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问题难度：★★
问题解答：
目前，“上市公司担保”是银行认可的有效担保方式之一，同时，“上市公司担保”又面临着较多的法律风险点。实务中，除满足《公司法》第十六条和一百二十一条的规定以外，还需满足上市公司监管部门的特殊规定，主要规定是证监会和银监会在2005年联合发布的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号），该文件对上市公司对外担保的特殊事项作出限制性规定的同时，要求高风险担保业务必须通过股东大会决策，最大限度地避免了损害上市公司行为的发生。
银行作为专门从事放贷业务的金融机构，比一般民事主体负有更高的审慎注意义务，因此在办理上市公司担保业务的过程中，应当严格执行《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号），具体内容详见“法条链接”部分，在此不做赘述。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第九条将“是否公开披露”确定为上市公司有效担保的主要条件。因此，上市公司对外担保，必须在监管部门规定的平台进行公开披露。
信贷管理建议：
办理上市公司担保业务中，应当重点采取以下信贷管理措施。
一是摒弃对上市公司盲目崇拜的观念。随着2019年上市公司债券违约潮的来袭，未来上市公司违约将成为常态，因此，针对上市公司的信用风险分析应当与一般公司相同，不应简单通过财务指标类单一因素判断公司的优劣。
二是重视上市公司担保的法律风险。严格按照公司法、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》和《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号）的相关要求履行内部审批和信息披露等程序。
三是拟定上市公司担保瑕疵解决方案。如果在诉讼执行阶段发现银行的担保资料存在瑕疵（例如：未按照要求落实股东会决议），应当积极协助律师收集有利证据和相关判例，按照《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号）属于管理性规定的思路确定诉讼策略。
法条链接：
《公司法》第十六条条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
《公司法》第一百二十一条条上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第九条 相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。
《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号）规定：
（一）上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。
（二）上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。
（三）应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：
1.上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；
2.为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；
3.单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；
4.对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。
股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的半数以上通过。
（四）应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。
（五）上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保，必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露，披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。
（六）上市公司在办理贷款担保业务时，应向银行业金融机构提交《公司章程》、有关该担保事项董事会决议或股东大会决议原件、刊登该担保事项信息的指定报刊等材料。
（七）上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。
法条释疑：
2017年12月7日，中国证监会修订并发布《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（公告〔2017〕16号），其中规定：“上市公司不得为控股股东及本公司持股百分之五十以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保”“上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%”“不得直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供债务担保”。前述规定与中国证监会于2005年11月14日发布、2016年1月1日实施的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号）的规定不一致，导致银行工作人员无法准确适用。
从冲突法律的适用原则、行业规定及实践案例分析，关于上市公司对外担保的情形，〔2017〕16号文的规定与〔2005〕120号文的规定不一致，应适用〔2005〕120号文的规定，即，上市公司发生下列情形的对外担保，须经股东大会审批：“1.上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；2.为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；3.单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保；4.对股东、实际控制人及其关联方提供的担保”。对于〔2017〕16号文规定与〔2005〕120号文规定不一致及不明确之处，还有待监管部门做进一步明确解释。
案例分享：
俞某与渤海银行股份有限公司大连分行执行异议之诉（〔2017〕辽02民初567号）
本案中，俞某作为案外人提起执行异议之诉，诉称：福美公司与渤海银行大连分行签订的保证金质押合同无效，主要原因是该质押合同未经上市公司大显公司的股东会审议，违反了《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号）的相关规定。
大连中院认为，首先，福美公司系大显股份公司成立的一人有限责任公司，系独立法人，其股东系大显股份公司，而非大显股份公司的全部股东，福美公司对外提供担保，已经提供了其唯一股东即大显股份公司的股东决议，符合《中华人民共和国公司法》第十六条规定的管理性规范要件；其次，福美公司的控股股东大显股份公司虽系上市公司，根据《关于规范上市公司对外担保行为的通知》第一条第三款规定，上市公司对股东、实际控制人及其关联方提供的担保须经股东大会审批，第一条第七款规定，上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。由上述规定可见，本案福美公司作为上市公司控股子公司，对外担保时仅需其董事会或股东大会做出决议后，通知上市公司进行信息披露，并未强制要求上市公司控股子公司对外担保须经上市公司的股东大会决议，俞某主张案涉担保须经大显股份公司股东大会决议，混淆了上市公司和其控股子公司的概念，于法无据，本院不予支持。况且该规范系证监会、银监会的部门规章，并非法律或行政法规，其各项规定为管理性规定，即使违反相关规定亦不能据此认定质押合同无效。
（案例解读：最终，大连中院认定该保证金质押协议有效，主要原因是大连中院认为《关于规范上市公司对外担保行为的通知》属于管理性规定，即使违反相关规定也不能据此认定合同无效。但是，关于这类部门规章究竟是管理性规定还是效力性规定，在实务中有争议。从判决案例来看，以前的判例倾向于认定这类规定为管理性规定，即使违反也不导致合同无效，但是，《九民纪要》的精神和近期的判例倾向于认定这类规定为效力性规定，赋予了银行更高的注意义务，银行至少要做到形式审查（即表面真实性审查义务）。