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刑事法治视野中的刑事政策 |
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刑事政策是刑事立法与刑事司法的指导，刑法理论的发展也在很大程度上取决于科学的刑事政策观的确立。本文以刑事法治为视角，对我国的刑事政策进行检讨，并进而探讨刑事政策的基本问题。
我国的刑事政策起源于革命战争时期的对敌斗争策略。现在被奉为我国基本刑事政策的惩办与宽大相结合政策，就是从抗日战争时期的对敌斗争经验中总结出来的，具有明显的斗争策略的色彩。中共中央在1942年11月6日专门发布了《关于宽大政策的解释》，指出：“对敌人、汉奸及其他一切破坏分子等，在被俘被捕后，除绝对坚决不愿改悔者外，一律实行宽大政策，予以自新之路。这里是提出了镇压与宽大两大政策，并非片面地只有一个宽大政策，对于绝对坚决不愿改悔者，是除外于宽大政策的，这就是镇压政策。这里同时提出的两个政策，是完全正确的，必须坚决实行的。”在此，镇压与宽大还是两个政策，分别对不同的人实行：镇压政策主要适用于那些首要分子，宽大政策主要适用于那些服从分子。新中国成立初期，在人民民主专政的国家政体下，镇压反革命成为首要的政治任务，也是刑法的任务。在镇压反革命运动中承续并发展了镇压与宽大的政策，并且明确提出了镇压与宽大相结合的政策。1950年6月6日毛泽东在党的七届三中全会的报告中提出：“必须坚决地肃清一切危害人民的土匪、特务、恶霸及其他反革命分子。在这个问题上，必须实行镇压与宽大相结合的政策，即首恶者必办，胁从者不问，立功者受奖的政策，不可偏废。”在此，毛泽东提出的镇压与宽大相结合的刑事政策，具有明显的政治斗争的色彩，这一政策在镇压反革命运动中得以贯彻。政务院、最高人民法院经呈请中央人民政府主席批准，于1950年7月21日联合发布《关于镇压反革命活动的指示》，明确指出镇压反革命的基本方针是：“各级人民政府必须遵照共同纲领的规定，对一切反革命活动采取严厉的及时的镇压，而在实行镇压和处理一切反革命案件中，又必须贯彻实行镇压与宽大相结合的政策，即首恶者必办、胁从者不问、立功者受奖的政策，不可偏废，以期团结人民、孤立反革命分子而达到逐步肃清反革命分子的目的。”总结“镇反”运动中在贯彻镇压与宽大相结合的政策方面的经验，主要采取以下具体对策：（1）对于那些历史上罪恶严重、民愤很大、拒不坦白交代，或者在新中国成立后特别是经过宽大处理后仍继续进行破坏活动的反革命分子，必须依法惩办。（2）在必须依法惩办的反革命分子中，除对于极少数罪大恶极、非杀不可的分子依法判处死刑外，对于其余绝大多数的反革命分子，都判处徒刑，实行劳动改造的政策。（3）在罪该处死的反革命分子中，对于那些没有血债、民愤不大，或者虽然严重侵害了国家利益，但是尚未达到最严重程度的反革命分子，实行“判处死刑，缓期执行，强迫劳动，以观后效”的政策，给他们以最后的悔改机会。（4）对于那些仅有一般罪行，不是坚决与人民为敌的反革命分子，就一律不予逮捕，分别具体情节，给予管制或不予管制。（5）对于一切坦白交代、投案自首的反革命分子，或是反革命分子中的骨干分子，一律给予宽大处置，罪该处死的可以不判死刑；立有功劳的，可以折罪；立了大功的，给予奖励。正如我国学者指出：实行镇压与宽大相结合的政策，主要目的就是要把一切可以改造的反革命分子，都改造成为自食其力的劳动者，从根本上肃清反革命分子。因此，对于被判处徒刑的反革命罪犯，依照政治教育与劳动改造相结合的原则，实行改造；对于罪行轻微不需要关押的分子，以及刑满释放的分子，也对他们进行教育，并尽可能地帮助他们就业。
由此可见，镇压与宽大相结合作为一项对敌斗争的策略，在“镇反”的政治活动中曾经发挥过重要作用，是毛泽东的政治智慧的集中体现。
