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问题难度：★★
问题解答：
我国法律一直未明确规定让与担保等非典型担保的形态，并不意味着现实生活中不存在非典型担保。事实上，从最高人民法院民二庭新类型担保调研小组的调研情况看，实践中非典型担保非常活跃，有商铺租赁权质押，出租车经营权质押，银行理财产品质押，人身保险的保单质押，排污权质押，保理，存货动态质押，保证金质押，房地产、车辆、债权回购担保，独立保证，附让与担保内容的资产转让返租协议，保兑仓业务与厂商银业务，所有权转让式的信用支持安排，其他收费权质押等各种形式。其中的“附让与担保内容的资产转让返租协议”就属于让与担保，此类业务多存在于小额贷款公司、个人放贷者等，商业银行基本上不开展。其主要操作模式是：当事人双方通过签订资产转让返租协议，将借贷关系转换成买卖关系，放贷人（即债权人）受让资产（通常为厂房设备）但不转移占有，债务人定期支付“租金”清偿债务。在债务人按约偿债后，债权人将该资产返还债务人，使得债务人的所有权得以恢复；债务人到期不能偿债时，债权人取得该资产的所有权。在该类担保中，债权人以受让资产的“所有权”对抗其他债权人对该资产可能享有的按比例分配的权利，从而最大限度地保护自身的债权。
为解决实践中出现的各类让与担保问题，最高院在《九民纪要》第七十一条对让与担保的合法性给予肯定，但是，也对让与担保的权利实现方式进行了限制。债权人可以约定让与担保，但是，不得直接获取担保物，必须通过拍卖、变卖、折价等方式实现担保物价值后优先受偿，主要目的是防范民间借贷中债权人乘人之危，以明显不合理的低价获取债务人财产。
银行作为民事主体，当然可以为授信业务设定“让与担保”。但是，根据《商业银行法》的规定，商业银行不得持有非自用不动产、不得投资企业股权，导致“让与担保”在银行业务中的适用难度较大。因此，“让与担保”一般出现在民间借贷、P2P小贷等非持牌金融机构的业务活动中。
信贷管理建议：
虽然银行直接设定让与担保存在一定的监管风险，但是，让与担保制度仍然可以在某些信贷业务中发挥重要作用。
1.银行可以在反担保中设置让与担保。例如，银行在为股东办理授信业务时，本行股权是最有效的风险缓释措施。这时，银行可以要求借款人增加具有担保能力的第三人提供保证担保，同时，建议第三人与债务人以本行股权为标的签订让与担保合同，并在登记部门办理股权变更登记（持股比例较高的股东需要监管部门审批）。
2.不良贷款重组时，如果借款人或担保人名下有具备“网签”条件的房产或者有价值的股权，银行也可以设定让与担保，用于增强不良贷款的第二还款来源。笔者推荐将让与担保设定在第三方，第三方为债务提供担保。这样就可以避免因银行直接办理让与担保而增加的监管风险和税费负担。
3.银行可以运用让与担保制度创设新的“信贷产品”，该业务领域空间较大，目前尚未有较大规模的业务创新。受制于银行不得持有股权和房地产等让与担保品，银行可以尝试和地方政府控股的平台公司或担保公司合作，间接设定让与担保，从而进行产品创新。
法条链接：
《九民纪要》第七十一条［让与担保］债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。
案例分享：
上海交大教育服务产业投资管理（集团）有限公司与上海复亿投资控股（集团）有限公司、镇江凯亿房地产开发有限公司企业借贷纠纷（〔2019〕沪0104民初11416号）
2013年11月26日，交大教服公司作为甲方与复亿公司作为乙方签订《借款协议》，协议约定借款本金为3 000万元，年利率为8%，借款期限为2013年11月26日至2016年11月25日，乙方分三次支付利息，第一次于2014年11月26日支付，第二次2015年11月26日支付，第三次与本金到期一起归还，乙方以凯亿公司的在建房屋资产3 000万元作为抵押。2013年11月26日，交大教服公司向复亿公司网银转账3 000万元，而后复亿公司陆续归还利息5 667 778元，交大教服公司自认归还了584万元利息。
鉴于上述借款即将到期，2016年11月21日，交大教服公司作为甲方与复亿公司作为乙方，签订《补充协议》，该《补充协议》约定甲方同意将上述借款最迟归还日期延长至2019年11月25日，同意延长期间的年利率按照中国人民银行公布的1至3年期贷款利率上浮30%计算。乙方同意将全资拥有的子公司凯亿公司开发的部分商业用房，以市场评估价格为依据作为该借款的担保。乙方于每年11月26日向甲方支付上一期借款的利息，借款到期后，最后一期利息与本金一起归还。
