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共同犯罪的法理分析

共同犯罪是二人以上共同实施的犯罪,是犯罪的特殊形态之一。由犯罪之共同性的特征所决定,共同犯罪在定罪与处罚上均具有不同于单独犯罪的特点,因而有必要在刑法理论上加以研究。

一、共同犯罪概述

共同犯罪,是我国从苏联刑法理论中引入的一个概念。

大陆法系各国刑法,则区分正犯与共犯。 广义上的共犯包括共同正犯、教唆犯与帮助犯,狭义的共犯指教唆犯与帮助犯。通观大陆法系各国的共同犯罪理论,基本上是沿着正犯与共犯两条线索建立起来的。 尽管我国刑法统一规定了共同犯罪,但正犯与共犯的分析框架仍然可以贯通我国刑法中的共同犯罪理论。

(一)共同犯罪的概念

共同犯罪区别于单纯犯罪的根本特征在于犯罪的共同性。如何理解犯罪的共同性,直接涉及共同犯罪概念的确定。

关于犯罪的共同性,在刑法理论上存在犯罪共同说与行为共同说之争。 犯罪共同说认为,犯罪的本质是侵害法益,共同犯罪是二人以上共同对同一法益实施犯罪的侵害,因此,共同犯罪的共同性是犯罪的共同性。共同犯罪关系是二人以上共犯一罪的关系。是否构成共同犯罪,应以客观的犯罪事实为考察基础。在客观上预先确定构成要件上的特定犯罪,由行为人单独完成该犯罪事实的,是单独正犯;由数人协力加功完成该犯罪事实的,是共同犯罪。 行为共同说认为,二人以上通过共同行为以实现各自企图的犯罪人,就是共同犯罪。共同犯罪的行为不能与法律规定的构成要件混为一谈,二人以上的行为人是否构成共同犯罪,应以自然行为本身是否共同而论。行为共同说从主观主义的立场出发,认为犯罪是行为人恶性的表现,所以不仅数人共犯一罪为共同犯罪,凡二人以上有共同行为而实施其犯罪的,皆系共同犯罪。行为共同说认为,共同犯罪关系是共同主观恶性的关系,而不是数人共犯一罪的关系。故共同犯罪不仅限于一个犯罪事实,凡在共同行为人之共同目的范围内的均可成立。因此,在不同的构成要件上,亦可成立共同犯罪。

上述犯罪共同说与行为共同说之争,关系到对犯罪与行为的界定。基于“无行为则无犯罪”的命题,行为与犯罪是不存在关系的。 然而,犯罪共同说之所谓犯罪,是规范意义上的犯罪,指充足犯罪构成要件的行为;而行为共同说之所谓行为,是事实意义上的行为,是一种“裸”的行为。在这个意义上说,犯罪共同说与行为共同说之间的区分是十分明显的:犯罪共同说从犯罪的共同性出发,以数人行为构成犯罪作为共同犯罪成立的前提。而且,这里的犯罪还必须是同一构成的犯罪,在不同构成之间无所谓共同犯罪。而行为共同说从行为的共同性出发,以具有数人的共同行为作为共同犯罪成立的基础。至于数人行为是构成犯罪以及是否构成同一犯罪,在所不问。因此,行为共同说确定的共同犯罪范围大于犯罪共同说的。

我认为,共同犯罪之共同性,是法律规定的构成要件之共同而非事实上行为之共同。在这个意义上,犯罪共同说具有其合理性。既然共同犯罪是数人共犯一罪的关系,那么,数人对一罪承担刑事责任是否违反刑法中个人责任原则?古代和中世纪的刑法,曾经实行团体责任和连带责任,其典型形态是株连,株连的特点也是数人对一罪承担刑事责任。 这种株连的数人对一罪承担刑事责任与共同犯罪中数人对一罪承担刑事责任是否存在区别以及其区别何在呢?对此,日本学者小野清一郎提出将犯罪与犯罪构成要件的事实加以区别的命题。 按照小野清一郎的观点,在共同犯罪的情况下,犯罪虽然只有一个,但数人的行为都与犯罪构成要件事实有关系,由此构成共同犯罪承担刑事责任的基础。我认为,上述说法虽然力图使共同犯罪的刑事责任根据建立在个人责任原则之上,从而将它与株连的数人对一罪承担刑事责任加以区分,但论证并不充分。在我看来,关键在于要把共同犯罪之犯罪与单独犯罪之犯罪加以区分。单独犯罪是一人所犯之罪,根据个人责任原则,罪责自负,不得株连未参与实施犯罪之人;而共同犯罪是数人共犯之罪,这里的犯罪虽然也是单一之罪,但参与者却是数人,共同犯罪是以共同犯罪行为与共同犯罪故意为基础的,由此而与因一人犯罪而追究未实施犯罪之人的刑事责任的株连相区分。因此,共同犯罪之共同责任与现代刑法所要求的个人责任原则并不矛盾。