从镇压与宽大相结合到惩办与宽大相结合，经历了一个从政治斗争策略向刑事政策转变的过程。这既表明我国的刑法具有明显的对敌斗争的政治性，又说明惩办与宽大相结合的刑事政策脱胎于政治斗争策略，两者之间具有某种相关性。从历史资料来看，直到1956年，镇压与宽大相结合的政治斗争策略才正式定型化为惩办与宽大相结合的刑事政策，并适用于各种类型犯罪的处理。1956年9月公安部部长罗瑞卿在党的八大第一次会议上的发言中，介绍“肃反”经验时说：“党在‘肃反’斗争中的严肃与谨慎相结合的方针，体现在对待反革命分子的政策上，就是惩办与宽大相结合的政策，它的具体内容就是：首恶必办，胁从不问，坦白从宽，抗拒从严，立功折罪，立大功受奖。惩办与宽大，两者是密切结合不可偏废的。”
这里概括的惩办与宽大相结合的刑事政策的具体内容，在1979年我国第一部刑法颁布以前相当长的一个时期内，在没有刑法的情况下，在与各种犯罪作斗争中发挥了重要作用。像“坦白从宽，抗拒从严”这样一些口号式的流行话语，几乎家喻户晓，人人皆知。
尽管惩办与宽大相结合的刑事政策，强调的是惩办与宽大两个方面，体现的是中国传统儒家文化中所具有的宽严相济的精神，但不可否认的是，当我们论及惩办与宽大相结合的时候，更为强调的是宽大的一面。从惩办与宽大相结合的刑事政策中引申出来的“少杀”政策和“给出路”政策均反映了这一点，因此在对敌斗争中“体现政策”往往意味着予以宽大处理。例如，“少杀”政策是指对犯罪分子适用刑罚时，处以死刑的要少。少杀是相对于多杀、滥杀而言的，是惩办与宽大相结合的刑事政策在死刑适用上的具体化。“少杀”政策包括以下五项内容：（1）严格控制杀人数字；（2）严格捕人、杀人的批准权；（3）规定“两可”政策，即可捕可不捕者不捕，可杀可不杀者不杀，如果捕了、杀了，就是犯错误，这也就是后来长期贯彻的“两可”政策；（4）提出“十六字政策”，即“判处死刑，缓期执行，劳动改造，以观后效”的死缓政策；（5）对内部清查出的反革命分子，应该杀的，只杀其中极少数，其余均判死缓。
由此可见，惩办与宽大相结合的刑事政策在严酷的对敌斗争中不乏宽容精神。
惩办与宽大相结合的刑事政策在新中国成立以后的法律中得到了体现，尤其是1979年刑法，明文将惩办与宽大相结合作为刑法制定的根据，载入《刑法》第1条。高铭暄教授在论及1979年刑法中的惩办与宽大相结合政策时指出：惩办与宽大相结合是我们党和国家同犯罪作斗争的基本政策。这项政策是从无产阶级改造世界、改造人类的历史使命出发，根据反革命分子和其他刑事犯罪分子中存在的不同情况而制定的。它对于争取、改造多数，孤立、打击少数，分化、瓦解敌人，有着重大的作用。根据这项政策的精神和实践经验，我国刑法针对犯罪的不同情况作了一系列区别对待的规定。例如，对主犯从重处罚，对从犯比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚，对胁从犯比照从犯减轻处罚或者免除处罚；累犯和惯犯从严，偶犯从宽；抗拒从严，自首的、立功的从宽；历史从宽，现行从严；未成年人犯罪从宽，教唆未成年人犯罪从严；等等。这些规定，使惩办与宽大相结合的政策具体化、条文化，有利于继续发挥这项政策的巨大威力。
1979年刑法不仅记载了惩办与宽大相结合的政策，而且确实体现了这一政策。尤其是1979年刑法在死刑问题上坚持了“不可不杀、坚持少杀、防止错杀”的政策。在“坚持少杀”上，1979年刑法除在刑法总则中对死刑的适用对象、适用情节以及核准程序加以限制以外，还在刑法分则中规定了28个死刑罪名。从总体上看，1979年刑法是一部较为轻缓的刑法。
在1979年刑法实施以后，随着20世纪80年代初期我国经济体制改革的启动，社会面貌发生了重大变化，犯罪高潮随之而来。在这种情况下，我国进入了一个“严打”时代。“严打”始自1983年，以1983年8月全国政法工作会议召开和同年9月2日全国人大常委会通过的两个“决定”为标志，“严打”正式启动。“严打”是“依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪活动”的简称。它已经约定俗成，广为人知。对于“严打”可以从以下三个层面来理解。
