下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
法律多元：理念、价值及其当代意义
|
|
法律文本主义（规范主义）的基本观点是将“法律”界定为以国家名义制定并颁行的确认权利义务关系且在本质上具有强制性的规范总和。这一命题从静态层面考察无疑是正确的，因为“‘法律’，按尽可能直接的意义——可以说是最低限度的意义而言，是文字表明的不容置疑的事实”
。但是，从法律作为社会存在和运作规则这一法社会学的话语系统中进行分析，可以发现，法律不仅仅只是表现为集团意志的规范：在一个主权国家范围内，除了国家法律起着作用以外，还有一些“行动中”的但却“看不见”的规则实质上在发挥着法律的规制、评断、保障等机能，其性质与国家法律几无二致。这些多元规则的存在，肢解、干预甚至在一定程度上冲击着国家法律，使国家政治统治权变形或旁落。有鉴于此，我们有必要将这些多元规则乃至整个国家法律的存在视作法律多元化现象并将其纳入法社会学视野进行全面、深入的分析，以探寻法律的真谛。
西方国家学者们对什么样的集体才有权制定法律并将其加诸社会成员的问题历来见仁见智、莫衷一是。一元论学派认为，只有是唯一种类的群体（或称政治群体）即国家才有资格制定法律规则，这一观点为政治学者和绝大多数法学家所赞同；与之相反，由一些社会学家、哲学家和为数甚少的法学家组成的多元说学派则公开宣称：任何一个具有某种坚固基础的群体都可以为自己——而且这样做——制定行为准则。“这些准则可以超越简单的规则范围而成为真正的法律条文。”
多元说者还特别强调说，在一个国家内，除了由政权强加的法律规则外，还存在着某些具有法律性质的规定，或至少是具有一定法律效力的规定。这些并非从总体的社会组织权限中产生的法律规则过去存在，现在仍然存在着，这些规则既有超国家法（包括宗教法和国际组织制定的法），也包括亚国家法即低于国家的集团制定的法。
从西方法学史考察，坚持法律多元论调的学者也不乏其人。古典法社会学家迪尔凯姆（Emile Durkheim，1858—1917）、埃利（Eugen Ehrkich，1862—1922）、韦伯（Max Webber，1864—1920）都异口同声地反对将法规视为国家立法的唯一产物，认为应从本身、组织化社会和人们社会行为中去探寻法的真谛。他们在承认法特有的强制性的基础上从不同侧面将法的定义非国家化。
其中，尤以韦伯为最。韦伯认为，法律强制力由国家垄断，但是，在某一个国度里，由国家垄断行使强制力而制定的“国家法”（State law）并不是唯一的法律，譬如宗教法虽不由国家行使强制力，但仍然是法律即超国家法（Extra-state law）。韦伯试图从社会学角度通过论述只要存在有效的强制性手段（物理的或心理的）就有法律规则和法律秩序这一命题来将法律概念非国家化。
对法律概念非国家化或法律类型多重化的深层次探讨是在法律多元主义研究中发展起来的。法律多元主义这一概念始于法律人类学的研究，特别是西方学者在对非洲和南美洲等殖民地或前殖民地的部落居民以及当地文化和法律现象进行调查以后产生的。有的人类学者甚至对原始人群中社会的法与次群体的法律制度的关系，进行了明确的阐述。
学者们对法律多元化的界定是，两种或更多种的法律制度在同一社会中共存的一种状况。当然，法律多元主义现象并不只存在于近代殖民地社会，许多其他社会甚至现代西方发达的资本主义社会（如英、美、法等国）中也普遍地存在着这一现象。因为这些国家自有其历史，有外来影响，有社会变革和法律变革，有文化的断裂和更新，更有阶级社会。诸多复杂因素致使这些发达国家内存在着社会多元现象。
这种社会的合理多元对人们的法律观念、在各个社会阶层和次群体中实际发生作用的规范性秩序以及国家法律的运作产生了深刻影响。
对此，一位美国学者明确提出，由于法律制度这一概念非常广泛，可以说，每个社会在法律上都是多元的，而不论其有无殖民地的历史。