(二)正犯的概念

正犯 在我国刑法理论中称为实行犯,指实行刑法分则规定的构成要件行为的犯罪人。一般而言,刑法分则是以单独犯罪为标本的 ,因而,单独犯罪均为正犯,称单独正犯。共同犯罪是以实行行为为中心而展开的,正确地理解正犯概念,是共同犯罪理论的基础。

在刑法理论上,关于正犯概念,存在扩张正犯论与限制正犯论之争。扩张正犯论(extensiver Taeterschaftsbegriff)认为,正犯之范围不应局限于实行构成要件之行为人。凡对实现犯罪构成要件之结果,赋予任何因果条件之关系者,皆为正犯,不分其为亲自实施,或利用教唆、帮助他人实行。因这种学说强调共犯之独立性,扩张了正犯的概念,故谓之扩张正犯论。依此说,刑法各本条的规定的构成条件,并非仅限于正犯适用,即教唆及帮助者亦皆适用。教唆及帮助行为,均应依正犯之规定加以处罚。因此,如果没有刑法总则有关共犯的规定,所有对构成要件结果之实现具有条件关系之行为人,将皆按正犯处罚。故设此共犯规定,将正犯刑罚加以缩小适用,以限制或缩小教唆犯与帮助犯之处罚。本质上一切共犯,仍不失为正犯,又称为刑罚缩小事由。限制正犯论(restrktiver Taeterschaftsbegriff)认为,行为人自行实施犯罪行为而实现构成要件者为正犯。非亲自实现构成要件者,则非正犯。此说将正犯之观念,限制于自己亲自实施犯罪构成要件之人,故谓之限制正犯论。依此说,刑法各本条,仅就正犯之既遂行为设其处罚之规定,并未包括未遂及教唆、帮助等行为。因此,这些行为是非实行行为,没有法律特别规定,不得加以处罚。刑法总则上之教唆犯、帮助犯等共犯规定,乃欲使正犯之刑罚扩张于正犯以外之人。所以,共犯规定是刑罚扩张事由,或曰刑罚扩张原因。

上述扩张正犯论与限制正犯论之争,涉及正犯与共犯的区分以及刑法中共同犯罪制度的立法根据问题。关于正犯与共犯的区分,并不是自古皆然的。例如,中国古代刑法中共同犯罪的概念,指的是共同正犯,并未包括作为共犯的教唆与帮助犯。 在这个意义上,可以说中国古代刑法采用的是统一的正犯原则(Einheitstaeterprinzip)。这种正犯与共犯不予区分的共同犯罪制度,势必将更为广泛的犯罪相关行为纳入正犯概念之中;同时,也会使刑法分则的罪状规定显得繁复。

正犯与共犯的区分始于中世纪意大利刑法理论。在复兴罗马法的口号下,意大利法学家对罗马法进行注释,并将注释成果引入刑法研究,从犯罪构成要件的解释着手开始区分正犯与共犯的概念。由此可见,正犯与共犯的区分是建立在犯罪构成要件之上的。当然,在中世纪意大利刑法理论中,犯罪构成要件理论尚未成熟,因此正犯与共犯的区分并不明确。19世纪以来,随着犯罪构成理论的发展,正犯与共犯的关系随之得到进一步研究。在犯罪构成要件理论形成以后,行为是否符合犯罪构成要件就成为认定犯罪的唯一标准。

正犯之符合犯罪构成要件,是毫无疑问的。那么,共犯如何具有犯罪构成要件的该当性呢?对于这个问题的初步解决,就形成了扩张的正犯概念,即将教唆犯与帮助犯等共犯包括在正犯概念之内,以便使其具有犯罪构成要件的该当性。 然而,将共犯包括在正犯概念之中,抹杀了正犯与共犯的区分,不符合生活逻辑。因为,作为正犯行为的杀人与作为共犯行为的教唆杀人与帮助杀人显然是存在区别的。

基于支配行为的可能性的观念,将正犯与共犯加以区分,由此形成限制正犯论。 显然,这种正犯与共犯相区分的观点是有其事实根据的。不仅如此,正犯与共犯的区分还具有政策性理由。因为扩张正犯论强调刑法的积极机能——社会保护,潜藏着刑罚权扩张,即扩大共同犯罪范围的危险;而限制正犯论则注重刑法的限制机能——人权保障。因此,法治国的思想要求限制的正犯概念。

如上所述,限制正犯论将正犯与共犯相区分,这是具有事实根据与政策理由的。那么,如何解决共犯构成犯罪的法理根据呢?对于这个问题,我认为日本学者小野清一郎的修正的构成要件说是具有说服力的。小野清一郎将共犯视为构成要件的修正形式,共犯的各种问题全部应当从这一构成要件形式的角度去思考和解决。 从犯罪构成要件出发,一方面确认共犯之所以认定为犯罪是因为它合乎犯罪构成要件,从而维持了犯罪构成要件理论的逻辑上的贯通性;另一方面将共犯的构成要件与正犯的构成要件加以区分,前者是特殊的、修正的构成,而后者是典型的、一般的构成。刑法关于共犯的规定,就成为共犯承担刑事责任的法律根据。 由此可见,建立在正犯与共犯相区分基础之上的限制正犯论所确定的正犯概念具有充分的法理根据。