“严打”已经成为1980年以来我国奉行的一项重要刑事政策，对于刑事立法与刑事司法都具有重要指导意义。至于“严打”刑事政策与惩办和宽大相结合的刑事政策之间的关系，我国刑法学界一般都是在惩办与宽大相结合的刑事政策的框架下理解“严打”政策的，认为两者之间是基本刑事政策与具体刑事政策的关系。例如，我国学者指出：依法从重从快是在我国基本刑事政策指导下的具体刑事政策。我国的基本刑事政策是惩办与宽大相结合，依法从重从快与基本刑事政策是一致的。在社会治安形势严峻的情况下，就要对那些严重刑事犯罪分子严加惩办，打击其嚣张气焰，扭转社会治安局面。与此同时，在任何时候，都要贯彻我国的基本刑事政策，要根据犯罪分子的不同情况，区别对待，该宽则宽，该严则严，宽严相济。我们在提出依法从重从快打击犯罪的同时，又提出了分化瓦解和教育改造，并非只有从重的一面。从重从快打击的对象是有范围限制的，而且对于他们中投案自首、坦白交代的，同对其他种类的犯罪分子一样，要依法从轻，以利于分化瓦解。对于一般的轻微犯罪，特别是其中的未成年人犯罪，则坚持教育、感化和挽救的方针。这种在基本刑事政策指导下的从重从快方针，与所谓的“重刑主义”不可同日而语。
上述观点力图证明惩办与宽大相结合的刑事政策与“严打”刑事政策之间的一致性，并且强调在“严打”运动中同样应当贯彻惩办与宽大相结合的刑事政策。其用心当然是好的。但是，如果不是从应然的意义上说，而是从实然的层面上分析，我认为在一定程度上，“严打”刑事政策其实已经取代了惩办与宽大相结合的刑事政策。最为明显的标志是在1997年刑法修订中，《刑法》第1条删除了惩办与宽大相结合的内容。在解释删除理由时，立法者指出：惩办与宽大相结合是我们党和国家同犯罪作斗争的基本刑事政策。这项政策对于争取、改造多数，孤立、打击少数，有着重要的作用。由于刑法已经根据犯罪的不同情况作了一系列的区别对待的规定，如对累犯、教唆未成年人犯罪规定了从重处罚，对从犯、胁从犯、未遂犯、中止犯和自首立功的犯罪分子规定可以从轻、减轻或者免除处罚，根据罪犯在刑罚执行中的表现还规定了减刑和假释，等等。这些都是惩办与宽大相结合的政策的具体体现。因为这一政策已体现在具体规定中，因此，刑法中不再单独专门规定惩办与宽大相结合的政策。
这一说明并不能彻底消除人们对在1997年刑法修订中删除惩办与宽大相结合政策的疑虑，因为在刑法中已有体现并不能成为删除的充分理由。正如罪刑法定原则并不以它已经在刑法中体现作为不加以规定的理由，这种规定本身所具有的宣示意义是不可替代的。尽管惩办与宽大相结合政策在我国刑法中确实有所体现，但其在刑法中被确认的意义仍然是不可否认的。因此，我认为在1997年刑法修订中删除惩办与宽大相结合的规定是意味深长的，如果不是对这一刑事政策的直接否定，至少也表明在“严打”的氛围下它是显得有些不合时宜的，因此，不明不白地删除倒不失为处置之道。
“严打”的号令一出，随之而来的是大规模地修改刑法，其基本方向是改轻为重。1983年9月，全国人大常委会通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》（以下简称《从重决定》）和《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》（以下简称《从快决定》）。《从重决定》规定对流氓罪，伤害罪，拐卖人口罪，非法制造、买卖、运输或者盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪，组织反动会道门、利用封建迷信进行反革命活动，严重危害社会治安的以及引诱、容留、强迫妇女卖淫罪的犯罪分子，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑。