这一论断应当说是中肯的。
19世纪的历史法学派的著名观点是，一个民族的法乃是该民族以往历史和精神的产物，一如其语言和习惯。
中国历史和传统所特有的关于社会秩序的观念在19世纪以前一直独立封闭地发展着，自成体系，几乎不受外来影响。近代中国虽然经历了半殖民地半封建社会，但并未完全被殖民地化，西方国家的法律观并未直接和完全地移植过来，中国历史的独特历程使我们的文化特质和法律特质都得以保留。新中国成立以后，我国在一个强大的中央政府之下长期保持了政治经济体制的高度统一，那么，在现代中国是否存在法律多元现象呢？对此存在理论聚讼。但有学者坚持认为，在我国法律多元化问题是存在的，而且在对外开放和建立社会主义市场经济体制过程中这种现象还可能发展。
我们赞成这种说法。因而我们现在就面临了这样一种情况：“必须把多元看作一种正常和持久的条件，而不是例外和反常。”
而法律多元现象的存在无非向人们传达了这样一个信息：在某一特定的社会形态中法律应当始终是处于运动状态的，除了国家法律以外，还有一些规则包括习惯、宗族法规范、法学家的理论、法官信念作为一个整体而从本体说意义上具有法律性质，发挥着法律功能，并与国家法律相对峙，影响着国家法律的实施及效力。因此，法多元化直观地表现为国家的与非国家的两套法律制度（观念、规范及相应制度设施）和法律秩序并存及互动的关系：站在立场一方的始终是国家法律，与之对应的是其他借以维持特定社会秩序、化解社会冲突的一系列规则，虽然这些规则似乎显得杂乱无章，但有一点于他们而言是共同的：都在特定时空条件下，在不同程度上借用了或模仿着国家法律的术语、标志、符号形式和执行机构，运行在占统治地位的国家法律阴影之下；它们潜于社会内部并作为一种背景力量起着作用，甚至成为人们社会生活的一种“正常”方式，人们习以为常便对其毫无感知。
虽然当今世界的几乎所有国家都存在法律多元化现象，但其具体表现形式却殊有不同。一般认为，美国法的渊源有基本渊源和次要渊源之分。其基本渊源（basic sources）有：（1）美国宪法；（2）源于英国并在美国各州得到了不同程度发展的普通法；（3）各州的制定法；（4）联邦的制定法。次要渊源是：（1）法院的判决；（2）立法者和法官的社会信念。很显然，上述法律渊源中，基本渊源乃至次要渊源中的法院判决，都是以国家名义作出的，属于政治国家法律的范畴，而法官和立法者的社会信念则完全可以被排除到这一范畴之外，我们认为，它实质上就属于我们讲的法律多元化中的一元，虽然它的强制性作用不如国家法律那么明显，但是，立法者和法官的社会信念的影响作用无疑也是重要的，能够影响国家法律的未来趋势。而在美国，学者们认为，除了先例规则、成文法律以外，“情理”可以被视作法律，它在理论上起着补充作用，在实践中甚至发挥着首要作用，因为英国法学家长期以来试图摆脱对先例过分依赖的危险，而倾向于维持科克的“情理是法的生命，普通法的确不是别的，而只是情理”这一格言。
而在我们看来，在法官用“情理”处理各类案件时，它实质上也就成了多元法律中的一元。
综合英美法系国家和大陆法系国家进行分析，我们认为，国家的法律无疑应当是多元法中的一元，而某些习惯、规则或准则在当被用来实现社会控制时便成为多元法中的另一元或多元，成为法律多元化的外在表现形式。下面试对这些具体的多元化现象略加分析。
包括习惯法规则和宗族法规范。习惯法经常地向法律演化，马克斯·韦伯就曾经指出：应当看到“法律、惯例与习惯同属一种规范变为另一种规范时，难以觉察的连续统一体（contiuum）”
