在这个意义上，二重性说确实难以成立。因为教唆未遂是否处罚，是考察一部刑法是采用共犯从属性说还是采用共犯独立性说的标志。在这种情况下，我国学者提出了教唆犯的两种含义的命题，认为我国现行《刑法》第29条规定的是广义的教唆犯，即第1款规定的是狭义的或真正意义的教唆犯，对此刑法采用的是从属性说。而第2款规定的是以教唆的行为方式实施的间接正犯，因而对间接正犯的未遂处罚，并不妨碍教唆犯的从属性的贯彻。
这一立论的初衷是要排除我国刑法中教唆犯从属性的法律障碍，但论证难以令人信服，因为我国刑法并未规定间接正犯，更不可能在没有规定间接正犯的前提下规定间接正犯的未遂。对于我国《刑法》第29条第2款，张明楷教授提出了其见解，指出：对于《刑法》第29条第2款，仍应理解为共同犯罪中的教唆犯未遂的规定，即将其中的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”理解为“被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪”；详言之，该款的基本含义是，如果被教唆的人着手实行犯罪后，由于意志以外的原因未得逞（未遂）或者自动放弃犯罪或有效地防止结果发生（中止），对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。这一解释不仅维持了教唆犯从属性说，使教唆犯的处罚根据明确、得当，而且在解释论上具有根据。
张明楷教授意图将我国《刑法》第29条第2款的规定，从教唆的未遂（失败的教唆）改而解释为未遂（包括中止、预备）的教唆（失效的教唆）。但这一解释也是难以成立的，因为立法者是以教唆未遂为其规范对象的。例如高铭暄教授在论及1979年《刑法》第26条第2款的规定时，指出：如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯来说，并不排除其教唆行为的社会危害性，这在刑法理论上叫作“教唆未遂”，或者叫作“未成功的教唆”
。
我们再以我国台湾地区“刑法”为例分析。台湾地区原“刑法”（1935—2006年）第29条第3款规定：“被教唆人员未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯论。但以所教唆之罪有处罚未遂犯之规定者为限。”但2006年新“刑法”，则删除了上述规定，并将第29条第1款“教唆他人犯罪者，为教唆犯”修改为“教唆他人使之实行犯罪行为者，为教唆犯”。这一修改，表明台湾地区“刑法”从教唆犯的独立性说改而采用教唆犯的从属性说。对此，修正理由指出：一、关于教唆犯的性质为何，实务及学说之见解至为混乱，唯依现行教唆犯之立法理由“教唆犯恶性甚大，宜采独立处罚主义。唯被教唆人未至犯罪，或虽犯罪而未遂，即处教唆犯既遂犯之刑，未免过严，故本案规定此种情形，以未遂论”。似可得知系采共犯独立性说立场。二、教唆犯如采共犯独立性说之立场，实侧重于处罚行为人之恶性，此与现行“刑法”以处罚犯罪行为为基本原则之立场有违，更不符合现代刑法思潮之共犯从属性思想，故改采德国刑法及日本多数见解之共犯从属性说中之“限制从属形式”。依限制从属形式之立场，共犯之成立系以正犯行为（主行为）之存在为必要，而此正犯行为则须正犯者（被教唆者）着手于犯罪之实行行为，且具备违法性（即须正犯行为具备构成要件该当性、违法性），始足当之，至于有责性之判断，则依个别正犯或共犯判断之，受删除现行条文第三项失败教唆及无效教唆之处罚，并修正要件为“教唆他人使之实行犯罪行为者，为教唆犯”，亦即被教唆者未产生犯罪决意，或虽生决意却未实行者，教唆者皆不成立教唆犯。三、修正后之教唆犯既采共犯从属性说之立场，因此，关于教唆犯之处罚效果，仍维持现行法第二项“教唆犯，仍以其所教唆之罪处罚之”之规定，在适用上系指被教唆者着手实行，且具备违法性后，教唆者始成立教唆犯。而成立教唆犯后之处罚，则依教唆犯所教唆之罪（如教唆杀人者，依杀人罪处罚之）。至于应适用既遂、未遂何者之刑，则视被教唆者所实行之构成要件事实既遂、未遂为断。
从上述台湾地区“刑法”的修正理由可知，旧法处罚教唆未遂，因而被认为采共犯独立性说，新法删除了教唆未遂的处罚规定，并将教唆犯的概念修改为教唆他人使之实行犯罪，从而改采共犯从属性说。在我国《刑法》未删除第29条第2款的情况下，想要通过将《刑法》第29条第2款的规定从教唆未遂（失败的教唆）改而解释为未遂教唆（失效的教唆），由此贯彻共犯从属性说，我认为存在法律上的障碍。
当然，如何解决这个问题也存在可以商量的余地。我们可以参考德国刑法学对这一问题的解释。《德国刑法典》第30条规定了共犯的未遂，指出：“一、教唆他人实施重罪而未遂的，依该重罪的未遂论处，并依第49条第1款减轻处罚。可适用第23条第3款的规定。二、示意他人犯罪，或接受他人的犯罪请示，或与人他约定实施重罪，或教唆他人实施重罪的，其处罚适用前款规定”。德国学者认为，上述第30条第1款规定的是失败的共犯，第2款规定的是犯罪约定。
在上述失败的共犯中，就包括了教唆未遂。虽然《德国刑法典》以共犯的未遂概括第30条的内容，但德国学者认为第30条是对数人参与并表明是应处罚的共犯的初期阶段的特定重罪的预备行为的例外规定。
由此可见，上述规定是一种例外性的规定。那么，如何在学理上解释这一规定，尤其是如何与共犯从属性说相协调呢？德国学者作了以下阐述：因为正犯行为并没有实际实施，行为非价被限制于在精神领域留存的行为不法，它在客观上仅通过重罪意图的表示及赞同重罪意图的表示而表现出来。在所有情况下——体系所陌生的教唆未遂和处于更加初期阶段的无结果的自告奋勇例外——行为的应受处罚性是以他人意志与行为决意的共谋的结合为基础的。关于共犯章节中第30条的排列因对重罪的处罚的依赖性而正当化，此等重罪的既遂必须是所有共犯所追求的（假定的从属性，hypothetische Akzessorietaet）。第30条同样适用于从属性的限制，以至于教唆无认识能力的精神病患者犯罪未遂也应当受处罚。但不容忽视的是，列进未遂章节中的排列同样是有根据的，因为共犯对正犯行为所特有的依赖性，由于缺乏这样的正犯行为而不存在，并且，单纯的“假定的从属性”也不可能被替代。因此，涉及独立的受处罚犯罪预备行为，但该犯罪预备行为在结构上，由于它涉及共谋事例，具有共犯的表现形式。
在以上论述中，提及一个命题：“假定的从属性”。这里的假定，是指教唆未遂，是指向被教唆的人犯重罪这一目标的，虽然被教唆的人没有犯重罪，即不存在正犯行为，但教唆犯对于正犯行为所具有的这种依赖性还是存在的，这是一种假定的从属性。在假定的从属性的意义上，维持共犯从属性说。上述理解是否有助于解释我国《刑法》第29条第2款关于教唆未遂的规定，通过进一步扩大解释从属性程度而维持共犯从属性说，还值得研究。
