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五、市场监管的能力框架

本部分将概述市场监管的能力框架。第一点也是最重要的是确定了在监管市场时,谁的能力受到威胁。第二点是关于如何设定阈值和应对能力之间的冲突。

笔者建议在评估一个或多个市场时应当识别容易受到威胁的三种能力,即参与能力、消费能力和第三方能力。参与能力(Participatory capabilities)是指那些作为市场参与者的能力。这一类能力与上一部分提到的市场内在价值有关。上文提到的经济自由,大致是指持有和使用财产的能力和缔结合同的能力。按照经济自由的标准观点,提高参与能力的目的是为了让持有财产和订立契约的自由度达到最大。消费能力(Consumptive capabilities)是指个人作为市场上购得的商品的消费者所具有的能力。这与工具性观点有关:人们往往看重他们对市场的参与是因为市场为他们带来了商品,以及他们通过获得这些商品而取得的一般自主性(基本能力)。市场的作用是提供食物、商品交换、教育、医疗和许多其他重要的基本能力。可以根据市场如何使消费者提高他们的获取能力来评估市场:这就需要加强他们在市场本身的地位(作为参与者),以便他们能够更好地享受这种参与的结果。最后,第三方能力(third-party capabilities)指的是那些受市场交易影响的人的能力,即使他们不是作为生产者或消费者而与市场交易相关。由于市场具有负外部性,因此需要将第三方能力考虑在内。需要纳入对市场的评估的第三方能力利益包括遭受损害的邻居、因目前的生产而受到损害的后代等。

对于这些能力,都需要设置阈值。但对于这项任务,一般情况下可以讨论的内容却很少。在设定阈值时,选择能力的规范标准也是至关重要的。如果——正如笔者所提议的那样——标准是(某种形式的)自由和自主能动性,那么对于每一种能力,我们都要问:这种能力对于人的自主行动的潜在贡献是多少?对于某些能力来说,答案可能需要足够的生物信息(例如,评估营养能力需要关于人类新陈代谢和热量摄入的信息);对于其他能力来说,社会和文化信息是至关重要的(例如,迁徙能力取决于现有的技术和交通网络)。在所有这些情况下,判断的边际效应是不可避免的。一旦确定了能力阈值,当不同的能力发生冲突时,也需要进行判断,以适当地权衡每种能力的重要性。尽管对于设置阈值和权衡冲突的能力等问题并未形成整体性的共识,但是在能力框架和具有聚合结构(例如大多数形式的功利主义)的替代方法之间,通常可以发现一个明显的区别:在给定的充分结构下,超过阈值的一项能力的进一步增加将明显地受到其他低于阈值水平的能力的限制。这可能具有与关于监管的标准经济理论不同的实践意义。

现在让我们更详细地讨论能力框架如何影响市场监管。我们可以在已经完成的讨论基础上进一步深入。我将讨论适用能力方法的两个市场监管领域的例子:财产法和合同法。

1.财产法(Property law)。格雷戈里·亚历山大(Gregory Alexander)坚持这样一种立场:财产具有两面性。一方面,财产所有人有权排除他人(未经同意)使用其财产。法律保护个人对于财产的自由处分权。另一方面,财产所有者使用财产受到社会义务的限制。如果只认为财产权具有排他的方面,就过于理想化了。一直以来,对财产的限制都是存在的。排他性权利的授予和社会义务的施加都来自同一来源:相关政治共同体的决策权(Alexander 2009a)。问题不在于共同体是否有权施加限制,而是如何确定哪些限制是合法的。亚历山大反对法经济学将效用(福利)作为确定限制之合法性的决定性标准。相反,他提出这一角色应该由人类繁荣(human flourishing)的概念来实现:“支撑私有财产制度的因素,也正是使其受到限制的因素,即人类繁荣”(Alexander 2009b,750;又见Alexander and Penalver 2012,80—101)。从这一前提出发,他得出了他所谓的社会义务规范(a social-obligation norm)的一般的表述:“所有者在道德上有义务为个人所处的社会提供社会公认的人类繁荣所必需的那些福利”(Alexander 2009b,774)。为了发展这一观点,亚历山大援引努斯鲍姆的能力理论,将其应用于对财产的两类限制:征收和使用限制。

在第一种情形中,有这样一个案例。因为有几百名贫穷的黑人进入了一块大地主的私有土地并拒绝离开,南非政府征收了这块土地。法院为避免这些黑人无家可归,认可了这项征收。但是与此同时,法院裁决对土地所有者进行赔偿,因为南非严重流民问题的解决成本不应该仅由土地所有者承担,而应该由整个社会承担。亚历山大为这一裁决辩护,并通过能力理论进行论证。

几乎从任何概念角度看,擅自占地者居住的土地无疑是人类繁衍生息的最低物质条件的一部分。如果一个人没有自己应有的栖身之地,那么生活和自由的能力实际上就毫无意义。(Alexander 2009b,790)