。所以，从社会学的观点来看，从习惯到惯例，或从惯例到法律的演变过程是模糊不清的。但是在习惯→惯例→法律的演进未实现以前，习惯或惯例仍然在独自起着作用，因因相袭的习惯法规范严重冲击着甚至可以毫无讳言地说是击退了国家法律。人们之所以愿意采用习惯来调整、规范自身行为而不是国家法律，自然有其深刻的背景和多方面的权衡，绝不可用“落后、愚昧、法盲”之类词汇简单地贬斥之。即使是在国家权力强烈渗入的刑法领域，人们愿意不将犯罪交付国家审判也自有其计较。对此，哈特有过深刻的论述，他说：“刑法及其制裁与我们的命令模式中以威胁为后盾的普遍命令之间，至少存在着惊人的相似之处。这种普遍命令与侵权法之间也存在着某种类似之处（尽管存在着许多重要区别），侵权法的主要目的是为因他人的行为而遭受损害的个人提供补偿。”
因此，依习惯或惯例观念，人们至少认为犯罪与侵权行为有些类似，对事实上的犯罪一般可以给予财产处罚即可。但是无论如何，这种习惯或惯例在事实上确立了这样一道以威胁为后盾的带有普遍性、强制性的刑法命令，不能有越轨行为（如偷盗），触犯这些规矩都要受到处罚。从这个意义上讲，特定时、空条件下的习惯或惯例就是法律多元化的表现之一。
宗族法中很多都是实质上延续很久的习惯法，由于宗族法在世界法文化范围内不具有典型意义，以及它的特殊性，所以我们把它与习惯法分开来研究。关于宗族法在平息纷争、规范人类行为方面所起的不可估量的作用，梁任公先生在《中国文化史》“乡治”一章中对宗族法在惩治犯罪方面的功能作了精彩的描绘。
在梁先生所描述的秩序井然的小社会里，族规、家规禁止族人擅自诉讼，人们习惯上也很少直接讼于官府。这种依靠族规来对犯罪施以相应处罚的做法，在当今世界的某些国家并未消踪灭迹，只是这些宗族法规范的调整范围更小，施行的方式更为收敛和更加隐蔽而已。但是，宗族法规范依然存在并在一定程度上抗拒国家法律或销蚀着国家法律的作用当是一个不争的事实。
美国法人类学家、耶鲁大学教授波士斯认为，在每个社会中都有一些组成该社会所必要的次群体（subgroups），如家庭、世系、社区和政治联盟这样一些社会单元，每个次群体都有自己的法律体系，它是由该次群体的权威所作的法律裁决的原则之总体所构成，这些次群体法律优先调整其成员的行为并进行社会控制。波氏独创性地引进了“法律层次”（Legal Level）的概念，认为它是同一类型的次群体的法律体系之总和，所有的个人一般都同时属于许多次群体，因而必须服从于不同的法律体系的要求。
作为次群体的社会单元的存在及所建立的规则体系使他们不依靠国家法律而自行对民间争议进行认定与处理成为可能。而另一方面，他们的社会生活实践尤其是法律实践又反过来完善和强化了其规则体系，这使群体规则体系呈发展态势。有时被某一群体在相当长时期自行遵奉的规则还可能被立法者采纳而成为国家法律，因为“一项法律的真正制定者，不是立法者个人，而是群体……法令制定者的个人想法可以认为是可忽视的因素”
。因此，群体生活实践所创造的规则不仅存在，而且和国家法律之间还有着无法理清的关系。
个体对法律生活的亲自体验使他对国家法律有了切身感受，也形成了他自己对法律的理解和信念，这些见解有时甚至完全拒绝国家法律的引导，这些由对法律的强烈内心信念而形成的规则对于身临其境的个体而言就是法律多元化的外化形式之一。对此，我国学者曾在考察民间广泛存在着的“私了”现象以后作过精辟的论述，“私了”作为一种解决纠纷的手段在犯罪（如强奸）行为发生后，在民间被民众不止一次地采纳。由于“私了”的这种普遍性和规范作用，使其至少在功能上与公安司法机关所代表的国家刑法是相似的。学者还进一步分析道，其实，在当事人之间私下了断某一是犯罪的刑事纠争时并非没有国家法律，国家刑法显然自始至终都是存在的，否则被害人不会以“去报案”等理由要挟犯罪人，犯罪人也不可能产生恐惧而试图寻求“私了”。而正是在国家刑法存在且又为当事人双方所共知这一现实下，国家法律被当事人自己的法律观击败了，非国家的当事人自己创制和选择的针对个案的“规范”得到了当事人的自觉追求和服从，当事人都试图寻求非国家规范的保护而规避国家法律。