根据限制正犯论,正犯与共犯是有区别的,两者不可混为同一概念。那么,正犯与共犯如何区分呢?关于这个问题,在刑法理论上存在各种观点的纷争。大而言之,可以分为客观说、主观说与折中说。

客观说又有形式的客观说与实质的客观说之分。形式的客观说以构成要件概念为中心,认为实施构成要件行为的人是正犯,其余均为共犯。 形式的客观说之所谓客观,是指构成要件的行为;而其所谓形式,则是指构成要件的法律规定。因此,形式的客观说是以法律规定的构成要件的形式特征作为正犯与共犯区分标准的,从而严格地限制了正犯的范围。形式的客观说坚持了严格的罪刑法定主义,有其合理性,惜乎过于注重客观形式上的判断,未能顾及性质上的区分。为弥补形式的客观说之不足,遂有实质的客观说之提出。实质的客观说根据因果关系原因力程度之不同,区别原因与条件,认为对结果予以原因者,应成立正犯;仅予以条件者,则成立共犯。 原因与条件的区分是一个事实问题,而正犯与共犯的区分是一个法律问题,实质的客观说有将两者混淆之嫌。 更为重要的是,在共同犯罪中,无论是正犯的行为还是共犯的行为,对于犯罪结果的发生来说,都是给予原因者。只是这种原因力在程度上有所差别,而难以区分原因与条件。

主观说以因果关系理论中的条件说为基础,认为一切条件皆为发生结果的等价原因,所以,从因果关系的观点,无法对正犯与共犯予以客观的区别,二者的区别不能不求诸行为人的主观。因此,主观说主张应以为自己犯罪的意思作为区分正犯与共犯的标准:凡是以为自己犯罪的意思而参与犯罪的,就应当认为是正犯,否则就是共犯。在对于为自己犯罪的意思的理解上,又有意图说与利益说之分。意图说主张以行为人的意思方向及强度为准区分正犯与共犯。 利益说以行为人对犯罪的利害关系区分正犯与共犯。 主观说之为自己犯罪的意思,无论是以意图还是利益作为认定标准,都缺乏规范根据,难以正确地区分正犯与共犯。

折中说避免客观说与主观说之偏执,兼顾了双方之所长。折中说又分目的行为支配说与综合说。目的行为支配说认为,实现犯罪结果的行为是所谓目的行为,凡是能够支配目的行为的,是正犯,否则就是共犯。这里的支配又分为行为支配、意志支配与功能支配。 正犯具有行为支配性,包括客观上的行为与主观上的犯意均处于支配地位。教唆犯虽有意志支配而无功能支配;帮助犯既无意志支配又无功能支配,均为共犯。综合说认为只要行为人出于自己犯罪意思并且实施了构成要件的行为,就是正犯,否则就是共犯。在上述折中说中,目的行为支配说是主观说与实质客观说的折中,因而不可避免地带有实质客观说的弊端,即不是从法律性质而是从事实性质上区分正犯与共犯。综合说是主观论与形式客观说的折中,在将两说统一的时候,也就同时结合了两者的缺点。

我认为,区分正犯与共犯只能以主观与客观相统一的犯罪构成要件为标准。主观上具有实行构成要件行为的故意,客观上具有该当构成要件的行为,就应当认为是正犯,否则就是共犯。当然,对于该当构成要件的行为如何理解,在我国刑法理论上有狭义论与广义论之分。狭义论认为,所谓构成要件的行为,仅指发生犯罪结果的原因行为;而广义论认为,所谓构成要件的行为,除发生犯罪结果的原因行为以外,还包括具有帮助性质而为完成犯罪所必不可少的发生在犯罪现场的其他行为。 我认为,狭义说对于构成要件行为的理解过于狭窄。例如故意杀人,甲按住被害人的手脚使其不能反抗,乙持刀将被害人杀死。乙的行为是杀人的实行行为,对此没有疑义。甲的行为对于被害人的死亡不具有直接的原因力,按照狭义说势必被排除在实行行为之外,视为现场帮助行为。如此理解实行行为,就否定了实行行为内部的行为分担。 广义说对构成要件行为的理解过于广泛。事实上,并非在犯罪现场具有帮助性质的行为都是实行行为。在身份犯的情况下,没有特定身份的人不可能成为正犯。因此,即使在犯罪现场实施具有帮助性质的行为,只要行为人没有特定身份,同样不能成为本罪的正犯,而只能是共犯,即事中帮助犯。因此,在以犯罪构成要件说作为标准区分正犯与共犯的时候,应当根据法律对某一犯罪的构成要件之规定,结合犯罪的事实特征,以便得出正确的结论。

(三)共犯的概念

共犯,是相对于正犯而言的,指未参与实行刑法分则规定的构成要件行为的共同犯罪人。 一般是指教唆犯、帮助犯,苏联及我国刑法还有组织犯。在某种意义上说,共犯概念是法律的产物。