此外，还新增传授犯罪方法罪，最重可被判处死刑。可以说《从重决定》新增7种死刑罪名，且这些死刑是常见罪，可以说是“大开杀戒”。《从快决定》规定对于杀人、强奸、抢劫、爆炸和其他严重危害公共安全应当判处死刑的犯罪分子，主要犯罪事实清楚，证据确凿，民愤极大的，可以不受《刑事诉讼法》第110条规定的关于起诉书副本送达被告人期限以及各项传票、通知书送达期限的限制；被告人的上诉期限和人民检察院的抗诉期限，由《刑事诉讼法》第131条规定的10日改为3日。在“严打”中，某地曾经创造了从故意杀人案件发生到对杀人犯执行死刑只有6天时间的最短纪录，充分体现了从快惩处的精神。在1983年“严打”以后，一直到1997年刑法修订之时，全国人大常委会共通过了24个“决定”和“补充规定”，增设罪名数十种，死刑罪名也大为增加：从1979年刑法的28个死刑罪名增至74个死刑罪名。
“严打”是一项重要的刑事措施，它几乎成为持续的运动。从1983年9月开始，我国始终处于“严打”之中，前后开展过三次大规模的“严打”运动：第一次从1983年9月至1987年1月。这次“严打”将杀人，强奸，抢劫，爆炸，流氓，致人重伤或者死亡，拐卖人口，非法制造、买卖、运输或者盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物，组织反动会道门，引诱、容留、强迫妇女卖淫以及传授犯罪方法等危害社会治安的犯罪确定为打击重点。第二次从1996年4月至1997年2月，打击重点为杀人、抢劫、强奸等严重暴力犯罪、流氓犯罪、涉枪犯罪、毒品犯罪、流氓恶势力犯罪以及黑社会性质的犯罪等严重刑事犯罪。第三次从2001年4月开始，为期两年。将带黑社会性质的团伙犯罪和流氓恶势力犯罪及爆炸、杀人、抢劫、绑架等严重暴力犯罪以及盗窃等严重影响群众安全的多发性犯罪确定为重点打击对象。每次“严打”运动，又分为若干“战役”或者“行动”，例如1983年“严打”部署了三次战役，1996年“严打”则有1996年4月至6月为期3个月的“专项斗争”和1996年12月至次年2月的“冬季整治行动”，使“严打”带有明显的军事色彩。
回顾我国刑事政策从惩办与宽大相结合到“严打”的历史性转变，可以对我国的刑事政策进行一种反思性检讨，而这恰恰是我国目前刑事政策研究中所缺乏的。刑事政策研究不应成为对现存刑事政策的合理性的简单论证，而应当是对刑事政策的科学探索。通过对我国刑事政策演变过程的考察，我认为目前的刑事政策具有以下三个特征。
惩办与宽大相结合的刑事政策，是从战争时期的对敌斗争策略演变而来，在新中国成立初期的镇压反革命运动中确立的，因此，惩办与宽大相结合的政策具有明显的政治话语特征。镇压反革命运动发生在1950年，当时正值新中国成立初期，敌对势力尚十分强大，反革命活动十分猖狂。据有关部门统计，仅西南地区就有政治土匪百万，特务8万，还有一批坚持反动立场的反动党团青年、恶霸分子以及反动会道门头子。为了保卫革命胜利成果，巩固人民民主专政，维护社会秩序，在全国范围内掀起了一场轰轰烈烈的镇压反革命运动，这场运动一直延续到1953年。应该说，镇压反革命运动是一场政治运动，反革命首先是一种政治上的敌对势力与敌对行为，它并不是一个单纯的法律问题。惩办与宽大相结合是作为对反革命分子处理的政策提出来的，在1951年的《惩治反革命条例》中得以体现。《惩治反革命条例》虽然是在没有刑法的情况下的刑事特别法，但它无疑是政治运动的产物。因此，惩办与宽大相结合与其说是刑事政策，不如说是政治政策。在这种情况下，惩办与宽大相结合政策的意识形态化是在所难免的。从政治意义上对惩办与宽大相结合的刑事政策的解读，在以下这段论述中充分得以表露：“我国刑法是对敌斗争的工具，它必须从阶级斗争的实际情况出发，为阶级斗争服务。犯罪是阶级斗争的反映，任何一个犯罪分子都不是脱离阶级斗争、脱离社会而孤立存在的，阶级斗争的发展和变化对犯罪的变化有着直接的影响。