综上所述，以教唆犯，尤其是以教唆未遂为中心线索，我国刑法学界展开了共犯性质的讨论，这一讨论从1982年一直延续至今，仍然未能达成共识。通过这一讨论，在我国刑法学中引入了共犯的从属性说与共犯独立性说等德国刑法学理论，从而使我刑法学界关于共犯性质的研究逐渐地摆脱了苏俄刑法学的影响，并形成二重性说，达到了较高的学术水平。
共同犯罪在何种范围内存在，这是一个关于共同犯罪之共同性的理解问题。关于这个问题，在德国刑法中存在行为共同说与犯罪共同说之争。对此，日本学者指出：共犯以什么为共同？关于这一共犯的根本问题，犯罪共同说与行为共同说是对立的。犯罪共同说（théorie de l'unité du délit）认为数人共同进行特定的犯罪是共犯，客观地预想了构成要件上特定的犯罪（例如，强盗罪），由数人共同实行它时是共犯，这种学说与古典学派的立场相适应。相对于此，行为共同说（事实共同说）（théorie de l'unité de l'entreprise）认为，共犯是数人用共同的行为实行各自企图的犯罪，这是在近代学派的立场上采用的观点，因为在把犯罪看成是行为人社会危险性的征表的立场上，本来可以考虑脱离了构成要件的自然性行为本身的共同，认为可以在共同者共同的范围内跨越数个构成要件（例如，杀人罪和伤害罪）而存在共同关系。
从以上论述可以看出，犯罪共同论是类型化的、规范化的，也是构成要件化的共犯理论；而行为共同说则是事实性的、自然性的，也是脱离了构成要件的共犯理论。两者之间，区别是十分明显的。当然，目前日本刑法学界犯罪共同说与行为共同说经过各自修正，也存在互相靠拢的趋势。当然，犯罪共同说与行为共同说之间，基于理论根据的不同而造成的差别，还是不可否认的。
关于共同犯罪在什么范围内存在，在苏俄刑法学中并没有涉及犯罪共同说与行为共同说的争论，而是在犯罪构成的意义上讨论。例如，苏俄学者特拉伊宁提出共犯对同一个罪行负责的命题，并从犯罪构成上作了论述，指出：各个共犯的社会面貌、犯罪动机以及其他许多特征，也可能是不相同的。但是，这些差别丝毫也不影响那种把各个共犯联系起来并使共同犯罪制度成为必要的某种一致性。这种一致性表现在，不论每个共犯参与实施犯罪时在客观上和主观上的特别有什么不同，所有的共犯总是对同个罪行负责任。问题的实质在于，作为共同犯罪的概念前提的这种一致性，并不是犯罪构成的一致性。因此，一个共犯对基本的构成负责，而另一个共犯则可能对危害性较大或较小的构成，因而根据刑法典的另一条文负责，这丝毫也不能动摇各个共犯对同一罪行负责的一般原理。
从以上论述可以看出，在苏俄刑法学中共犯对同一罪行负责这一原理表明它更接近于犯罪共同说而非行为共同说。只不过，在某一犯罪具有两个构成：危害较大的构成与危害较小的构成的情况下，共犯可以分别适用上述不同的构成，但只能构成同一个犯罪，因而具有罪名的共同性。
我国刑法学对共同犯罪的范围的观点，受到苏俄刑法学的影响，强调共同的犯罪行为必然是指向同一的特定犯罪。但在解释这里的同一的特定犯罪时，又引入了犯罪共同说与行为共同说的理论。例如马克昌教授指出：所谓同一的特定犯罪，是仅限于一个犯罪，还是在数个犯罪中也可能存在？在刑法理论中，其说不一。犯罪共同说认为，共同关系是数人共犯一罪的关系，所以行为的分担仅限于一个犯罪，才成立共同犯罪。行为共同说则认为，共同关系为共同表现恶性的关系，只要行为共同，即为共同表现恶性。所以数个犯罪既可由数人相联络而实施，也可认为有行为的分担，对此数个犯罪，自可成立共同犯罪。我们认为共同犯罪总是就特定的即具体的犯罪而言的，只要具备共同犯罪的客观方面和主观方面的要件，则这种特定的犯罪不论是一个还是数个，都不影响共同犯罪的成立。
从以上论述中很明显地可看出，我国学者不再把犯罪共同论与行为共同说看作是一种理论上的“他者”，而是将其纳入我国刑法学的理论视阈加以讨论。这是一个重大的变化，不仅对于共犯理论，而且对于整个刑法学的知识形态，都是一个转折。例如，在此前的统编教材《刑法学》中，关于共同犯罪的论述，除对我国刑法关于共同犯罪立法规定的阐述以外，另设专节介绍资产阶级关于共同犯罪的理论，虽然在该节没有涉及犯罪共同说与行为共同说，而是主要介绍共犯从属性说与共犯独立性，并从政治与意识形态上作了批判
，无论是从编排体例还是从批判态度上，都可以看出，对于这些德、日共犯理论是作为一种“他者”加以排斥甚至批判的；但后来逐渐转变了态度，将这些德、日共犯理论作为我们考察问题的理论背景，融入了我国刑法理论之中。以上马克昌教授对于犯罪共同说与行为共同说的引用性叙述，是德、日刑法知识开始融入我国刑法学的一个极好例证。这表明，我国刑法学开始打破无产阶级刑法学与资产阶级刑法学的阶级对立的理论模式，它也为我国刑法学以后的繁荣提供了学术资源。
我也在共同犯罪中较早采用犯罪共同说与行为共同说的相关理论，来解释我国刑法关于共同犯罪的规定，但出于某种创新的冲动，在批判犯罪共同说与行为共同说的基础上，提出了所谓共同犯罪的主观与客观统一说，并对此作了以下论证：主观和客观相统一，是我国刑法中的定罪原则，它贯穿于犯罪论始终。我国刑法中的犯罪概念体现了主客观相统一的原则，因为社会危害性是犯罪的本质特征，而具有社会危害性的行为是由人实施的，人的主观认识和意志支配着行为。所以，社会危害性是主观方面的罪过和客观方面的行为的相互统一。以犯罪概念为基础而展开的犯罪构成理论，也体现了主客观相统一的原则，犯罪构成是主观要件和客观要件的统一，由此说明行为具有社会危害性或者这种社会危害性达到了应受刑罚处罚的程度。我国刑法中的共同犯罪，是犯罪的特殊形态，尽管它在体现主客观相统一的原则上具有某些特点，即刑法明文规定把共同犯罪的主观罪过限定在故意的范围之内，但它仍然体现了主客观相统一的原则。可以说，在确定共同犯罪的范围时坚持主客观相统一的原则，是在犯罪论中贯彻主客观相统一原则的必然结果，因而共同犯罪的主观与客观统一说具有理论根据。
以上论证是从社会危害性出发，在共同犯罪的性质问题上套用了主客观相统一原则，这是一种前教义学的论证。而且，在这一论证的逻辑推理中，存在这样一种思维犯罪共同说是刑法客观主义，行为共同说是刑法主观主义，而我们应当超越刑法的客观主义与主观主义，由此得出主客观统一说。在这个意义上说，主客观统一说，具有折中主义的性质。这也是我国刑法学界惯常采用的方法，我在当时也未能免俗。对于这种折中主义方法，周光权教授进行了深刻的批判，指出：我国刑法学当前比较严重的问题还有：对许多重大问题，态度暧昧、似是而非、不能解决问题的折中说流行。其中，流传范围最广、影响力最大的折中说就是“主客观相统一”。这一折中可能存在的问题是：（1）对于犯罪的客观要件、主观要件需要分别判断，例如对于实行行为、间接故意是否存在必须分别判断，判断过程极其复杂，不是主、客观相统一这一口号能够概括的。（2）西方没有任何学派不同时考虑主观、客观，但是从来不提主客观相统一这样的命题，难道我们的概括能力就是强于他们？（3）“主、客观相统一”这类口号，使得思维简单化，混淆了很多复杂的关系，容易使人误解为主、客观要件同等重要，是半斤八两的关系。