2017年3月10日，复亿公司召开二届五次股东会暨三届二次董事会，本次会议参加的股东为交大教服公司、上海徽泰投资管理有限公司及骜盛实业投资（上海）有限公司，代表公司100%股权。会议形成《上海复亿投资控股（集团）有限公司二届五次股东会暨三届二次董事会决议》，决议第2.2条写明：……为保障教服集团的借款风险，同意将凯亿公司开发的部分商业用房，预登记至教服集团名下。预登记的商业用房面积按照教服集团聘请的评估公司进行评估确定，对应的商业用房评估价值不低于3 200万元。待复亿公司归还教服集团的借款后，由教服集团撤销该房屋登记，凯亿公司方可销售该部分房屋。如借款归还前有客户购买该房屋意向的，在客户交付定金后，由教服集团撤销该部分房屋预登记，再由凯亿公司销售该部分房屋，复亿公司以及凯亿公司承诺该部分销售款用于归还教服集团的借款。如借款到期后，公司仍不能归还借款的，复亿公司以及凯亿公司同意立即销售该部分房屋，公司股东会董事会一致同意此销售价格按照市场能实现立即销售为原则进行调整。销售所得用于归还教服集团的借款，如果销售款不足以支付借款的，由复亿公司以及凯亿公司予以补足。该决议由复亿公司及其三位股东交大教服公司、上海徽泰投资管理有限公司、骜盛实业投资（上海）有限公司盖章，并有复亿公司董事长王某某、董事倪某某、董事史某某签字。
2017年4月1日，凯亿公司向交大教服公司出具《承诺函》，表示因资金周转问题，复亿集团向交大教服公司借款3 000万元用于凯亿公司项目的发展。现为保障教服集团的借款风险，凯亿公司承诺将凯亿公司开发的部分商业用房预登记至交大教服公司名下作为复亿集团向交大教服公司借款的担保。待复亿集团归还借款后，由交大教服公司撤销该房屋登记，凯亿公司方能再进行该部分房屋的销售。如借款到期后，复亿集团仍不能归还借款的，凯亿公司将按照复亿集团股东会董事会的要求以实现立即销售为原则调整销售价格，销售所得回款优先用于归还交大教服公司的借款。
2017年9月2日，凯亿公司与交大教服公司签订了55份《商品房买卖合同》，并进行了网签。经向镇江市不动产登记交易中心查询，该55套房产的权利人均为镇江凯亿房地产开发有限公司，分别坐落于镇江市学府路×××号凯园×幢××××、××××、××××-××××、××××-××××、××××-××××、××××-××××、××××、××××、××××-××××、××××-×××××室。该55套房屋状态为网签。
2019年4月2日，交大教服公司向复亿公司及凯亿公司发出《关于要求立即归还借款并付清利息的函》，该函中写明：……鉴于贵司上述违约情节，并且在借款到期后无法归还本金，现我方正式函告贵司，立即归还全部借款本金3 000万元，并按照借款协议及补充协议的约定付清相应利息。凯亿公司是借款的担保方，本函亦督请凯亿公司立即履行相应的担保责任。
法院经审理认为，交大教服公司与复亿公司签订的《借款协议》及《补充协议》合法有效，复亿公司仅支付584万元利息，尚余136万元利息未支付，本金亦未偿还，且复亿公司对借款事实并无异议，现《补充协议》约定的借款期限已经到期，故交大教服公司第一项诉讼请求，本院予以支持。《借款协议》中约定了凯亿公司以在建房屋资产3 000万提供抵押，另在《补充协议》中约定复亿公司同意将其全资子公司即凯亿公司开发的部分商业用房，以市场评估价为依据作为该借款的担保。且复亿公司作为凯亿公司的唯一股东召开董事会，同意其全资子公司即凯亿公司在债务到期无法偿还时立即销售凯亿公司名下的房屋，并将所得用于归还交大教服公司的借款，销售不足部分由复亿公司及凯亿公司予以补足。而后，凯亿公司对交大教服公司出具承诺函表示其为保障教服集团的借款风险，凯亿公司承诺将其开发的部分商业用房预登记至交大教服公司名下作为复亿集团借款的担保，待复亿公司归还借款后，由交大教服公司撤销该房屋登记，其方能再进行该部分房屋的销售。如借款到期后，复亿公司仍不能归还借款的，其将按照复亿公司董事会的要求以实现立即销售为原则调整销售价格，销售所得回款优先用于归还交大教服公司的借款。凯亿公司与交大教服公司对于案涉的55套房屋签订了买卖合同并进行了网签。由此可见，本案系争的55套房屋系名为买卖实为担保，符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条关于让与担保的规定，即债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。
最终，法院判决：一、上海复亿投资控股（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内归还上海交大教育服务产业投资管理（集团）有限公司借款30 000 000元及利息1，360 000元及以30 000 000元为基数，自2016年11月26日起至实际清偿日止，按照年利率6.175%计算的利息；二、若上海复亿投资控股（集团）有限公司不能履行上述判决确定的还款义务时，上海交大教育服务产业投资管理（集团）有限公司可以就镇江凯亿房地产开发有限公司名下坐落于镇江市学府路×××号凯园×幢××××、××××、××××-××××、××××-××××、××××-××××、××××-××××、××××、××××、××××-××××、××××-××××室的房屋折价，或者申请以拍卖、变卖该担保物所得价款偿还上述判决确定的债务，担保物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归镇江凯亿房地产开发有限公司所有，不足部分由上海复亿投资控股（集团）有限公司清偿。