共犯与正犯的关系是理解共犯的关键。关于这个问题,在刑法理论上存在共犯的从属性和独立性之争。共犯从属性与共犯独立性之争主要解决的是共犯的犯罪性问题,即共犯的犯罪性来自正犯还是来自本身。

共犯从属性说认为,共犯对于正犯具有从属性,共犯的成立及可罚性,以存在一定的实行行为为必要前提。因此,只有在正犯已构成犯罪并具有可罚性的情况下,共犯才从属于正犯而成立并具有可罚性。关于共犯在何种程度上从属于正犯,存在从属性程度说,通常采德国刑法学家麦耶尔 关于从属性程度的公式。据此,从属性程度可以分为以下四种:一是最小限度从属形式,认为共犯的成立,只要正犯具备构成要件的该当性就够了,即使缺乏违法性及有责性,也无碍于共犯的成立。二是限制从属形式,认为正犯具备构成要件的该当性和违法性,共犯才能成立,即使正犯缺乏有责性也不受影响。三是极端从属形式,认为正犯必须具备构成要件的该当性、违法性与有责性,共犯始能成立。四是最极端从属形式,认为正犯除具备构成要件该当性、违法性与有责性外,并以正犯本身的特性为条件,正犯的刑罚加重或者减轻事由之效力亦及于共犯。 共犯从属性说以正犯的行为为中心,使共犯依附于正犯而成立,这就严格地限制了共犯的构成条件,在一定程度上正确地揭示了正犯与共犯的关系。然而,共犯从属性说是建立在客观主义之上的,无视行为人的主观犯意,割裂主观与客观的联系,简单地以行为的分工作为区分正犯与共犯的标准。从属性程度的提出,在一定程度上弥补了共犯从属性说的不足,可以认为是对共犯从属性说的一种变相修正。在前述四种从属性程度中,最极端从属形式偏重于正犯的可罚性,而将共犯本身应斟酌的情况一概抹杀,未免过当。而大多数国家都有极端从属形式或者限制从属形式。由此可见,从属性程度大有步步缩小的趋势。尽管如此,由共犯从属性说的客观主义立场所决定,其理论的内在矛盾是难以克服的,因而终究不能正确地揭示正犯与共犯的关系。

共犯独立性说认为,犯罪乃行为人恶习性的表现,共犯的教唆行为或帮助行为,系行为人表现其固有的反社会的危险并对结果具有原因力,即为独立实现自己的犯罪,并非从属于正犯的犯罪,应依据本人行为而受处罚。换言之,其教唆或帮助不过是利用他人的行为,以实现自己的决意的方法而已,无异于实行行为。因此,在二人以上参与共同犯罪的场合,不应认为存在从属于他人犯罪的情形。教唆与帮助行为本身应认为独立构成犯罪,均可独立予以处罚。 共犯独立性说将共犯的可罚性建立在本人行为的基础之上,尤其是对教唆犯的主观恶性予以充分的关注,在一定程度上克服了共犯从属性说的缺陷。但是,共犯独立性说是建立在主观主义基础之上的,它断然否定共犯对正犯的从属性,因而无助于正确地揭示正犯与共犯的关系。至于共犯独立犯说,将共犯视同正犯,使之直接适用刑法分则条文,这就导致共犯概念的取消。

共犯的从属性与独立性之争的焦点问题在于:共犯与正犯在实体上是否具有同一性?一般地说,我们还是要承认共犯与正犯的区别。例如杀人与教唆杀人或者帮助杀人,在观念上是有区别的。共犯从属性说的立论基础就是这种区别,对此是应予肯定的。而共犯独立性说否定正犯与共犯之间的这种区别,将正犯与共犯在实体性质上相等同,其偏颇之处显而易见。

我认为,共犯对于正犯来说具有一定的从属性,即共犯的犯罪性来自正犯。这种从属,是法律性质上的从属。 尽管应当承认共犯对于正犯的一定程度的从属性,但不能由此否定共犯的相对独立性,这种独立性表明,共犯行为的犯罪性虽然来自正犯,但其评价根据仍然是共犯的行为本身。 换言之,共犯行为是刑法的独立评价对象。教唆行为、帮助行为经由刑法总则规定,是教唆犯与帮助犯的构成要件的行为,只不过它必须与一定的正犯行为相结合才能构成完整的共犯形态。在法律特别规定的情况下,没有正犯行为,只能构成共犯的未完成形态,例如教唆未遂等。上述共犯的从属性与独立性相统一的观点,确认了共犯的二重性,更能完整地阐明正犯与共犯的关系,可采为通说。