从方法论角度来说，主、客观相统一之类的折中主义提法，确实解决不了重大的理论问题。在多年以后，我也对主、客观相统一原则，从价值论与方法论两个方面进行了清理。
实际上，我所说的主客观相统一说，在共同犯罪的范围问题上，与犯罪共同说是较为接近的。例如，在论及不同罪名之间是否存在共犯关系时，我曾经指出：在不同的犯罪之间能否成立共同犯罪呢？对于这个问题，犯罪共同说与行为共同说的回答迥然相异。犯罪共同说认为共同犯罪只能共同犯一罪。因此，只能在同一犯罪之内才能成立共同犯罪。行为共同说则认为共同犯罪并不限于共同犯一罪。因此，在不同的犯罪之间也可以成立共同犯罪。我认为，共同犯罪只能是共同犯一罪的关系，罪质互异的犯罪之间无所谓共同犯罪。这是因为，共同犯罪是在共同犯罪故意支配下实施的共同犯罪行为，并由此而造成共同的犯罪结果。如果各人实施的犯罪的性质完全不同，主观上就不可能有共同故意，客观上也不可能有共同行为，因而应当分别予以单独论处。而且，从处罚上来说，共同犯罪人对共同所犯罪之罪承担刑事责任，而共同犯罪人在犯罪中的作用有主次之分，他们的刑事责任是互相联系着的，所以法律规定对从犯要比照主犯予以从重处罚，如果各行为人成立不同的犯罪，各人都应当对自己实施的罪行承担完全的刑事责任，因而不存在共犯关系。
因此，在不同的犯罪之间能否成立共同犯罪这一问题的结论上，其实我之所谓主客观统一说是与犯罪共同说相同的。在这个意义上，所谓主、客观统一说其实就是犯罪共同说的另一种表述而已。只不过，主张在不同的犯罪之间不能成立共犯的是完全犯罪共同说，而根据部分犯罪共同说，则不同的犯罪之间是可以成立共犯关系的。而部分犯罪共同说的观点，迟至1993年才介绍到我国，这就是大塚仁教授的观点。大塚仁教授指出：围绕共犯的基本性质，存在着犯罪共同说与行为共同说的对立，我认为，以构成要件理论为基础理解共犯时，应该根据犯罪共同说，即，二人以上者共同实行了某特定犯罪时就成立该犯罪的共同正犯。不过，即使二人以上者共同实行的是不同的犯罪，但是当犯罪具有同质的、互相重合的性质时，在其重合的限度内，也应该解释为成立共同正犯。
在我国刑法学界较早引入部分犯罪共同说的是张明楷教授。在《刑法学》（第1版）中，张明楷在讨论共同犯罪应否以符合同一个犯罪构成为前提时，分别介绍了对此存在的两种对立观点，即犯罪共同说与行为共同说。而在介绍犯罪共同说时，又分别介绍了完全犯罪共同说与部分犯罪共同说，指出：犯罪共同说认为，二人以上共同实施同一特定的犯罪（符合同一特定犯罪的构成要件）时，才成立共同犯罪。其中完全犯罪共同说认为，二人以上共同实施的行为在罪名上完全相同时，才成立共同犯罪。部分犯罪共同说认为，二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。例如，甲以伤害的故意、乙以杀人的故意共同加害于丙时，只在伤害罪的范围内成立共同犯罪。
这里的重合性如何认定呢？对此，张明楷教授认为，在以下四种情况下应当认为犯罪之间存在重合的性质：（1）当两个条文之间存在法条竞合的关系时，其条文所规定的犯罪，一般存在重合性质。（2）虽然不存在法条竞合关系，但当两种犯罪所侵犯的同类法益相同，其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重，从规范意义上说，严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时，也存在重合性质，能够在重合范围内成立共同犯罪。（3）虽然不存在法条竞合关系，两种犯罪所侵犯的同类法益也不完全相同，但其中一种罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益，因而存在重合性质时，也能够在重合范围内成立共同犯罪。（4）在法定转化犯的情况下，如果数人共同实施了转化前的犯罪行为，而部分人实施了转化行为，但他人不知情的，应就转化前的犯罪成立共同犯罪。
相对于完全犯罪共同说，部分犯罪共同说更有说服力，更能解决司法实践中的超难问题，因而也更可取。以后，在我国出版的有关共同犯罪著作大多赞同部分犯罪共同说。例如，陈家林博士在《共同正犯研究》一书中，对部分犯罪共同说的观点作了详细复述，明确表示赞同部分犯罪共同说，并对犯罪重合性质的认定作出补充性说明：认定构成要件的重合，强调的是规范意义上的理解，而不是事实意义上的理解。
又如，阎二鹏博士在《共犯与身份》一书中，也提倡部分犯罪共同说，认为该说符合我国立法实际，并对坚持部分犯罪共同说会不会与刑法中的个人责任原则相矛盾这一部分作了探讨，得出了否定性结论。
在某种意义上说，部分犯罪共同说已经成为我国刑法学界的通说。当然，在司法实践中的推广采用，还须假以时日。
我对犯罪共同说与行为共同说的观点，前后也发生了转变。虽然早期主张主、客观统一说，但后来明确赞成犯罪共同说，认为共同犯罪之共同性，是法律规定的构成要件之共同，非事实上行为之共同。在这个意义上，犯罪共同说具有合理性。
此后，我又有限度地承认部分犯罪共同说，即在实行过限的情况下，承认在过限前相同犯意内可以成立共同犯罪。
后来，在有关论文中，我又对部分犯罪共同说作了全面探讨，尤其是对部分犯罪共同说与构成要件的行为共同说的差异作了分析，因为这两者对不同罪名之间可成立共犯的结论是相同的，这也表明犯罪共同说与行为共同说具有互相接近的趋势，那么，两者之间是否存在性质上的区别呢？对此，我提出：部分的犯罪共同说认为，如果数个犯罪的构成要件之间存在重合部分，那么在重合的限度内成立较轻之罪的共同正犯。例如甲以杀人故意、乙以伤害故意共同对丙进行侵害并致其死亡的，甲的杀人行为与乙的伤害行为之间具有重合，但甲的杀人行为已经超出重合部分，具备了故意杀人罪的构成要件，在这种情况下，甲的行为在伤害的限度内与乙是共同正犯，但甲的伤害行为被其杀人行为所吸收，因而最终应以故意杀人罪论处。部分的犯罪共同说坚持了只有在同一犯罪的范围内承认共犯关系的犯罪共同说的立场，但对同一犯罪又像严格的或者完全的犯罪共同说那样，机械地以最终认定为同一罪名为必要，因而有其可取之处。构成要件的行为共同说认为，只要行为人实施了共同的行为，就可以成立共同正犯，并不要求必须是同一或者特定的犯罪。根据这种观点，甲以杀人的故意、乙以伤害的故意共同对丙进行侵害并致其死亡的，由于甲与乙存在共同行为，尽管甲是杀人行为，乙是伤害行为，同样也构成共同正犯。从这里可以看出，尽管部分的犯罪共同说与构成要件的行为共同说，都承认在上述案件中，甲和乙之间成立共同正犯，并且结论都是甲定故意杀人罪，乙定故意伤害罪，但共同犯罪的内容是有所不同的。部分的犯罪共同说认为，甲和乙是成立故意伤害罪的共同正犯，甲之所以定故意杀人罪而不定故意伤害罪，是因为其行为超出了伤害的性质。但构成要件的行为共同说则完全承认在不同犯罪之间可以成立共同正犯，而这一点恰恰与部分的犯罪共同说不同：部分的犯罪共同说并不承认不同犯罪之间的共同正犯。