犯罪情况变了，我们同犯罪作斗争的策略、方法就要有所变化。实践经验表明，国内外的阶级斗争都是长期的、复杂的、曲折的，时而紧张，时而缓和。随着国内外阶级斗争形势的变化，犯罪活动也有起有伏，因而我们在运用惩办与宽大相结合的政策的时候，就应当有紧有松，宽严相济。当敌人疯狂进行破坏活动的时候，就应当着重从严的一面，否则就不能消灭敌人的凶焰；当敌人已经收敛、低头的时候，就要着重从宽的一面，以促使敌人更加分化瓦解。在强调从严的时候，对于其中动摇的敌人，仍然要实行宽大政策；在强调从宽的时候，对于坚决的敌人仍然要严厉惩办。无论从严或从宽，都是为了更有利于消灭敌人，不是对敌人有利，而是对人民有利。如果不能随着阶级斗争形势的变化而灵活地运用惩办与宽大相结合的政策，只紧不松，或只松不紧，都不能有效地打击敌人。”
在这样一种政治话语的支配下，刑事政策之意识形态化是势所必然。
即使是20世纪80年代初的“严打”政策，也充满政治意味。1983年的“严打”是20世纪70年代末至80年代初，我国刚刚结束“文化大革命”，开始将工作重点转移到经济建设上来的大背景下，针对当时社会治安混乱的形势而开展的一项斗争。“文化大革命”所滋生的一大批打砸抢分子、流氓团伙犯罪分子和其他破坏社会治安的犯罪分子的犯罪活动，破坏了社会治安，危害了人民的生命和财产安全，对全党和全国人民集中精力开始经济建设是一个严重的危害。正是在搞好社会治安，巩固和发展安定团结的政治局面，保障改革开放和经济建设的顺利进行的政治需要下，开展了“严打”斗争。当然，“严打”政策强调“依法”从重从快。
我国刑事政策的制定与运作的这种政治性，是和我国的政治体制、政治生活紧密联系的。也正是这种刑事政策的意识形态化给予刑事政策以一种强大的生命力：它不仅仅局限在法律领域，而且对整个社会生活产生巨大的影响。因此，我国刑事政策的推行不是完全以司法权为驱动的，而是直接以国家政治权力为其后盾的，这对于实现刑事政策的目的具有保证作用。当然，刑事政策的意识形态化也使它的实施游离于法律之外，成为一种赤裸裸的政治而不是通过法律推行的政治。如果说，在非常状态下，通过政治运动的方式实现某种刑事政策尚有其合理性，那么，在强调刑事法治的今天，刑事政策的法治化已经是一种必然的选择。
尽管刑事政策是一种决策、一种选择，是以权力为后盾的
，但正如经典作家所指出，权力的行使永远不能脱离社会结构的制约。刑事政策的制定与运作也是如此，它并不完全取决于权力主体的主观愿望，在相当程度上取决于社会形势。从这个意义上说，在20世纪50年代初确立惩办与宽大相结合的刑事政策不是偶然的，而在20世纪80年代初惩办与宽大相结合的刑事政策被“严打”刑事政策取代同样不是偶然的，它恰恰是中国社会变迁在刑事政策上的生动反映，同时折射出我国刑事政策的实用化特征。
20世纪50年代初期，中华人民共和国成立不久，这时敌对势力还存在，因此政治斗争是第一位的。法律，尤其是刑法只不过是政治斗争的手段而已。当时开展的镇压反革命运动就是一场共产党领导下的巩固新生政权的政治斗争，它以疾风迅雨式的鲜明形象出现。在这场斗争中，讲的是政治策略而非刑事政策。当然，这场政治斗争是在共产党已经掌握了国家政权的背景下开展的，因此在运动后期进入处理阶段的时候，开始引入法律，遂有《镇压反革命条例》等刑事法律的出台，并在这一法律中将政治斗争的策略转化为刑事政策。惩办与宽大相结合的刑事政策就是在这种历史条件下由政治斗争政策转化而来的。也正因为如此，我国刑事政策从一开始就服从于政治斗争的需要，是为政治斗争服务的。经过20世纪50年代镇反―“三反”“五反”―反右―社会主义改造等一系列运动，我国形成以计划经济为基础的一元的社会结构，在这种情况下，政治—政策成为控制社会的根本方法，而法律则被弃置。从1949年到1979年，在30年间我国没有制定一部刑法典，这是极为罕见的。在这种情况下，各种社会基层组织健全，个人的权利与自由受到严格限制，我国的社会治安是平稳的，犯罪率是低下的。在这个时期，我国不存在严格意义上的刑法，而主要是刑事政策在起作用，这就是某些学者所说的政策法。