应当说，以个体际遇为基础建构且存于其心中、不受国家法律所指引的法律观不仅滋生和蔓延于普通民众之中，而且在极其奉公守法的人心中也会产生。法学家、哲学家甚至伦理学家都饶有兴趣地从不同侧面研究这样一个案例：苏格拉底由于传播对诸神不敬的学问，被控有腐化雅典青年之罪。他因此被判以饮鸩而死，这时他的朋友和学生克里托来看他，告诉他“越狱”的事情已经全部安排妥当，并提出各种理由来说服苏格拉底出逃。但是，苏格拉底却反问道，对一个被控有罪的人而言，这样做正当吗？
可见，苏格拉底对国家法律是十分尊崇的。他还进一步论证说，法律不能遭到漠视和践踏；一个人既已默认了法律，就应受到法律的约束。但是，令人惊讶的是，即便是如此一个信仰国家法律的圣贤也有自己独特的对法律的看法：“另一方面苏格拉底还表达了与一个人对国家负有责任的观点略相抵触的第二层思想。他愿意留下来接受审判，但是如果法庭确认他有罪并且禁止他从事哲学活动（在指挥者眼里，他从事哲学活动就是引诱青年），那么他将不服从这一判决。”
显而易见，他认为如果一项法律决定不是正义的就不应该得到支持。苏格拉底此时已经在内心形成了一套对自己行为怎么认定（自己应是无罪者）的具有法律性质的理念。虽然这一理念是针对个案的，但由于它隐于有某种特殊个体际遇者的内心，它时时冲击着国家法律，使人们的国家法律的信仰被削弱，国家法律在此时遭到了挑战和怀疑。由个体际遇形成的法律理念的能量看起来似乎很小，但当个体之间对国家法律某些条款的怀疑甚至憎恶达成共识时，国家法律的普遍推行便受到潜意识的抵制，相应条款的修改和废除必然在所难免。
法学家以各种不同的方式对法律施加着影响，这在英美法系国家被认识得较为清楚，人们甚至认为在美国法学家身上占支配地位的思想状态比制度上的因素更为重要。
法学家对法律施加影响的基本轨迹是：某一行为出现但成文法典没有规定，该行为是合法还是违法，法学家可以凭借自己的理论进行阐释进而影响司法实践；某一行为是遭受成文法典严重谴责的，但该相应条文显然不合时代精神而失去公正性，法学家可以通过学理的解释而劝导立法机关修改或废除法律条文。虽然法学家的上述作用有一定间接性和不显著性，但他们毕竟在确定着一些不同于国家法律的规则，而且这些规则与国家法律并非毫无瓜葛。
必须看到，法学家倡导或确立的法律规则可能符合法律精神，与国家法律有内在契合性；也可能完全扭曲了国家法律，背离国家立法原意，使国家政治统治权旁落。很有说服力的一个例子是：《十二铜表法》的一条规定禁止家长三次出卖自己的儿子，否则就丧失父权，这一规定的目的在于惩罚随意卖儿罪。然而，社会发展到一定时期，人们感到有必要让儿子获得合法自由权，而根据罗马法，只要父亲在世，儿子是无法获得这样的权利的。后来，罗马的初期法学家想到了一个巧妙的办法，即曲解上述规则，既然父亲三次出卖自己的儿子就丧失父权，那么要想赋予儿子以自主权，就假装三次将儿子卖给一位朋友，然后由朋友赋予其自由。在这里，受人们尊重的法律条文没有被改动一个字，但通过法学家的巧妙解释达到了与其原意基本相反的目的。
这个例子告诉我们：请注意法学家，他们所信奉的法律观念和对人类行为的引导或许都与政治国家的法律观和法律条文有所区别。
黑格尔认为，法律是国家现存制度中的一个部分，它最终要依靠意志维护某种类型的生活。因此，不能按照法律条文把法律看作最高的和绝对的规则，也不能把它看作孤立状态的某种东西，更不要忘了法律的“活的精神”并赋予法律一种不真实的绝对性。
而要维护法律的活的精神，就离不开法官、检察官、律师，更离不开由这些主体所启动和展开的司法活动。在这些司法行为中，法官的作用最应该为我们所重视。法官的作用在西方自由法学派论者中被强调到了极致，比如欧金·埃利希就认为，法官仅靠国家制定的成文法规则是不够的。每一种制定出来的规则，从本性上说是不完整的；一当它被制定出来，就已经过时了，因此，他认为法官应当采用自由的判决方式断案，即不根据成文法规而是根据法官自由发现的法律，这种方法发挥了法官个人的巨大的创造力因素。