以上我对共同犯罪的性质的观点的演变过程，也是德、日刑法学关于共犯的学说引入并被接受的过程，同时也是我国共同犯罪理论不断深化的过程。而这一切，都已经远远地超出了苏俄刑法学关于共同犯罪理论的广度与深度。
我国关于共同犯罪理论在其发展过程中，越来越多地吸收了德、日学说，近年来更是如此。其中，共犯处罚论就是一个引人瞩目的问题。
如前所述，关于共犯的处罚根据问题，最早在苏俄刑法学的框架内，是直接套用犯罪构成要件来解决的。后来采用了德、日刑法学中的共犯从属性说与共犯独立性说理论，虽然主张二重性说，但实际上是以从属性说为主。共犯从属性说力图解决共犯的定罪根据问题：只有正犯行为是犯罪构成要件行为。作为非正犯行为的共犯行为为什么具有犯罪性呢？刑法理论上将共犯称为刑罚扩张事由，刑罚为什么会从正犯扩张到共犯？共犯从属性说的答案是：因为共犯对于正犯具有从属性。这种理论，也称为犯罪性的借用说。我国学者指出：犯罪扩张的基础是什么？刑法为何要将对于正犯的处罚规定扩张适用于共犯？回答这些问题，必将探讨立法者创设共犯规定的理论依据，这无疑就是共犯的基础问题。因为它并不是单纯在解释共犯现象，而是要揭示共犯这一社会现象并上升为法律制度的根据，它所处理的是共犯的一般观念。同时，它也是解决共犯论诸问题的前提。正确定罪和量刑是共犯论的实际价值。其中正确定罪是共犯论的核心。而在定罪中，重要的问题就是共犯者与非共犯者的区别，即可罚性共犯的界限问题。可以说共犯论的诸问题，如共犯的成立条件、片面共犯、承继共犯、未遂共犯等都是可罚性共犯的界限问题。
从以上论述来看，共犯处罚根据论是共犯的理论基础。它正在取代共犯从属性说与共犯独立性说而成为共犯的中心问题。根据我国学者的介绍，在相当长的一个时期内，日本刑法学中的共犯论主要是以共犯独立性说与共犯从属性说的对立为中心论点，围绕着教唆未遂是否具有可罚性展开的。直到20世纪70年代末80年代初，随着德国刑法学共犯处罚根据论的传入，日本刑法学者开始考虑为了统一解决上述共犯问题，有必要回到共犯处罚根据上讨论。此后，随着共犯处罚根据论在日本刑法学中的逐步展开，该理论渐渐取得共犯论上基础理论部分的地位。此后的刑法教科书大都试图在共犯处罚论上构建共犯论。
由此可见，共犯处罚根据论是日本刑法学新近发展起来的共犯理论。日本学者西田典之对共犯处罚根据论作了以下介绍：共犯规定是处罚扩张事由，那么，为什么应处罚共犯呢？这一般称为“共犯的处罚根据论”问题，大致可以分为责任共犯论、违法共犯论、因果共犯论这三种学说。
责任共犯论认为，共犯的处罚根据在于使得他人陷入了刑罚与责任之中。也就是，该说从行为人创造出了负有刑事责任的犯罪者这一点中，探求处罚根据，因而称为责任共犯论。
违法共犯论认为，共犯的处罚根据在于使共犯实施了该当于构成要件的违法行为。该论主张，正犯行为只要具有违法性即可，不一定要具有责性，因而称为违法共犯论。
因果共犯论认为之所以应处罚共犯，就在于其与他人所引起的法益侵害之间具有因果性，这又称为惹起说。也就是，所谓共犯，是指以其他犯罪参与者为媒介而间接地实施了法益侵害行为者，为此，遭受侵害的法益必须对共犯本身而言也属于应加以保护的法益。因果共犯论是现在的通说。因果共犯论内部又分为纯粹惹起说与构成要件性惹起说这两种学说。纯粹惹起说认为，共犯只要与正犯的违法性结果之间具有因果关系即可。共犯的处罚根据就在于惹起了构成要件的违法性，或者说，惹起了由构成要件这一框架所框定的违法性，而并非仅仅只要惹起了法益侵害这一意义上的违法性即可。没有构成要件该当性便没有共犯处罚。确切的表述应该是，某参与者的行为满足了构成要件，这才是共犯的处罚根据。有人主张应称为混合惹起说，为了更符合其实质，本书称为构成要件惹起说。
从以上论述可以看出，共犯处罚根据论作为一种为共犯处罚提供本质性的根据的理论，与共犯从属性说与共犯独立性说之间是存在一定区别的。但不可否认的是，上述两种理论又是存在相通之处的。一般来说，责任共犯论大体上等同于共犯从属形式中的极端从属性说。违法共犯论等同于共犯从属形式中的限制从属性说，而因果共犯论等同于共犯从属形式中的最小从属性说。由此可以看出，共犯处罚根据论是对共犯从属性说的逻辑展开。当然，因果共犯论中的纯粹惹起说主张“没有正犯的共犯”，认为教唆未遂具有可罚性，在这一点上又与共犯独立性说存在重合。这里涉及共犯从属性理论，需要加以进一步展开。共犯从属性可分为实行从属性（从属性之有无）与要素从属性（从属性之程度）这两个问题。实行从属性是与共犯独立性说相区分的界限，解决的是是否认同从属性的问题。而要素从属性是一个从属性程度问题，对此我国台湾地区学者陈子平教授指出：在采共犯从属性说之立场，主张共犯之成立以正犯的实行行为（正犯行为）为必要之见解下，该正犯行为以具备犯罪之何种要素为必要，即有关要素从属性之议题，如前所述，向来系以麦耶尔之四种从属形式之分类作为前提而被讨论：（1）以正犯行为该当构成要件为已足之最小限度从属形式（minimal-akzessorische Form）；（2）以正犯行为该当构成要件且违法为必要之限制从属形式（limitiert-akzessorische Form）；（3）以正犯行为该当构成要件、违法且有责为必要之极端（严格）从属形式（extrem-akzessorische Form）；（4）不仅以正犯行为为该当构成要件、违法且有责为必要，甚至以正犯之可罚性条件、刑的加重减轻事由为必要之夸张从属形式（hyper-akzessorische Form）。……目前的限制从属形式为内容之“限制从属性说”不仅是德国刑法第26条所明文，亦成为日本之通说。然而，最近多年来，日本已有不少学者对于通说之限制从属性说指出质疑，而逐渐倾向以最小限度从属形式为内容之最小限度从属性说立场，甚至采可罚的不法从属性说，亦即主张即便正犯行为不该当构成要件，若属于“可罚的违法行为”即可。
由此可见，德、日刑法学虽然主张共犯从属性说，但对于从属性程度的要求逐渐减少，至于可罚的不法从属性说，则接近于共犯独立性说。对于共犯处罚根据论与共犯从属性与独立说的关系，我国学者作了以下论述：在要素从属性问题上，按照责任共犯说→违法共犯论→修正引起说→折中引起说→纯粹引起说的方向，大致可以看出从极端从属性形式（乃至夸张从属性形式）→限制从属性形式→最小从属性形式→共犯独立性方向倾斜的态势。值得指出的是，德国刑法学上的纯粹引起说显示出与共犯独立性亲和的一面，特别是日本刑法学上的结果无价值型纯粹引起说更是如此。