二、正犯

正犯在共同犯罪中居于核心的地位,任何一种共同犯罪理论都以正犯为基础。

(一)单独正犯

单独正犯(Einzeltaeterschaft),指一人单独实施刑法规定的犯罪。单独正犯是犯罪的典型形态,刑法分则规定的犯罪,除必要共犯 以外,均为单独正犯。在这个意义上,单独正犯就是单独犯罪,由此区别于共同犯罪。单独正犯与共同犯罪在一般情况下不难区分,在同时正犯的情况下,则容易混同于共同犯罪。同时正犯,又称同时犯,指对一个客体,单独正犯数人具有并有并列关系而构成的犯罪。 例如在同一地点、同一时间,相互间并无犯意联络的数人同时向一人开枪。由于在这种情况下,各正犯之间没有犯意联络,只是偶然地同时犯罪,因而仍属于单独正犯。

(二)共同正犯

共同正犯(Mittaeterschaft),指二人以上共同实施刑法规定由单独正犯实施的犯罪。共同正犯是正犯性与共犯性的统一 ,因此各国刑法一般都将共同正犯在总则中加以专门规定。

共同正犯之正犯性在于:二人以上共同实施的是具有刑法分则规定的构成要件的行为。在这一点上,共同正犯不同于教唆犯与帮助犯。教唆犯与帮助犯的行为是刑法分则未予规定而由刑法总则加以规定的。因此,狭义上的共犯不包括共同正犯。共同正犯的共犯性在于:二人以上共同实施刑法分则规定的构成要件的行为,毕竟不同于一人实施犯罪的单独正犯。共同正犯在实施犯罪的时候,行为人在实行行为过程中存在一定的分工。就单独的一个人而言,他所实施的可能只是犯罪构成要件行为的某一部分。在这种情况下,共同正犯实行的是在共同犯罪故意范围内的“部分行为全体责任”原则,只有根据共犯原理才能解决其定罪根据问题。 因此,广义上的共犯又包括共同正犯。我认为,从正犯与共犯的二重性上理解共同正犯的性质是妥当的。 共同正犯根据其构成特征又可以分为以下几种情形。

1.分担的共同正犯

分担的共同正犯是指各共同犯罪人在实行犯罪时,具有实行行为上的分工,其犯罪行为以共同犯罪故意为纽带,互相利用和互相补充,形成共同实行行为,由此构成共同正犯。分担的共同正犯的显著特征是各共同犯罪人都只实行了犯罪构成要件行为的一部分,由此区分于单独正犯。在单行为犯的 情况下,分担的共同正犯所分担的是一个行为,可谓一行为之分担。在复行为犯 的情况下,分担的共同正犯所分担的是数个行为,可谓数行为之分担。尤其是在数行为之分担的另一人夺取财物,其行为分别符合故意伤害罪与抢夺罪之构成。但由于这两种实行行为并不独立成罪,只是从属于抢劫罪中的复合的实行行为,所以,应以抢劫罪的共同正犯论处。

2.并进的共同正犯

并进的共同正犯是指各共同犯罪人在共同犯罪故意的支配下,各自的行为分别符合全部构成要件,由此构成共同正犯。并进的共同正犯的显著特征是在共同犯罪故意下实施了一个完整的犯罪实行行为,由此区别于同时正犯。并进的共同正犯可以分为两种情形:一是各共同犯罪人基于共同犯罪故意同时对同一个客体实行犯罪,可谓一客体之并进,例如甲、乙经共谋同时枪击丙,致丙死亡;二是各共同犯罪人基于共同犯罪故意分别对不同客体实行犯罪,可谓数客体之并进,例如甲、乙共谋杀丙和丁,由甲杀丙,由乙杀丁。

3.先行的共同正犯

先行的共同正犯是指各共同犯罪人在实施犯罪以前,对犯罪进行了预谋,继而共同实行某一犯罪行为,由此构成共同正犯。在这种情况下,各共同犯罪人都自始至终参与共同犯罪的实行,因此又称为原始的共同正犯。

4.承继的共同正犯

承继的共同正犯是指某一正犯在一定犯意的支配下,完成某一犯罪构成行为的一部分以后,又取得另一正犯的同意,共同继续把犯罪实行完毕,由此构成承继的共同正犯。在承继的共同正犯中,关于后行为人对于参与前的犯罪行为是否承担刑事责任问题,存在争议。 我认为,对此应区分为单一犯与复合犯分别考察。在单一犯中,后行为人虽然是在实施犯罪过程中介入的,仍应对全部犯罪承担共同正犯的刑事责任。在结合犯、牵连犯等复合犯的情况下,后行为人如果是在所结合之罪或者所牵连之罪实施完毕以后介入的,则只对其所介入之罪承担共同正犯的刑事责任。

(三)直接正犯

直接正犯(unmittelbare Taeterschaft),指直接实施刑法规定的犯罪。直接正犯与单独正犯的内容相同,都是正犯的典型形态,只不过强调犯罪的直接性。这里的直接性,并不排除在犯罪时以一定的工具为中介,但这种工具限于自然力与物理力或者动物,而不包括他人之行为。