我们认为，这种论调潜藏着司法擅断的危险性，但是，我们不能由此而否定法官裁量行为的积极作用。法官的司法裁量行为是一个法的吸纳过程，是一个事实识别过程，更是一个法律规定与案件事实融合的过程，因此，司法裁量在本质上是法律的适用过程。当法官处于案件必须处理但法律无规定或法条语焉不详这样的两难窘境时，自由裁量权的运用就是必不可少的。有时法官甚至是在创造着规则。西方学者为此明确指出，在判决之内容永不能由既存实体法规范所完全决定这一意义上，法官也始终是一个立法者。
这些由法官创制的规则就是法律多元化的具体表现之一，它在某些情况下成为与国家法律并行不悖的社会治理机制的有机组成部分。
通过上述分析我们不难发现，作为多元法律之一元的国家法律同与之相对应的非国家规范的确存在重大差异，主要表现在：（1）国家法是以国家名义作出的，具有可感性，是在“明处”的；而非国家规范则容于我们的习惯行为乃至日常生活中，是“看不见的”，处于暗处。（2）国家法律的强制力大，是“刚性”的。而非国家规范虽然也具有一定的强制性，但相对而言，它比国家法律柔和，因而它有时比国家法律更受人青睐。（3）国家法律随着政权更迭、治国方略的更改而变化，具有短暂性，有时甚至是速变的。非国家规范上下沿袭、潜移默化，具有长久性和渐变性。（4）国家法律的调整范围是有限的。经验事实业已表明大量的违法、犯罪行为并未交给国家处理，而由当事人或民众自己确定规则私下了断。“私了”和“犯罪黑数”的广泛存在和人所共知便是明证。
由此顺理成章的问题是：法律多元化现象为什么会产生？非国家规范为何甚至可以在现代国家里也与国家法律针锋相对、并行不悖？对这些问题的追根溯源有助于我们更深层次地掌握法律多元化问题。
（1）国家法律之不足。马克思主义经典作家认为，法律乃是具有普遍性、确定性的行为规范。这是对法律的技术性特征的科学描述。
但是，针对人性弱点设计的法律在给社会带来安全、效率等价值的同时，也使其付出了具有不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性的代价，而法律的这些局限性是由对人的不信任和对人的不得不利用的二律背反造成的。
国家法律的上述局限性使非国家规范以弥补国家法律局限性的理由堂而皇之地出现。
（2）经验主义法观念。古希腊自然法思想认为，自然法体现的是自然理性，人只能发现法律而不能创造法律，人定法是按自然法制定的，它体现了人的理性。近代启蒙学者甚至宣称，法是理性的一种表现，法借助于权威性的理性宣言而实现正义，即人们之间的理想关系。
这种理性主义哲学观念长期以来为统治者所推崇，政治国家天然地和理性主义有着某种亲和性，自觉或不自觉地把哈耶克所竭力批判的建构理性主义奉为国家立法的哲学根基，而建构理性主义存在着这样一种妄想：确有某个（些）人能够掌握所有的相关知识；而且，根据这种巨细无遗的知识，可以通过设计、建构一个理想的社会秩序，就像柏拉图设计的理想国那样。
但是，立法史无情地揭示了这样一个真理，完全以理性主义为指导来建构国家法律体系，虽说不上失败，但绝对谈不上成功。
作为多元法律中之一元的非国家规范的产生则更多地仰赖于经验主义哲学。经验主义法观念把法看作是人类经验的表现，是经验的条理化。习惯法是在人类漫长生活中累积起来的，是人类法经验的积淀与结晶，因而经验主义法观念重视习惯法。历史法学派的创始人、德国法学家萨维尼就对经验主义法观念推崇备至，认为法的最始来源不是立法，而是习惯，只有在人民中活着的法才是唯一合理的法；习惯法是最有生命力的，其地位远远超过立法；只有习惯法最容易达到法律规范的固定性和明确性。
不止是习惯法，而且宗族法、群体实践或个体际遇中感知的规则以及法官处理个案中创制的各种规则，都与经验主义息息相关。