无论是共犯从属性与独立性说还是共犯的处罚根据论，都是德、日刑法学中的共犯学说，并且与其刑法规定具有一定的相关性。在这种情况下，这些理论如何在我国刑法学中采用呢？关于共犯从属性说与独立性说，如前所述，我国刑法学界提出了二重性说，试图超越从属性说与独立性说。现在我国学者更多地主张共犯从属性说，但如何解释《刑法》第29条第2款关于教唆未遂的规定，始终是一个难题。至于共犯处罚根据论，我国学者认为，通说的见解基本上坚持了责任共犯说的立场，并提出了我国刑法坚持修正引起说，因为修正引起说是一种主张共犯通过正犯行为共同引起法益侵害结果而受到处理的理论。
但是，这一观点面临重大的法律障碍。我们可以比较下德、日、中三国刑法关于教唆犯的规定。
《德国刑法典》第26条（教唆犯）：故意教唆他人故意实施违法行为的是教唆犯。对教唆犯的处罚与正犯相同。
《日本刑法典》第61条（教唆）：教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚。教唆教唆犯的，与前项同。
我国《刑法》第29条：教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。
在上述三国刑法关于教唆犯的规定中，最大的区别就是我国《刑法》第29条第2款对教唆未遂的规定，《日本刑法典》对此没有规定，而《德国刑法典》第30条在未遂犯中规定了共犯的未遂。尤其应当指出的是，德、日刑法典对未遂犯的处罚一般都采法定主义，即法律有规定的才处罚。例如《日本刑法典》第44条规定：“处罚未遂的情形，由各本条规定”。而刑法对教唆未遂未作规定，因而是不可罚的，但对于未遂的教唆则是可罚的。在这种情况下，日本刑法典关于教唆犯的规定就可以理解为只有被教唆的人着手实行犯罪，教唆犯才能成立，从而为实行从属性提供了法律根据，也为共犯的处罚根据论的展开提供了法律空间。当然，德国的情况较为复杂。德国学者认为，《德国刑法典》第30条对数人参与并表明是应处罚的共犯的初始阶段的特定重罪的预备行为的例外规定。
但我国《刑法》明文规定处罚教唆未遂，在这种情况下，对于教唆犯的规定——“教唆他人犯罪的”就不能再理解为被教唆的人犯罪才构成教唆犯。把我国《刑法》第29条第1款与第2款分开理解，认为第1款体现了共犯的从属性，第2款体现了共犯的独立性，这正是二重性说的由来，但这种割裂法条之间联系的方法是不可取的。至于主张共犯从属性说的观点，认为可以把《刑法》第29条第2款解释为被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪，那么，这种情形是指未遂（预备、中止）的教唆，但这些情形与教唆的未遂是不同的。在论证理解中，认为如果不这样解释就会出现处罚不协调现象。例如张明楷教授指出：在现行刑法原则上处罚犯罪预备的情况下，如果认为《刑法》第29条第2款的规定，只适用于教唆者与被教唆者不构成共同犯罪的情形，就会导致处罚的不协调。即如果被教唆者接受教唆后实施预备行为，则对教唆犯适用《刑法》第29条第1款，同时适用《刑法》第22条关于预备犯“可以此照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定；如果被教唆者根本没有实施任何犯罪行为，则对教唆者适用《刑法》第29条第2款，仅“可以从轻或者减轻处罚”
。我认为，以上论证是难以成立的。因为在我国《刑法》中，被教唆的人接受教唆后实施预备行为，教唆犯根本不是按照预备犯处罚，而是按照未遂犯处罚。
在这种情况下，教唆犯应当同时引用《刑法》第29条第1款与第23条的规定，因而并不存在刑罚不协调的问题。
我国刑法学中采用共犯从属性说以及共犯处罚论，除了法律上的障碍以外，还存在一个重大的理论上的障碍，这就是四要件的犯罪构成体系。在德、日刑法学中，无论是共犯从属性说还是共犯处罚根据论，都是以三阶层的犯罪论体系为其分析工具与逻辑前提的。正是因为存在着构成要件该当性、违法性与有责性这三个阶层，共犯从属性说才能与之对应地区分出以构成要件该当性为前提的最小限度从属形式，以构成要件该当性、违法性为前提的限制从属形式，以构成要件该当性、违法性与有责性为前提的极端从属形式。同时，也正因为存在着构成要件该当性、违法性与有责性这三个阶层，共犯处罚根据论才能与之对应地区分出以构成要件该当性为前提的因果共犯论，以构成要件该当性、违法性为前提的违法共犯论，以构成要件该当性、违法性与有责性为前提的责任共犯论。而按照我国通行的四要件的犯罪构成体系，由于在四个要件之间不存在逻辑上的位阶关系，因而不存在共犯从属性程度问题，也不存在各种共犯处罚根据论的差别。如果硬要对接，那么只能说，在从属性程度上是采极端从属性说（指《刑法》第29条第1款），在共犯处罚根据上是采责任共犯论（也指《刑法》第29条第1款），但由于《刑法》第29条第2款的存在，又使上述分析变得毫无意义。
我国采用四要件的犯罪构成体系，给我国吸收德、日刑法学中的共犯理论带来极大的障碍。例如，2002年10月在武汉大学法学院举办的第八次中国刑事法学术研讨会，是以共同犯罪为讨论议题的。我和日本学者高桥则夫教授分别以间接正犯为题目发言。在讨论过程中，高桥则夫提到日本最高法院的以下判例：母亲指示、命令12岁零10个月的长子实施抢劫行为，对此，判决判定既不构成抢劫罪的间接正犯，也不构成抢劫罪的教唆犯，而是构成共同正犯。在本案中，该长子本身具有是非辨别能力，母亲的指示、命令也不足以压制长子的意思，长子是基于自己的意思而决意实施抢劫行为，并且还随机应变地处理问题而最终完成了抢劫。判例正是以此为理由而判定构成共同正犯。
对于高桥则夫教授所讲的这个判例，我怎么也无法理解。我也讲了一个我国最高法院的案例：被告人刘某因与丈夫金某不和，离家出走。一天，其女（时龄12周岁）前来刘某住处，刘某指使其女用家中的鼠药毒杀金某。其女回家后，即将鼠药拌入金某的饭碗中，金某食用后中毒死亡。因其女没有达到刑事责任年龄，对被告人刘某的行为如何定罪处罚，有不同意见。一种意见认为，被告人刘某授意本无犯意的未成年人投毒杀人，是典型的教唆杀人行为，依据《刑法》第29条“教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚”的规定，对被告人刘某应按教唆犯的有关规定来处罚。另一种意见认为，被告人刘某授意未成年人以投毒的方法杀人，属于故意向他人传授犯罪方法；同时由于被授意人未达到刑事责任年龄，不负刑事责任，因此，对被告人刘某应单独以传授犯罪方法罪论处。最高人民法院审判长会议经讨论认为，本案被告人刘某唆使不满14周岁的人投毒杀人，由于被教唆人不具有刑事责任能力，因此唆使人与被教唆人不能形成共犯关系，被告人刘某非教唆犯，而是“间接正犯”，故对刘某不能直接援引有关教唆犯的条款来处理，而应按其女实行的故意杀人行为定罪处罚。
