在全球金融危机之后,监管机构颁布了许多刚性规则与柔性规则,具体来说包括从金融稳定委员会(FSB)对跨境解决方案的建议(“自上而下”柔性规则的例子)到《欧盟资本要求指令》(EU Capital Requirement Directive)(“自上而下”刚性规则的例子),以及经修订的行业实践规则,如国际掉期和衍生品协会(International Swaps and Derivatives Association,ISDA)颁布的一系列规则(“自下而上”柔性规则的例子)。然而,在此存在一个风险,即在起草这些规则和守则的过程中,专家们可能会认为他们的工作仅仅是一项为了纠正某些市场失灵或提高金融市场弹性的技术性任务。
相反,本章提出的观点是,制定和实施刚性规则(硬法)和柔性规则(软法)的过程需要立足于建立或重建金融市场以及在金融领域运作或管理金融领域的机构的合法性(legitimacy)。没有一个机构是在真空中存在的,所有机构都应该有一个社会目的。正如约翰·罗尔斯(John Rawls)所言:“人们如何协作以满足他们目前的(经济)需求……会影响他们将成为什么样的人……因此,必须基于道德、政治以及经济的理由作出选择。追求经济效率只是决策的一个依据,而且往往是相对次要的依据。”(1999,229)又如格劳秀斯(Grotius)所说:如果每个人都寻求自利,那么就没有正义可言。人们生活在社会之中,并且会对他人形成诉求和影响,因此“无法承认每个人天生只寻求自己的利益”(2012[1625],2)。
为了生存和发展,金融机构和市场需要在它们所影响的人眼中建立和维持其合法性。这种合法性意识往往建立在以道德观念为支撑的正义和人权的法律观念之上。本章还基于一种相互性概念(concept of mutuality)——“人们休戚与共(we are all in this together)”——探讨了无法承认、发展和培育这种合法性观念的后果,即可能导致社会脱节或走向极端。因此,金融机构和市场都需要与它们所影响的社区更密切地接触,并解释它们创造财富的原理,以维护整个社会的利益,而不仅仅是少数特权阶层的利益。
第二部分主要探讨金融机构基于社会目的 和自我约束的社会合法性。罗尔斯和拉兹(Raz)等理论家在一定程度上将合法性的要求“程序化”,本章将根据他们的观点讨论在什么条件下金融机构和市场可以被认为具备合法性。本章通过对发薪日贷款监管问题的简要讨论,来说明从正义的角度需要寻求什么样的权衡和制度解决方案。不仅在国家层面上,而且在国际层面上,人权都是合法性的一个共同基础。人权深深植根于西方思想史,其发展与市场的成长呈现出有趣的相似之处。笔者将追溯人权发展的一些历史脉络,重点关注“萨拉曼卡学派”和第二次世界大战后对法律实证主义的反思,它们推动了现代人权制度的建立。但在当今世界,接受人权作为合法性基础与市场,特别是金融市场的运作方式之间存在着差距,造成了不公正的感受和社会的不信任。笔者以联合国的“外债与人权问题指导原则”为例,说明如何弥合这一鸿沟,最后强调金融市场需要重新获得并维持其社会合法性。