（3）对国家权力运用正当性的不同程度的怀疑。权力可能为“恶”的观念在过去或当代都广有影响，也是思想家们考察立法史时脑中挥之不去的阴影。这里的权力和恶应当从两个层面作广义的理解：在第一个层面上，权力至少“不善”，人们会认为寻求国家法律保护旷日费时，得不偿失，有悖效益观念；在深层次上，国家权力可能主动作“恶”——对当事人的实质权益损害很大，如个别司法人员的枉法裁判。人们对由立法权确立的国家权力可能为“恶”的深刻忧虑和对自身权利的终极关注都可能导致多元法律悄无声息地产生。
在对法律多元化现象产生的原因作出探寻之后，再对其进行价值评判，我们认为是很有必要的。让我们先对国家法律和非国家规范的价值构造作一番分析：
法律作为一种社会控制手段，乃是人类社会化过程中的一种反自然选择。虽然人类一次又一次地对法律的部分内容或全部内容加以否定，却总也无法消除法律形式相对持久的完备与法律内容对人类根本要求相对无法满足的不和谐。
从根本上讲，国家法律应当追求公正与功利这一恒久价值，但是，无论我们如何设计、改革国家法律，都永远无法企及公正与功利完善结合这一终极目标。因为国家法律是统治集团意志的一种集中反映，而统治集团意志在本性上是功利性的，因而，不可能在国家刑法中形成公正与功利不偏不倚的对等局面。因此，国家法律必须在两难中作出艰难的选择：功利优先、兼顾公正，即以功利为基础，同时功利受公正制约。质言之，国家法律在本质上是价值偏一的选择：社会保护机能、一般正义的实现有时不得不以牺牲人权保障机能、个别正义为代价。
非国家规范的出现绝非偶然，虽然它也是价值偏一的选择，但其旨趣迥异于国家法律。人们对习惯的遵循、对国家法律权力适用正当性的怀疑和其所接受的经验主义哲学，都促使他们尽量去追求一种朴素的公正。尤其是在以习惯法规范对付违法行为或受害人试图寻求物质补偿时，人们所持的观念都是以极具原始性的报应为基本内容的。这种以报应为基础的公正观甚至可以说是原始报应或复仇观念的翻版。同时，依靠非国家规范解决纠纷，使涉入者对纠纷解决进程一清二楚，“人最相信的是自己”，一旦发现解决纠纷的程序失却公正性或过于拖沓或于己严重不利，他可以要求更改程序、增加（减少）物质补偿。而国家法律权力的实现不仅有时是“暗箱”操作，而且涉讼者对案件的实质性处理不甚了了，心中无数，非国家规范的价值基点在于实现个别正义、灵活性和效益性，而这些价值有时是国家法律无暇顾及或无法顾及的。所以，从实质上看，价值构造的不同也是国家法律与非国家规范能在同一时空条件下相互较劲却能并驾齐驱的一个深层次原因。
在对国家法律和非国家规范的价值构造作出分析以后，我们可以对法律多元化的价值进行评断。
法律多元化的价值首先表现在社会冲突的多重平息功能。国家法律首当其冲地发挥着各类社会冲突的平息功能。但是，当某一纠纷发生，司法机关依职权尚未发现，被害人不知法或不愿、不敢去告诉时，这一纷争便成了现实的存在，行为人、被害人及其亲属心中都因为事件的发生而在心中投下了阴影，积蕴于被害人心中的仇恨更是一座随时都可能爆发的“活火山”。如果作恶者得不到任何一点哪怕是象征性的惩处，即“有恶不报”，那么被害人就会寻找一切机会想方设法进行报复。但是，如果有一种规则或仪式惩处了作恶者（给予其羞辱、令其赔偿财产、从事劳动等），被害人受到创伤的心灵得到了抚慰，失衡心理可以被恢复，社会可能重新归于平静。那么，此时在解决社会冲突过程中起作用的便是多元刑法中的非国家规范，它所具备的社会缓冲剂的功能应当得到肯定。
法律多元化的另一重要价值是国家法律漏洞的填充功能。某一行为没有国家立法进行调整便会出现法律空当（或称为“法律真空”），非国家规范便会以“容不得阳光下有罪恶”这一冠冕堂皇的理由伺机填充这一法律空当。因为国家法律多根植于习惯、群体感知或个体际遇、法学家的理念以及法官的信念之中，而这些发自内心的法律同时表达了特定的文化选择和意向，它从总体上限制着法律（进而社会）的成长，规定着法律发展的方向。