在我讲完上述案例以后，在我和高桥则夫教授之间发生了这么一段对话：
提问者（高桥则夫）：您刚才所举的间接正犯案件中的小孩到底多少岁？
陈兴良：12岁。
提问者（高桥则夫）：我之所以问年龄是因为我在我刚才所举的案件中，母亲指示、命令12岁多的孩子实施抢劫行为，在日本判例中是作为共同正犯进行处理的。因此比较两者的不同很有意义。我想问的是，这个案例的小孩在中国司法中能否构成共同正犯进行处理？
陈兴良：在中国《刑法》中，构成犯罪要求行为人必须达到法定责任年龄，在共同犯罪中也是如此。在该案中，由于小孩只有12岁，还没有达到中国《刑法》所要求的刑事责任年龄，因此不能构成共犯。在日本刑法中，要构成犯罪只考虑行为人是否具有责任能力而不考虑行为人的年龄。我想问的是，该小孩构成了共同犯罪是否一定要进行处罚，不处罚，是否意味着在日本司法实践中采取了行为共同说？
高桥则夫：在日本，这是共犯从属性问题。原来日本采用严格限制说，即要求具备构成要件该当性、违法性和有责性才成立共犯，而现在则主张限制从属性，只要求具备构成要件该当性、违法性就够了。如果刚才所举案例中的小孩有辨别的能力，在日本司法中可能认定为共谋共同正犯。
相似的案情，都是母亲指使12周岁的孩子从事犯罪活动，日本法院认定为共同正犯，而我国法院认定为间接正犯，这就是由于犯罪论体系不同所致。在我国四要件的犯罪构成体系中，被利用者不构成犯罪，无论是何种原因，利用者都成立间接正犯。因为根据四要件的犯罪构成体系，不构成犯罪是无法像三阶层的犯罪论体系那样，进一步地区分因缺乏构成要件该当性而不构成犯罪、因缺乏违法性而不构成犯罪、因缺乏有责性而不构成犯罪。因此，被利用者不构成犯罪的范围较为宽泛，间接正犯的范围也较大。但在三阶层的犯罪论体系中，根据阶层可以区分出共犯从属性程度。因而根据限制从属性说，教唆不满14周岁的人犯罪的，只要不满14周岁的人实施了构成要件该当的行为并且具有违法性，两者之间构成共同正犯，只是对不满14周岁的人不处罚而已。如此等等，都与犯罪构成体系有关。
关于这个问题，我国学者认为，可以通过对四要件的犯罪构成体系在解释论上予以阶层化的方式加以解决。我国学者指出：从德国当时由极端从属性形式向限制从属性形式缓和的本来道理看，其基本逻辑就在于，当时的教科书通常把犯罪划分为行为侧面和责任侧面。于是，在此背景下，客观违法论虽然以因果的行为论为基础，但是通过这种形式把犯罪划分为客观面和主观面，共犯只是在客观面具有从属性而已，这就是当时限制从属性形式大体的理论基础。如果我国刑法犯罪构成在解释论上能够阶层化、立体化，就有可能使刑法共犯论贯彻这种限制从属性理论。
我以为，这种愿望是好的，但我国四要件的犯罪构成体系在四个要件之间只有顺序关系，而没有位阶关系。因为四个要件之间是依存关系，不能想象在没有犯罪故意或者过失的情况下存在犯罪行为，也不能想象在没有犯罪行为的情况下存在犯罪故意或者过失。这种循环论证的逻辑正是四个要件之间一存俱存、一无俱无的关系的真实写照。因此，我认为，只有废弃四要件的犯罪构成体系，改采三阶层的犯罪论体系，才能为共犯理论的发展提供足够的学术空间。
共犯理论是以一定国家刑法关于共犯的规定为前提的，属于解释论的范畴。应该说，正犯与共犯相区分的二元区分制经过上百年的发展，已经形成迷宫般的理论体系，对于刑法关于共犯规定具有较强的解释力。但是，区分制也存在一些问题，例如，在正犯与共犯区分上的形式—客观标准，虽然有利于定罪但在量刑上存在偏差，而且这一理论体系存在过于烦琐等缺陷。为此，在德、日刑法学中出现了对正犯与共犯不加区分的单一制理论，又称为单一正犯体系。单一正犯体系基本出发点，是在参与形式上不区分为正犯与共犯。因此，共同犯罪被称为犯罪参与，认为参与形式只是一个构成要件该当性的问题，参与形式与行为不法及参与责任应当加以区分。换言之，只是在三阶层犯罪论体系的第一阶层，即将参与形式定位为构成要件该当性的问题。例如，我国台湾地区学者指出：在单一行为人（正犯，下同——引者注）体系中，目前通说认为，应对于行为人在概念上予以区分，且此种区分，应于构成要件层面即应存在，此种区分并不会影响到行为人单一的体制，而有助于因概念上之区分，而使得确认个别之行为不法更加明确，同时也使得责任个别化的构思，在单一行为人体系中更加落实。
由此可见，单一正犯体系是以三阶层的犯罪论体系为前提的，在构成要件该当性中根据条件说，确认各种参与形式具有同等价值。只是在违法性与有责性这两个阶层，再考虑参与程度等问题。可以说，在一点上单一正犯体系与区分制是相同的，即都是以三阶层的犯罪论体系为理论框架的。例如主张区分制的日本学者大塚仁教授就是把共犯作为被修正的构成要件符合性的内容，在构成要件该当性中加以论述的。
当然，单一正犯体系与区分制相比，根本的区别在于对构成要件行为的理解。区分制主张的是限制正犯论，而单一制主张的是扩张的正犯论。对此，日本学者指出：以构成要件论为基础，出现了限制的正犯概念和扩张的正犯概念。一方面，限制的正犯概念（限缩的正犯概念）（restriktiver Täterbegriff；restriktiver Täterschaftsbegriff），是认为只有以自己的手直接实现了构成要件的人才是正犯的立场，其初期的见解是努力用某种理由只把间接正犯纳入正犯的范畴，其以后的学说则想把相当于间接正犯的情形纳入共犯的范畴。在这个意义上，其以后的学说也可以称为扩张的共犯论。另一方面，扩张的正犯概念（extensiver Täterbegriff；extensive Täterschaftsbegriff），是认为给犯罪的实现提供了某种条件的人都实施了符合构成要件的实行行为，都是正犯的立场。
在以上限制正犯与扩张正犯论两种观点中，限制正犯强调正犯行为的亲手性，将正犯等同于亲手犯，因而不能将间接正犯纳入正犯范畴，而只能将间接正犯视为共犯。而扩张的正犯论则认为只要与犯罪的实现具有条件关系者，均为正犯，从而把教唆、帮助等共犯也归结为正犯，取消了正犯与共犯的区分。对此，日本学者作出了以下评论：限制的正犯概念忘记了符合构成要件的实行行为这一观念所具有的规范意义，相反，扩张的正犯概念则忽视了实行行为的定型性意义，必须说都是不妥当的。如上所述，实行行为中既包括了不作为等，也包括了基于间接正犯的情形，而且，应该认为刑法中的教唆犯、从犯的规定预想的是在社会观念上与正犯属于不同类型的行为，认为两者实质上是同一的，就违反了我们的法感觉。应该说，限制的正犯概念过于狭窄，而扩张的正犯概念过于宽广。