在第二种情形中,一个很好的例子是公众进入私人海滩的权利。在一些案件中,法院给予了公众这种权利(无偿)。

基于周围地区没有公共海滩这一理由,亚历山大选择为开放私人海滩辩护。他在论证过程中,提到了努斯鲍姆的休闲和娱乐能力。

娱乐不应是一种奢侈品,特别是对于穷人来说。它是生活和娱乐能力的一个重要方面。对于生活而言,大量且日益增长的医学证据表明,娱乐和放松对健康非常重要,娱乐可降低包括抑郁症、心脏病等疾病的风险。必要的社交活动和休闲活动是需要一定的场所保障的。这些活动必须在特定的场地或至少在特定类型的场地进行。例如棒球比赛必须在一个开阔的草地上进行,而沙滩寻宝则需要一个畅通无阻的海滩。(Alexander 2009b,805,809)

这些例子表明了在财产法领域,能力方法如何关注财产所有者的自由(一种参与能力)和那些被限制获得重要消费能力的特定当事方的自由:住房(对擅自占地者而言)或娱乐(对无法进入海滩者而言)。当然,在这些背景下作出的判断是高度依赖于案例背景的。亚历山大所作的评估标准,取决于(a)他视为基本能力的特定能力(效仿努斯鲍姆),以及(b)他——或者说南非案例中的法官——在评估这些能力时设定的阈值。基于权重的分析是处理法律案件的关键,但这并不意味可以减少争议。在这里,能力方法可以被看作是衡量和解决争议的方法。它提供了识别这些能力的通用方法,但除非对如何选择基本能力和确定阈值提出更具体的看法,否则无法在它们之间作出决定。

2.合同法(Contract law)。西蒙·迪肯(Simon Deakin)与其他学者合作,将能力方法应用于合同法(Browne,Deakin,and Wilkinson 2002,Deakin and Browne 2003,Deakin 2006,2010)。他的出发点是,合同法在18世纪和19世纪的古典合同法基础上有了很大的发展。古典的合同法观点是建立在(法律)“权利能力”的概念上的。决定哪些合同可以履行是市场经济的重要前提,为此,关键是要看谁在法律上有能力订立合同。权利能力将几类人排除在这种能力之外。正常的成年公民被先验地认为能够评估他们所订立的合同是否符合自己的利益。在历史上,有几类人被排除在外(例如已婚妇女),但现在只有未成年人和有严重精神疾病的人被排除在这种缔约能力之外。拥有合同能力的假设现在更加普遍:大多数人被认为能够作出初步判断(Deakin 2006,322)。然而,与此同时,迪肯认为越来越多的限制被置于特定类型的合同上。他举出的例子是劳动法。在20世纪,劳动法引入越来越多的强制性条款和违约条款,主要是为了保护劳动者免受雇主在议价能力方面优势的影响(Deakin 2006,352)。

在迪肯看来,这些法律干预并不是对市场过程的扭曲,而是增强了市场参与者的能力,因为这些干预“赋予他们参与市场交换所需的资源,而不是纯粹的形式或程序意义上的资源”(Deakin 2006,333)。他认为,要从经济角度将这一法律变化理论化,我们必须从标准经济框架转向能力方法。他认为关键的一点是要把合同法看作是转换因素之一。这些因素决定了个人如何将一个资源束转化为一套能力。人的能力既受资源的影响,也受制度好坏的影响——因此,“制度规则不只是约束(constrain),它们还赋予能力(empower)”(Deakin 2006,336)。一个典型的例子是反歧视法。加里·贝克尔(Gary Becker)等人的标准经济学观点认为,持续的歧视可能是雇主对市场环境的一种有效反应(如果他们没有受到顾客的惩罚),而迪肯则认为,歧视不公正地将参与者排除在市场之外。反歧视法对于确保市场赋予个人能力是非常必要的。此外,他认为,从更普遍的意义上讲,能力方法有助于认识到社会权利需要被纳入市场交易规则中,而不是仅仅由社会供给的公共系统来承担(Deakin and Browne 2003,39)。

在上述能力框架方面,迪肯的立场特别强调了(可能被排斥的)市场参与者的参与能力,例如那些受到劳动力市场边缘化威胁的群体。他从来没有明确权衡这些与其他群体的能力。他的观点可以理解为隐含地宣称,这些群体的劳动力市场参与能力低于阈值(这种参与既具有内在价值,又有其带来的工具性利益的价值,如工资)。在这个能力框架的另一面,既有雇主的能力,又有消费者的能力,前者必须承担成本以遵守反歧视法律,并且接受其合同自由受到限制,后者可能不得不支付劳动力价格上涨的成本。该分析框架引导我们以能力为前提,在收益和成本之间取得平衡,这一关键前提是,应该优先提高能力处于阈值以下状态的群体的地位,而不是改善能力已经处于阈值以上水平的群体的地位。

来自财产法和合同法的两个例证都表明,能力方法如何能够卓有成效地应用于市场监管。与标准的(法律和)经济学理论相比,它提供了一种范式的转变。本部分中的框架构建了如何系统评估在具体案例中所需要的能力或能力集以及这些能力各自的权重和阈值。最重要的是,这些例子表明,运用能力理论的监管不是简单的群体之间的“再分配”或对个人的“父爱主义”,而是最终要确保在市场上和市场外作为自主行为者所需的能力。 +HIrsFz0LgA6VwBUHo166FFXMzFKNYDlETf05meQbsuZK2vUGRT7DZVHLVFhKEtJ

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