(四)间接正犯

间接正犯(mittelbare Taeterschaft),指利用不为罪或不发生共犯关系的第三人实行犯罪。间接正犯是客观主义的共犯理论为弥补其共犯从属性说之不足所推衍出来的一个范畴。按照主观主义的共犯理论,只要具有共同犯罪行为,即使是具有刑事责任能力的人与没有刑事现任能力的人,或者达到刑事责任年龄的人与没有达到刑事责任年龄的人,均可构成共同犯罪,这就是所谓共犯独立性说。按照此说,间接正犯显系正犯,在理论上毫无承认之必要。而按照客观主义的共犯理论,共犯具有从属性,即教唆犯和帮助犯系从属于正犯的犯罪,称为从属犯。在一般情况下,如果正犯不构成犯罪,就没有处罚教唆犯和帮助犯的理由。但这种情况,无异于利用工具犯罪。 如果仍然坚持以正犯构成犯罪作为教唆犯和帮助犯承担刑事责任的前提,那么,该教唆犯和帮助犯就不能依法论处,这显然不合乎情理。在这种情况下,为调和客观主义共犯理论的矛盾,将这种教唆犯和帮助犯名之曰间接正犯。 间接正犯的显著特征在于犯罪实行的间接性,从而区别于直接正犯。当然,并非所有正犯都存在间接正犯,在亲手犯的情况下,法律规定犯罪须由行为人亲自实行,因而不存在间接正犯。

在间接正犯理论中,间接正犯的正犯性是一个核心问题,即间接正犯并未亲手实行犯罪,又为什么要将其视为正犯?对此,在刑法理论上存在下述观点:(1)工具说,认为间接正犯是利用他人犯罪,被利用者只不过是间接正犯的工具而已。(2)因果关系中断说,此说将间接正犯视为因果关系中断的一种排除情形。即在因果关系进行中,介入一定的自然事实或他人的意志自由行为,而使原有的因果关系中断。而利用无责任能力人或无故意者,因果关系并不中断而成立间接正犯。(3)原因条件区分说,认为与结果发生具有一定关系的先行行为为原因,具有原因力,利用者行为对于结果赋予原因,被利用者之行为不过条件而已,利用者应负正犯之责。(4)主观说,认为间接正犯是以自己犯罪的意思而利用他人犯罪,所以,利用者虽然没有直接实施犯罪,但亦应被视同正犯。(5)国民道德观念说,认为根据国民道德观念,应将利用他人犯罪者视为正犯。(6)构成要件说,认为实行符合构成要件定型性的行为均为正犯行为,间接正犯只不过是实行的方式而已。(7)行为支配说,认为间接正犯在利用他人犯罪中,起着支配作用,即间接正犯在整个犯罪过程中都居于支配的地位。值得注意的是,日本学者小野清一郎从伦理评价的角度论证了间接正犯的正犯性。 上述观点都从各个方面论证了间接正犯的正犯性,有从客观方面论证的,也有从主观方面论证的;有从利用者方面论证的,也有从被利用者方面论证的;还有从社会一般道德观念论证的,各有特点,又都存在缺陷。我认为,对于间接正犯的正犯性,应坚持主观与客观相统一的原则,从利用者与被利用者两个方面予以展开。

间接正犯在主观上具有利用他人犯罪的故意 ,也就是指行为人明知被利用者没有刑事责任能力或者没有特定的犯罪故意而加以利用,希望或者放任通过被利用者的行为达到其所说明的犯罪结果。因此,间接正犯与被利用者之间不存在共同犯罪故意。这种利用他人犯罪的故意不同于直接正犯的自己犯罪的故意,因而有别于直接正犯。同时,这种利用他人犯罪的故意也不同于教唆故意与帮助故意,后者是一种共犯的故意,以明知被教唆人或帮助人的行为构成犯罪为前提,具有主观上的犯意联络;而在间接正犯的情况下,行为人明知被利用者的行为不构成犯罪或者与之不存在共犯关系,因而具有单独犯罪的故意,即正犯的故意。

间接正犯在客观上具有利用他人犯罪的行为,也就是指行为人不是亲手犯罪,而是以他人作为犯罪工具而实施犯罪。正是利用他人犯罪这一特征将间接正犯与直接正犯加以区别。直接正犯是本人亲手实施犯罪,当然,在这种实施犯罪过程中,也未必都是直接使用肢体,而是可以利用机械、自然力或者动物,由于这些被利用对象不具有人的主体性,因而只是纯粹的客体——犯罪工具,因而仍然属于直接正犯的范畴。这种利用他人犯罪的行为也不同于教唆行为与帮助行为,后者是一种共犯行为,存在着对于实行行为的客观联结,因而形成共同的犯罪行为;而间接正犯的利用行为是单独的犯罪行为,被利用者的行为只是间接正犯实行犯罪的一种中介。从因果关系上说,共同犯罪行为是犯罪结果发生的共同原因,因而教唆行为和帮助行为与犯罪结果之间存在多因一果的关系。当然,将教唆行为与帮助行为单独加以考察,一般认为教唆行为与犯罪结果之间具有间接的因果关系,而帮助行为则只是犯罪结果发生的条件而非原因。在间接正犯的情况下,行为人与犯罪结果之间具有因果关系,这种因果关系具有包容性的特征。