非国家规范填充国家法律漏洞的方式很多，比如习惯法被用来处理纠纷或被国家法律吸纳、法学家对案件处理发表看法等。但是，典型的方式应当是：社会群体中的个体受到了法律机制不完善的条文的打击，于是产生了完善它、至少使其适应新的需要的想法。这样一来，该个体就成了力求表现出来的群体意愿的代言人和工具。
个体的力量或许是弱小的，但是由于他的意愿代表了特定群体的心声，国家法律就无法始终对个体呼吁置若罔闻，除非统治阶级自愿放弃政治、经济统治权力。
关于法律多元化价值问题的论述似乎给人这样一个印象：非国家规范是在干预、冲击着国家法律，甚至可能架空国家法律，动摇国家法律的根基，它的存在必然要导致公民对国家法律的怀疑、漠视甚或规避。事情的确可能是如此。因为非国家规范是一个利弊共生的复合物，而且在一个主权国范围内，倘欲使国家法律得到普遍认同和遵守，必须尽量排除非国家规范的干扰。但是，问题远不是这么简单。在所有当事人试图借助于非国家规范进行“私力救济”的“私了”安全中，非国家规范在其中似乎充当着劝诱当事人规避国家法律的角色，但实质上国家法律并未完全从纠纷解决过程中退却出来。如果没有国家法律以及它的规范性、强制性起作用，没有当事者双方对这种规范的存在的掌握和了解，施害者会主动请求“私了”就不可理喻或毫无可能。因此，没有国家法律震慑力和权威性的存在，讨价还价就不可能发生。可以看出，此时，国家法律仍然在起着作用，只不过这种作用是通过非国家规范发挥出来的。于是，便出现了实质上的两套法律规范性秩序相互冲突又不可分割的场景。尽管两种法律运行的功效和结果都完全不同，但两者竟然可以如此紧密地纠缠在一起，换言之，并不存在可以单独运作的非国家规范。从深层次上讲，非国家规范要充分实现其解决社会冲突的价值，使当事者的纠纷不通过国有“公权力”解决而其自行“私了”，其前提必然是双方对国家刑法都有一定的了解，由此施害者才不至于倾其所有来满足被害人的请求或一概否定被害人的合理要求；被害人也不至于漫天要价或廉价出让自己的控、申权利。于是极具戏剧性的情景便出现了：对国家法律的了解或掌握程度此时竟成了双方当事人确定“私了”合约的基础和改变自己讨价还价地位的“杀手锏”。所以，在一定范围内，当他们越是小心翼翼地规避国家法律时，国家法律对实质处理的影响力越大，当事者双方的法律意识更易于得到强化。于是法律规避竟成了国家法律影响非国家规范的重要途径和形式之一。这是一个国家法律和非国家规范的辩证运动过程。
因此，简单地说，非国家规范规避了国家刑法难免过于武断。对法律多元化问题的分析绝不能停留在事物表象的层面，浅尝辄止，否则根本无法解释法律多元化现象存在的合理根据等复杂问题。
长久以来，耳濡目染于国家法律中心主义观念，我们的思维逻辑形成了政治国家法律一元化主义，认为只有国家颁行的甚至是成文的法律、法规才是真正的法律，并且只将由国家及法庭、警察、监狱组成的系统视作唯一的法律秩序体系。这种思维定势在一定程度上阻碍了我们的关注视野，使我们无法认识到隐于国家法律背后的东西，也限制着我们对法律多元化、复杂性的探讨。但是，不可否认，在我国的确也存在着法律多元化现象，即除了政治国家颁布、执行的法律、法规和司法解释以外，还存在着一系列非国家规范，它的产生、存在与发展脉络大致符合我们前面探讨的内容。
如前所述，法律多元现象利弊共生，而政治国家出于保障国家权力在一国范围内顺畅行使的考虑无疑会把非国家规则的存在及与国家法律的平行发展视作影响法治纯洁度的异己物，欲去之而后快。但是，问题是消除法律多元化现象远比从人体上割下一个瘤子困难，因为非国家规范是运动着的，更是不易直接感知的。于是，对法律多元化进行抗制，消除其不利因素，便成了一个理论与实践都不得不直面的问题。关于法律多元化的抗制，我们认为至少应当解决以下问题：