日本学者在以上论述中，强调了实行行为的规范性与类型性。根据规范性的特征，实行行为并不见得必须亲手实施，只要对犯罪具有支配关系的，就应当属于正犯。根据德国学者罗克辛的犯罪支配说，正犯可以分为三种：一是直接正犯，直接正犯的行为人亲自实施了构成要件所规定的行为，因而具有行为支配（Handlungsherrschaft）。二是间接正犯，间接正犯的行为人虽未亲自实施构成要件行为，但利用自己的意志力量支配了犯罪的因果流程，因而具有意志支配（Willensherrschaft）。三是共同正犯，共同正犯的行为人通过和其他犯罪人的分工合作，机能性地支配了犯罪，因而具有机能的犯罪支配（funktionelle Tatherrschaft）。
应该说，犯罪支配说在一定程度上克服了限制的正犯论的偏颇，从规范的角度充实了正犯的概念，也为正犯与共犯的区分提供了理论根据。
实行行为的类型性应如何理解？实行行为是一种类型。共犯，即非实行行为也同样是一种类型，为什么对正犯与共犯不加区分的扩张正犯概念，就违反了实行行为的类型性特征呢？这个问题，对于区分制的论证是十分重要的。在区分制的观念中，共犯对于正犯的从属性，即共犯的犯罪性来自正犯，这是一个基本的逻辑前提。当然，共犯从属性原则本身并不是证明的根据（Beweisgrund），而是证明的对象（Beweisthema）。换言之，共犯从属性原则本身的正当性就是有待证明的，并不能作为论证其他问题的先验的根据。
现在的问题是：如何证明刑法分则规定的是实行行为即正犯行为，而共犯行为（教唆或者帮助行为）只有具有对正犯的从属性才能按以刑法分则的条文定罪？这里的问题是：共犯能否在性质上与正犯等同？日本学者小野清一郎在批驳牧野英一关于“教唆犯及帮助犯在实体上是与正犯相同的东西”时指出：自己去“杀人”的行为，与教唆他人去杀人的行为和“帮助他人杀人”的行为，是有区别的——伦理性的、类型性的区别，这不仅仅限于一些实定法形式上的区别，就是在日常生活用语的惯例中，在国民及社会的观念中，也有明显的区别。最终，这又是伦理和道义的评价上的差别。
在此，小野清一郎是为正犯与共犯的区分提供伦理和道义上的根据。当然，仅此还是不够的。我们还应当从规范上加以论证。也就是说，刑法对于正犯与共犯是如何界定的。例如，《德国刑法典》第25条关于正犯的规定：“一、自己实施犯罪，或通过他人实施犯罪的，依正犯论处。二、数人共同实施犯罪的，均依正犯论处（共同正犯）。”从这一定义可以确认，上述规定中的犯罪是指刑法分则规定的具体犯罪，因而正犯（包括直接正犯、间接正犯和共同正犯）都是实施了刑法分则具体犯罪的人，正犯行为是刑法分则具体犯罪的构成要件该当的行为。《德国刑法典》第26条（教唆犯）与第27条（帮助犯）规定，教唆犯与帮助犯都是对他人故意实施违法行为予以教唆或者故意予以帮助的人。因此，教唆行为与帮助行为是不具有刑法分则具体犯罪的构成要件该当性的行为。这就是正犯行为与共犯行为在规范性质上的区别。正因为如此，德国学者指出：德国刑法因此没有接受统一正犯原则，而是区分共犯的不同形式。这一立场体现在《德国刑法典》中，第25条—第27条的规定明确地表明了拒绝统一正犯的概念。
在日本刑法中也是如此。《日本刑法典》第60条（共同正犯）规定：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”这一定义中的犯罪，是指刑法分则规定的具体犯罪，因而正犯行为是具有刑法分则具体犯罪的构成要件该当性的行为。而《日本刑法典》第61条（教唆）与第62条（帮助）规定：教唆犯或者从犯（即帮助犯）是教唆或者帮助他人实行犯罪，因而教唆与帮助等共犯行为不是刑法分则具体犯罪的构成要件该当性的行为。正是基于这一规定，日本学者指出：共犯概念不过是实定法的产物而已。《日本刑法典》第61条、第62条不过是在正犯中，将教唆犯和帮助犯进行限定处罚的规定而已。所以，共犯是缩小刑罚事由。
以上论述中论及共犯概念是实定法的产物，正是从规范的意义上界定共犯。至于共犯是刑罚缩小事由的提法，我怀疑是笔误或者误译。因为上述关于正犯与共犯相区分的观点，是限制正犯论的立场，与之对应的是把共犯看作是刑罚扩张事由。而单一正犯概念是扩张正犯论的立场，与之对应的是把共犯看作是刑罚限制事由。
从刑法规定来看，《意大利刑法典》是十分特殊的。1930年现行的《意大利刑法典》被公认为是第一个单一正犯体系的立法例。
根据有关学者介绍，意大利1889年《刑法典》曾按传统理论把共同犯罪分为“主要参与”和“次要参与”，称前者为“共犯”（correita），对这种情况一般运用法律为所犯罪行规定的刑罚；而称后者为“伙同”（complicita），对其一般实行减轻处罚。同时该法典还把共同犯罪区分为“物质的”和“精神的”，称精神的共同犯罪为“教唆”。现行的《刑法典》抛弃了这种传统的区分标准，并根据“因果效力”的理论，对所有参与犯罪的人适用平等责任的标准，其第110条规定，当数人共同实施同一犯罪时，对于他们当中的每一个人，均处以法律为该犯罪规定的刑罚。但是，可以根据不同的情节，减轻或增加刑罚。尽管现行法典采用了新的标准，意大利刑法理论依然把参与共同犯罪的人区分为：实施犯（实施分则规定的犯罪行为的人）、参与犯（本身并未实施犯罪行为）和共同实施犯（与他人一起实施部分或全部犯罪行为的人），并且把精神共犯分为怂恿犯（只限于增强他人已有的犯罪意念）和指使犯（使他人产生以前不曾有的犯罪意念）。
应该说，在《意大利刑法典》第110条关于共同犯罪的定义下，确实没有再区分正犯与共犯，因此，刑法分则条文是只规定了正犯行为，还是也包括共犯行为，就提供了各种解释的可能性，而不存在任何法律上的障碍。这一点，是与德、日刑法关于正犯与共犯的规定完全不同的。但是，为什么在这样一种法律语境中，意大利刑法学界主流观点还是把刑法分则规定的行为界定为正犯行为，而与共犯行为相区别呢？对此，意大利学者指出：在“扩张的正犯理论”看来，认定“正犯”（l'outore）的根据，不是行为侵害某种利益的特殊方式，而是行为对法律保护的特定利益的危害。于是，法律规定的犯罪构成要件，就被解释为仅仅具有说明刑法保护的是何种利益的作用，而不能用构成要件来限制法律规范的适用范围。例如，一个人不论是教唆他人盗窃，还是借给他人盗窃所用的必要工具，与实际实施了盗窃行为的人一样，都是盗窃犯。按此观点，有关共同犯罪的法律规定，实质上是取消“幕后”（retrostante）主体的正犯资格，因而它们是限制、而不是扩大了可罚性行为的范围。这种理论在精神上与自由民主的刑法制度是完全相悖的。我们的刑法制度，是以罪刑法定原则为基础的刑法制度，这种制度要求在认定正犯问题上，必须以“限制的（正犯）概念”（la concezione restrittiva）为指导。按照这种理论，只有那些实施了具备构成要件行为的人，才属于法律规定的“正犯”。要处罚那些实施了非典型行为的行为人，就必须援引专门的法律规定，即有关共同犯罪的法律规定。
在此，意大利学者引入了价值判断，由此而对《意大利刑法典》关于共同犯罪的规定得出限制正犯论而非扩张正犯论的教义学结论，从而拒绝了单一正犯体系。