间接正犯根据利用他人犯罪的情形不同,可以区分为下述形式。

1.利用未达刑事责任年龄的人实施犯罪

构成犯罪,对于犯罪主体具有一定年龄的规定,没有达到法定刑事责任年龄的人,依法不构成犯罪。利用这种未达刑事责任年龄的人为工具实施犯罪的,无论其是否具有辨别能力 ,利用者均应以间接正犯论处。

2.利用精神病人实施犯罪

精神病人,如果根据生物学标准和心理学标准,丧失了辨认能力和控制能力,系刑法上的无责任能力人。利用这种无责任能力人实施犯罪,只不过是利用工具而已,利用者构成间接正犯。如果唆使限制刑事责任能力的精神病人实施犯罪,由于限制责任能力人依法应负刑事责任,只是可以从轻或者减轻而已,因而唆使者与限制责任能力人属于共同犯罪,唆使者不构成间接正犯,而应以教唆犯论处。

3.利用他人无罪过行为实施犯罪

这里的无罪过行为是指不可抗力和意外事件,即行为在客观上造成了一定的法益侵害结果,但其主观上既无故意又无过失,依法不负刑事责任。在这种情况下,被利用者系无罪之代理人。 因此,利用者应以间接正犯论处。

4.利用他人合法行为实施犯罪

这里的合法行为并非指通常意义上的合法行为,而是指排除犯罪性的违法性阻却事由,即正当防卫和紧急避险等。这种行为依法不负刑事责任,是合法行为。如果利用他人的正当防卫行为实施犯罪,则防卫人不负刑事责任,利用者应以间接正犯论处。

5.利用他人过失行为实施犯罪

刑法中的共同犯罪是共同故意犯罪,不仅不存在共同过失犯罪,而且在故意犯罪与过失犯罪之间亦不存在共同犯罪,而应分别以犯罪论处。因此,利用他人的过失行为实施犯罪,被利用人应承担过失犯罪的刑事责任,利用者则应以间接正犯论处。

6.利用有故意的工具实施犯罪

在刑法理论上,所谓有故意的工具,是指被利用者具有刑事责任能力并且故意实施某一犯罪行为,但缺乏目的犯中的必要目的(无目的有故意的工具),或者缺乏身份犯中的特定身份(无身份有故意的工具)的情形。由此可见,利用有故意的工具可以分为两种情形:一是在目的犯的情况下,利用有故意无目的工具。被利用者由于无特定目的而不构成法律要求特定目的之犯罪,但因有故意而构成一般故意犯罪。基于共同犯罪是共犯一罪之理念,利用者与被利用者并非共犯一罪之关系,利用者是利用他人故意犯罪行为实施其具有的特定目的才能构成的犯罪,应以间接正犯论处。二是在身份犯的情况下,利用有故意无身份的工具。被利用者由于无特定身份而不构成法律要求特定身份之犯罪,但因有故意而构成一般故意犯罪。有身份者与无身份者分别构成不同犯罪,不属于共同犯罪。对于有身份者来说,是利用他人的故意犯罪行为实施其具有特定身份才能构成之犯罪,应以间接正犯论处。

三、共犯

共犯,这里是指狭义上的共犯,是共犯理论的主要内容。

(一)组织犯

组织犯是指组织他人实行犯罪的人。在大陆法系刑法中,大多没有组织犯的规定,组织犯的概念来自苏联刑法理论。 我国刑法中虽未明确规定组织犯的概念,但在主犯的规定中包括组织犯的内容,尤其是首要分子的概念涵括了组织犯的内容。

组织犯在客观上具有组织行为,在主观上具有组织故意。组织行为是指在犯罪集团中组织、策划、指挥的行为。一般地说,组织行为具有不同于实行行为的特点,它不是由刑法分则加以规定,而是由刑法总则规定的。如果某种组织行为已由刑法分则作了规定,就不是组织犯的组织行为,而其本身已经是实行行为。组织故意是指组织、策划、指挥他人实施犯罪活动的故意。组织犯通过对犯罪集团的组织、策划、指挥,对犯罪集团的成员起着支配和控制作用。组织犯的组织行为与犯罪集团成员的实行行为之间存在制约关系。因此,组织犯应在组织故意的范围内,对在其制约下的实行行为所造成的一切犯罪结果承担刑事责任。

(二)教唆犯

教唆犯是指教唆他人犯罪的人。教唆犯的特征在于:制造犯意并通过他人实现其犯罪意图。制造犯意表明教唆犯是以对他人灌输犯罪意图为己任的共同犯罪人,是犯意制造者,从而区别于其他共犯。通过他人实现犯罪意图表明教唆犯本人并不亲自实行犯罪,而只是唆使他人去实行,是犯罪的幕后唆使者,从而区别于正犯。