在这种政策与法不分、政治与法不分的历史条件下，惩办与宽大相结合的刑事政策在相当长的一个历史时期内发挥着重要作用。在“文化大革命”阶级斗争、无产阶级专政的政治话语下，惩办与宽大相结合的政策当然被极大地意识形态化。例如，“文化大革命”末期的一本论述刑事政策的著作中，对惩办与宽大相结合的政策作了如下论述：“在对敌斗争中，毛主席为我们制定了‘惩办与宽大相结合’的政策。这一政策，符合无产阶级和广大劳动人民的利益和要求，符合对敌斗争的客观规律，具有战胜敌人的无比强大的威力。正确执行这一政策，我们就能团结广大群众，最有力地打击敌人，分化瓦解敌人，逐步消灭敌人。我们在多年对敌斗争中所取得的伟大胜利，就是正确执行这个政策的结果。‘惩办与宽大相结合’的政策，是毛主席为我们制定的一项重要的对敌斗争政策，是在长期对敌斗争过程中，在党内两条路线的激烈斗争中，丰富和完备起来的，是毛主席一贯坚持的坚定的无产阶级政策。”
根据这一论述，惩办与宽大相结合被认为是对敌斗争的政策，这是一种明显的泛政治化话语，但只要考虑到当时的犯罪被认为是阶级斗争的表现，刑法是阶级专政的工具，这种刑事政策的泛政治化倾向也就不难理解了。
20世纪70年代末期，“文化大革命”结束，阶级斗争学说被弃置，我国开始进入一个经济发展的历史新时期。民主与法制开始被提上议事日程，在这种情况下，惩办与宽大相结合的刑事政策作为刑法制定的根据而被载入刑法。但是，伴随着社会转型的是一个犯罪高峰，因此“严打”的刑事政策随之出台，并在相当长的一个历史时期内主导着我国的刑事立法与刑事司法。这一刑事政策的转变是与犯罪变动密切相关的，也是我国社会转型的必然结果。由此可见，刑事政策并不是一成不变的。并且，刑事政策的变动性应当到犯罪变动与社会变迁中去寻找其原因。
从惩办与宽大相结合到“严打”，我国刑事政策的这种替代虽然是与社会发展相关的，但也在一定程度上反映了我国刑事政策的实用化特征。中国古代就有“刑罚世轻世重”的思想，尤其是“治乱世用重典”的观点深入人心。此观点当然有其可取之处，正如我国学者指出：“刑罚世轻世重”的刑事政策，是从社会发展不平衡出发，看到不同时代政治、经济、文化各异，应根据当时的形势执行轻重不同的刑事政策，才能适应同犯罪作斗争的客观需要，使社会得到有效的治理。它是说，犯罪形势严峻时，就应重刑惩办，否则，社会秩序、国家安宁都会受到威胁、影响，社会会蒙受犯罪行为的危害，因此是出于不得已而用重刑。但在社会治安秩序相对安定、犯罪现象得到某种控制时，那就应改变策略，不能一味地重刑惩办，否则就可能刑及无辜，同样不利于社会的治理。在这样的社会形势下，就应轻刑简政，给人们以休养生息的条件，这样才会使社会更好地发展，使人们安居乐业。
这种“刑罚世轻世重”的刑事政策当然是与犯罪作斗争经验的总结，是一种治理社会的策略。但它也反映出自古以来我国刑事政策的实用化特征，表明这种刑事政策思想更多是站在国家主义的立场上，以治理者的身份去观察与分析刑事政策，使刑事政策为我所用，具有明显的功利性。在这种情况下，我们看不出这种刑事政策思想的人文关怀，也看不到人道性与公正性等理念对刑事政策的影响。因此，刑事政策十分容易沦为达到某种目的的工具。
刑事政策的首倡者费尔巴哈将刑事政策界定为“国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”
。在这一概念中，刑事政策的目的在于与犯罪作斗争，而其内容是各种惩罚措施的总和。在费尔巴哈的这一定义中，过于强调刑事政策内容的惩罚性，此后学者将刑事政策的内容扩展为对犯罪现象的各种反应方法的总和，从而大大拓宽了刑事政策的视野。
但我国对刑事政策的理解，则完全局限在对犯罪斗争的策略上，刑事政策的策略化是我国在理解刑事政策上的一个重要特色。