如前所述，非国家规范更多地根植于传统和习惯，因此，长久以来，由于特定的法律观和法律工具主义——将“法律”与法律条文、特定的法律制度等而为一的根深蒂固的影响，我们几乎忽略了非国家规范的存在。在此基础上，只是简单地把法制现代化看作是一种立法和法律制度的变革；以为法制变革（尤其是法典的制定和法条的增减）工作一旦启动，旧有的法律秩序就会自行消失殆尽，新的法律调控机制会很快确立。这种观念对中国社会实际潜行的规则的巨大力量以及在这种错综复杂形势下建立现代统一法制的艰巨性和长期性缺乏深刻观照，甚至可以说是熟视无睹。同时，基于这种前提认识，我们可能极易冲动地去斥责民众的愚昧和对法（当然指国家法律）的一无所知。实际上，在中国社会中特别是广大农村，许多带有浓厚传统文化色彩的民间法规范调整着各种矛盾，引导着社会生活。人们自然形成了一套确认什么是作恶、什么是犯罪的观念。比如，迄今为止，在民间人们依然把刑罚视为“维护和恢复包括社会在内的自然秩序之和谐的必要手段”
。因此，非国家规范在民间的被采纳，自有其深层次原因，由于它已成为人们生活的一部分，我们甚至感觉不到它是存在的，而是视之为天然的存在物。从法社会学角度认识到了非国家规范的存在及价值，我们没有理由再维持法律一元论观念。比较恰当的法律观应当是：在一个国家范围内，有一套隐于国家法律背后的其他规范与国家法律并驾齐驱，因此，中国法制的现代化绝不可能一蹴而就，更不是制定或修改几个法条的简单事情。
无可否认，法典对于一个国家是极其重要的，制定一部较为完善的法典是统治阶级孜孜以求的目标。改革开放以后，我国制定了一系列法律法规，从总体来讲是成功的，但在体系结构、规范内容、立法技术上都存在一些缺陷。人们善意地将这些缺陷归咎于当时的历史条件和经验不足的限制。有人则对此持否定态度，认为立法的不尽如人意是由理论准备不足造成的，现有理论并未为法律的制定或修改提供强有力的支撑。或许上述观点都有一定的道理。但是，法律多元化的存在及缺陷未引起立法机关的重视是否也是造成现行法律不完善的原因之一呢？因此，国家在进行立法时，必须重视法律多元化问题。为此，一方面，国家立法必须对公民之个体权利给予密切关注。毋庸置疑，国家立法权是一种国家权力，而“国家权力的界限一般是不大清楚的……其伸缩性极大，而且具有扩张的性质和特征”
。由于国家立法权的扩张总是依靠侵蚀个人权利而实现的，因此，对国家的这种权力应当给予一定限制。国家立法权应当保持在一定范围内而不能过分涉入公民私权领域，不能成为民众竞相躲避的“恶法”。对此，古希腊思想家认为，人如果能绕开实质上是在促进另外一些人的利益而使自己受到损害的法律，那么他的行为便是值得的。
如果一个国家的法律不准确界定权力与权利并保持二者的平衡态，到了公民都想绕开的时候，那么他们选择多元法律中的非国家规范解决社会冲突便是顺理成章的事情。
另一方面，也是最为重要的一点：应当努力拓宽立法视野。国家在法典制定或修改时必须花大力气研究已经现实地存在的法律多元化问题。这在今日之中国更具有极其重要的现实意义。随着社会主义市场经济目标模式的确立，原有的法律关系和法律秩序都在重新建构和形成，修订或新立很多法律法规都是社会主义法制建设的题中之意。在此过程中，我们应注意拓宽立法视野，尽量把应当考虑的方方面面（包括法律多元化现象）都关注到，把法律条文斟酌得更细一些，以保持法律的权威性和稳定性。这就要求我们要着力研究以下问题：哪些非国家的规范过去或现在潜行在我们的社会中并与国家法律分庭抗礼？在建立社会主义市场经济目标模式的新时期有哪些规范性秩序正在形成？原因是什么？条件是什么？前景是什么——是否可能造成国家立法、司法权的旁落？国家法律如何吸纳或取代一些民间法规范？如何规范法官司法行为？如何接纳法学家们的见解？国家法律为什么始终无法取代一些非国家规范？这当中主要是由于制度性因素所致，还是人为原因在作祟？一言以蔽之，国家立法既要吸纳非国家规范中的有用成分又必须消除其弊端，将多元法律的功能发挥限定在合理的范围内，避免国家法律在过长的时间、过宽的地域内被非国家规范所规避。
（本文与周光权合著，原载《现代法学》，1996（6））