教唆犯在客观上具有教唆行为,在主观上具有教唆故意。教唆行为是指引起他人实行犯罪意图的行为,教唆行为的表现形式是多种多样的,包括劝说、请求、挑拨、刺激、利诱、怂恿、嘱托、胁迫、诱骗、授意等。 教唆故意是指唆使他人犯罪的故意。教唆故意具有双重性,即所谓双重教唆故意。 这种双重教唆故意表现为:在认识因素中,教唆犯不仅认识到自己的教唆行为会使被教唆的人产生犯罪的意图并去实施犯罪行为,而且认识到被教唆的人的犯罪行为将会造成法益危害的结果。在意志因素中,教唆犯不仅希望或者放任其教唆行为引起被教唆的人的犯罪意图和犯罪行为,而且希望或者放任被教唆的人的犯罪行为发生法益侵害结果。

关于教唆犯的处罚根据,在刑法理论上存在起因说与责任参与说之争。 我认为,起因说与责任参与说并无根本冲突。起因说表明教唆犯之责任根据在于唆使他人犯罪,因而是犯罪的起因;而责任参与说表明教唆犯与被教唆人形成责任一体的共犯关系,应对其所参与的犯罪承担刑事责任。当然,对于教唆犯的处罚根据来说,更需要关注的是教唆对于被教唆人犯罪的作用。我认为,教唆行为与被教唆人的实行行为之间具有诱发关系,从实质上说,这种诱发关系就是因果关系,教唆行为是唆使他人实行犯罪的行为,以制造犯意为其特征。没有教唆犯的唆使,被教唆的人就不会产生犯意因而实施某种犯罪。被教唆的人的实行行为是教唆行为的结果,教唆行为对实行行为具有起果作用。因此,教唆犯在教唆故意的范围内,应对被教唆人实行的犯罪承担刑事责任。

(三)帮助犯

帮助犯是指帮助他人犯罪的人。在大陆法系刑法理论中,帮助犯亦称从犯。 这里的从犯,与我国刑法中的从犯有所不同。我国刑法中的从犯是共同犯罪人作用分工法的产物,包括帮助犯与起次要作用的实行犯。

帮助犯在客观上具有帮助行为,在主观上具有帮助故意。帮助行为是为实行犯罪提供便利条件的协力行为。 在司法实践中,帮助行为的表现方式是各种各样的,在刑法理论上可以归纳为以下几种情形:(1)根据帮助的性质,可以分为狭义帮助行为与隐匿行为。狭义帮助行为是指在实施犯罪前对犯罪之实行的帮助。隐匿行为是指事先通谋、事后隐匿罪犯或者罪证,这是一种事后帮助。它以事先通谋为条件,否则就是犯罪的庇护行为,即刑法理论上之所谓连累犯。 (2)根据帮助的方式,可以分为物质性的帮助行为与精神性的帮助行为。物质性的帮助行为是指物质上与体力上的帮助,这种帮助是有形的,因此又称为有形的帮助,由此构成的是有形共犯。精神性的帮助行为是指精神上与心理上的帮助,这种帮助是无形的,因此又称为无形的帮助,由此构成的是无形共犯。(3)根据帮助的时间,可以分为事前帮助行为、事中帮助行为与事后帮助行为。事前帮助行为是指在实施犯罪以前提供的帮助,由此构成的是事前共犯。事中帮助行为是指存在于身份犯的,在他人实行犯罪过程中提供的帮助,由此构成的是事中共犯。在身份犯的情况下,之所以存在事中帮助,是因为无身份者不能实施身份犯的实行行为,因而即使亲临现场提供便利,也只能是事中帮助。在非身份犯的情况下,事中帮助被视为实行行为的一部分,构成共同正犯,属于分担的共同正犯。事后帮助行为是以事先通谋为前提的事后隐匿行为,由此构成的是事后共犯。

帮助故意是指帮助他人犯罪的故意,帮助故意同样具有双重的心理状态。在认识因素中具有双重的认识:一方面,必须认识到被帮助人所实行的是犯罪行为和这种犯罪行为将要造成一定的危害结果;另一方面,必须认识到自己所实行的是帮助他人实施犯罪的行为,即以自己的帮助行为为被帮助人实施犯罪创造便利条件。在意志因素中具有双重的意志:一方面,希望或者放任自己的帮助为被帮助人实行犯罪提供便利;另一方面,希望或者放任通过自己的帮助,被帮助人能够造成一定的法益侵害结果。

关于帮助犯的处罚根据,在刑法理论上存在起因说与责任参与说之争。 起因说更注重从客观因果关系上为帮助犯的处罚提供根据,而责任参与说则注重从客观帮助行为上为帮助犯的处罚提供根据,两者都有一定道理。我认为,帮助行为与被帮助人的实行行为之间具有协同关系,帮助犯是通过本人的帮助行为,使他人的犯罪易于完成,是为犯罪的加功者。因此,在帮助故意的范围内,应对被帮助人实行的犯罪承担刑事责任。

(本文原载《现代法学》,2001(3),原文题目为《共同犯罪论》) m048k2ExQgsquY98MCiKIDijJMLki0+NfHYEAe/b0zaXaFSY1BNs3lRolSGjcyJK

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