刑事政策的策略化观念直接来源于革命战争时期对敌斗争策略的总结。在刑事政策的策略化方面，有两点是值得我们注意的：一是将犯罪与敌人相类比，因而刑法就成为对敌斗争的工具，从军事斗争与阶级斗争的立场出发确定刑事政策的任务，这就是刑法的军事化。二是将刑事政策的重点放在分化瓦解敌人（犯罪分子）的策略上。基于军事斗争的经验，犯罪就不再是马克思所说的“孤立个人”的行为，而是在两军对峙的意念中，假设存在一个敌对的犯罪阵营，为取得对敌斗争的胜利，就需要采取一定的斗争策略。这在惩办与宽大相结合的刑事政策上体现得较为明显。这与毛泽东关于政策与策略的思想是有关的，毛泽东虽然在一定程度上将政策与策略相分离，但在更多的场合将政策与策略相等同。例如，在《论政策》一文中，毛泽东强调区别对待的政策，在区别对待的基础上建立我们的政策。在论及区别对待的政策时又说：“我们的策略原则，仍然是利用矛盾，争取多数，反对少数，各个击破。”
因此，策略成为政策的主要内容。
我认为，政策与策略还是有所不同的。政策并不等同于政治策略。政策，又称公共政策，可以从狭义和广义两个方面加以理解。狭义地理解，政策可被想成为权威性的宣布或者规定——一条法规、预算，一组法条，一些行政命令，或者司法判决。按照此种意义，政策是政治过程中被用来采取某种行动或者迫使社会产生某种行动的决定。广义地讲，我们可以把政策设想为执政的权威者决定与行动的一种基本形式，这些决定与行动是由其所趋向的共同目标结合成一体的。后一种定义也许更符合习惯用法。广义的政策似乎包括以下某种含义：其一，欲达到的目的或者目标；其二，表达为达到目标拟采用的行动途径或者计划的文字声明或者一系列声明；其三，政策声明引发的权威者之真正的行动或者行为。
由此可见，政策总是一定的政治主体（通常是国家、政党、政府或者社会组织）为达致一定的政治目的而制定的行动准则。在政策的概念中，主体—目的—行动准则是不可或缺的内容。政策不是行动本身，但它是指导、支配或者制约着将来的行动的准则。显然，策略这一概念远远没有政策这样丰富的内容，策略是一种对策，是一种带有谋略性的对策。在某种意义上说，策略是包含在政策之中的，但政策又绝不能简单地等同于或者混淆于策略。刑事政策同样应当区别于策略。刑事政策是国家为达到控制犯罪的目的而制定的犯罪治理措施的总和。在这些治理措施当中，包括防范性措施、惩罚性措施和矫正性措施，都是刑事政策不可或缺的内容。但是，在刑事政策策略化倾向的掩盖下，刑事政策的内容局限于分化瓦解和打击犯罪分子的对策，使刑事政策的视野大为遮蔽。
我国目前的刑事政策偏重于惩罚性措施，对于刑事政策在理解上存在片面之处。为此，需要对制定、实施刑事政策的整个过程加以分析。我认为，刑事政策是一个体系，这个体系包含防范性措施、惩罚性措施和矫正性措施这三个有机联系的内容，从而在实施中形成一个动态的过程。
刑事政策的根本目的在于预防犯罪，这种预防首先表现为犯罪发生前的防范。关于犯罪的防范性措施，我国提出了社会治安综合治理的方针，即打击违法犯罪，搞好社会治安，需要在党和政府统一领导下，充分发挥司法机关的职能作用；同时，动员全社会的力量，依靠广大人民群众，各部门齐抓共管，各条战线通力合作，综合运用政治、经济、行政、法律、文化教育等各种手段，整治社会治安，保障社会稳定。其实质含义在于，对付违法犯罪，要打击与防范并举，治本治标兼顾，重在治本。
在综合治理方针中，违法犯罪的防范被放到了一个重要位置上，并且强调标本兼治。