我国的情况是较为复杂的。我国《刑法》第25条关于“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的规定，这里的“犯罪”是指正犯，还是也包括共犯？恕我寡闻，我还没见到对这个问题的任何回答。如果把这里的“犯罪”理解为正犯之罪，即刑法分则规定的具体犯罪，则上述共同犯罪的概念就等同于共同正犯的概念，而不能在逻辑上涵括共犯。但如果把这里的“犯罪”理解为包括共犯，则又与教唆犯是教唆他人犯罪的概念矛盾，因为教唆犯定义中的犯罪显然是不包括教唆犯本身的。这里的问题在于，我国刑法关于共同犯罪的概念只从主观上将共同犯罪限于共同故意犯罪，但并没有从客观上提供共同犯罪的参与形式。我认为，我国《刑法》第25条关于共同犯罪定义中的犯罪，当然是指刑法分则所规定的犯罪，而共同犯罪包括共同故意实行犯罪、组织犯罪、教唆犯罪或者帮助犯罪。这样理解我国刑法关于共同犯罪的概念，才能根据参与形式不同，将正犯与共犯都涵摄在共同犯罪的概念之内。显然，我国《刑法》关于共同犯罪的定义性规定，与《意大利刑法典》第110条的规定是极为相似的，而与对共同犯罪未作概念性规定的德日刑法典是有所不同的。在这种情况下，为单一正犯体系提供了一定的想象空间。例如，我国学者通过对以上两种体系（指区分制与单一制）的述评从而进一步指出，共同犯罪中各个共同犯罪行为人由于相互利用对方的行为作为自己行为的一部分而成为独立存在的行为，共同实施犯罪行为的人皆为正犯。这才是共同犯罪的本质所在。在此基础上，各个行为人主观罪过的内容决定了正犯的性质和成立范围。在这种共犯人的体系中，正犯的确定并不意味着就确定了其责任的大小，其责任大小应当依据其在共同犯罪中的作用大小来加以确定。笔者有理由认为，只有回到本文的立场即坚持通过各个共同犯罪人的“行为—罪过—作用大小”的路径才可能真正探求到共同犯罪的本质，也才可能真正解决各个共同犯罪行为人的罪责根据。当然，从这一角度来看，单一正犯体系相较于“正犯·共犯”分离体系更具有前瞻性和合理性。
当然，上述学者的见解也只能是一种“瞻望”而已，要真正采用单一正犯体系来理解我国刑法中的共同犯罪，存在重大的解释论上的障碍。因为我国《刑法》第25条关于共同犯罪的规定虽然为单一正犯体系提供了法律语境，但我国刑法学关于共同犯罪人的分类，在主犯、从犯、胁从犯的作用与分类法以外，还对教唆犯专门作了规定。依据我国《刑法》第29条的规定，教唆犯是指教唆他人犯罪的。这一规定，为正犯与共犯的区分提供了法律根据。也就是说，刑法分则规定的具体犯罪行为是正犯行为，在逻辑上并不包括教唆等共犯行为在内。共犯行为只有按照刑法总则规定结合相关的刑法分则规定才能定罪，这就是共犯对于正犯在定罪上的从属性。因此，我并不认为在我国刑法中具有采纳单一正犯体系的可能性。
更为重要的是，弃区分制而采单一制的主要原因还是在于以下两点：一是正犯与共犯区分上的困难，二是简单地以是否参与刑法分则构成要件行为的实行作为正犯与共犯的区分标准，难以体现各共同犯罪人在共同犯罪中的作用，尤其是难以使那些虽未实行犯罪但在共同犯罪中起主导作用的行为人受到严厉处罚。为解决上述问题，德、日传统刑法学的基本思路是逐渐地突破关于正犯与共犯相区分的形式—客观的标准，而实质地扩张正犯的概念。例如日本学者创立了共谋共同正犯的概念，共谋共同正犯是以草野豹一郎的共同意思主体论为理论根据的，认为二人以上异心别体的个人通过共谋实施一定的犯罪，形成一种作为超个人的社会性存在的“共同意思主体”，由此可以将部分构成成员所实施的行为认作该共同意思主体的行为，因而全体构成成员均为共同正犯。这种学说，在一定程度上混淆了实行与共谋的区别，是一种团体责任论，是和现代刑法中的个人责任原则不相容的。
尽管如此，在日本司法判例中都广泛地承认共谋共同正犯。
而在德国刑法学中，罗克辛的功能性支配理论，也为正犯扩张至未实行者提供了理论根据。例如德国学者认为，行为支配不局限于亲自实施构成要件该当的行为的情形。整个计划的实施使角色分工或为必要或者符合目的，此等角色分工还给具体的参与人分配法定构成要件以外的行为，使得行为的实施依赖于以这种方式确定的合作。
可以说，上述理论在一定程度上克服了区分制的弊端，使得采用单一正犯体系缺乏必要性。而在我国刑法中，上述区分制的弊端可以说由于组织犯这一概念的确立，而得到了很大程度的缓解。在某种意义上说，组织犯这一概念是苏俄及我国刑法关于共犯理论的唯一亮点。
组织犯的概念最早出自1952年《阿尔巴尼亚刑法典》，该《刑法典》第13条第3款规定：“组织犯罪团伙、领导犯罪团体、制定犯罪计划或者指挥实施犯罪的人，是组织犯”。这一规定，将组织犯罪的人从共犯中独立出来予以并列，突出了其在共同犯罪中的作用。1960年《苏俄刑法典》对共同犯罪人改采四分法，增加了组织犯的规定。
现行《俄罗斯联邦刑法典》第33条第3款对组织犯作了规定：“组织犯罪的实施或领导犯罪的实行的人，以及成立有组织的集团或犯罪团伙（犯罪组织）或领导这些集团或团体的人，是组织犯”。俄罗斯学者指出：如果组织犯组织了犯罪并领导了犯罪的实施，但自己不参加直接完成犯罪的客观方面，则他的行为应依照刑法典第33条和刑法典分则中规定实行犯责任的相应条款定罪。
由此可见，在俄罗斯刑法中，组织犯属于共犯而非正犯。在处罚上，俄罗斯刑法典规定按照每个共同犯罪人实际参与实施犯罪的性质和程度对共同犯罪人进行处刑。而一般地说，组织犯是最危险的，应担负最大的责任。
我国刑法虽然未在条文中将组织犯单列为一种共同犯罪人，但《刑法》第26条第1款关于主犯的规定中涵括组织犯，即组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的人。对此，我国《刑法》第26条第3款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚”。这一规定，被认为是体现了对组织犯的严厉处罚。在这种情况下，在对有关正犯与共犯的规定中，已经渗透了作用因素，因而正犯与共犯的区分制所具有的形式性所带来的弊端更容易消弭。在我看来，在我国目前实质刑法观念十分强烈的情况下，采用以形式—客观为基础的正犯与共犯的区分制，可以消解我国刑法关于共同犯罪规定的实质性，从而更能够在共同犯罪的定罪量刑中体现罪刑法定的精神。在这个意义上，我认为应该对单一正犯体系持一种排拒的态度。
共犯理论，被认为是德、日刑法学中最为黑暗、最为绝望的一章，而我国《刑法》关于共同犯罪规定的总则第二章第三节，被我认为几乎是“绝望之节”
。但从学术史的角度考察，30年来，我国共犯理论还是获得了很大的发展，尤其是引入了前沿性的共犯理论，根据我国《刑法》关于共同犯罪的规定，逐渐建立共犯的教义学。可以说，共犯理论是我国刑法总论中发展最快的一个领域，这是值得欣慰的。
（本文原载《刑事法评论》，2009（25））