为贯彻综合治理方针，1991年3月21日中央政法委员会专门成立了“中央社会治安综合治理委员会”。中央社会治安综合治理委员会的任务是：贯彻执行党的基本路线、方针、政策和国家法律，根据国民经济和社会发展的总体规划和社会治安形势，指导和协调全国社会治安综合治理工作。中央社会治安综合治理委员会的职责是：（1）根据全国社会治安状况，研究并提出社会治安综合治理的方针、政策和重大措施，供党中央、国务院决策；（2）制定一个时期内全国社会治安综合治理的各项重大措施；（3）总结和推广实践经验，表彰先进，组织有关部门加强社会治安综合治理的理论研究，探索和逐步完善具有中国特色的维护社会治安的新路子；（4）办理党中央、国务院交办的有关事项。中央社会治安综合治理委员会以及各省、直辖市、自治区和各市、县、区社会治安综合治理领导机构的建立，为落实社会治安综合治理方针提供了组织保证，因而具有重大意义。社会治安综合治理机构成立以后，在综合治理工作的组织、协调和检查、宣传方面发挥了重要作用，尤其是实行社会治安综合治理的一票否决制，对于促使党政领导狠抓社会治安具有某种警示的作用。当然，社会治安综合治理机构只是一个党内协调机构，其工作重点在社会治安综合治理的宣传上，因而其作用又是有限的。
社会治安的综合治理涉及各个部门，这些部门各有其本职工作，除专门机关以外，不可能专注于社会治安的治理。在这种情况下，通过社会治安综合治理机构加以协调，以落实社会治安综合治理的各项措施，这一出发点无疑是正确的。但社会治安综合治理机构毕竟不是工作机构而只是协调机构，社会治安的综合治理还是有赖于专门机构。因此，在犯罪防范方面，也就是在社会治安的综合治理上，社会治安综合治理机构应当向咨询性机构发展，例如像美国犯罪问题委员会（the president's Crime Commission）那样，每年搜集并公布犯罪统计数据，分析社会治安的走向，进行犯罪预测，提出立法建议，并对刑事司法活动进行考察，指出改进措施等。而公安机关作为专门机关，在社会治安的治理上应当通过调整组织机构来发挥更好的作用。目前，在公安机关内部，治安部门与刑侦部门虽然是两个分立的部门，治安部门负责处理治安案件，而刑侦部门负责处理犯罪案件，但在实际工作中重刑侦轻治安的现象是客观存在的，并且往往通过刑事措施来减轻治安压力。当然，治安案件与犯罪案件是紧密联系的，在我国公安机关治安部门对违反治安管理行为行使治安处罚权。这种违反治安管理行为在西方国家属于违警罪范畴，其处罚权一般由治安法官行使。因此，治安案件是一些轻微的犯罪案件，从这个意义上说，公安机关治安部门实际上是一个处罚机构，它通过行使违反治安管理行为的处罚权维护社会治安。这种治安处罚职能的行使虽然在一定程度上有利于社会稳定，因而有利于犯罪防范，但它与专门的犯罪防范机构在性质上是完全不同的。至于公安机关派出所，除负责一些社区警务和民政事务，例如户籍管理、身份证申请以外，也承担一定的刑侦任务。只有社区警察（即片警，在大城市才有，小城镇与农村一般没有）以及巡警等才真正承担犯罪防范职责。但由于警力不足以及工作重点向治安部门和刑侦部门倾斜，犯罪防范在公安机关工作中未能得到应有的重视与强调。在这种情况下，有必要限制与缩小公安机关的治安处罚权以及程序性裁判权，并使刑事侦查机构相对独立，使公安机关的工作重心从打击犯罪向防范犯罪转移。只有这样，刑事政策的防范措施才能通过专门机构得以落实。
对犯罪的惩罚本身就具有预防犯罪的功能，这是不言而喻的。但何种惩罚措施才能够收到最佳的预防效果，这是一个值得研究的问题。我国目前主要通过从重从快打击犯罪来追求犯罪预防效果。那么，在刑事惩罚环节上，“严打”是刑事政策的唯一选择吗？我的回答是否定的。我认为，在刑事惩罚环节，刑事政策的确定表现在以下两个方面。
1.刑事惩罚范围的选择
刑事惩罚范围的选择实际上是定罪的刑事政策的确定。当然，这里的定罪，并非仅仅是指司法机关的犯罪认定，而且是指在刑事政策上如何确定犯罪范围。犯罪范围，也可以形象地称为犯罪圈，或者称为刑事法网。因而，刑事惩罚范围的选择，也就是刑事法网的扩张与收缩的问题。法国学者曾经研究了“扩张与收缩的战略：刑事政策范围的改变”这一论题，指出这里的“改变”意味着某种基本关系的出现或消失，也意味着某种偏离规范的行为进入或退出刑事政策的领域。简言之，是从某种模式向零模式（失范）的过渡，或相反，是从零模式（失范）向某种模式的过渡。在此，研究主要围绕刑事网络，探讨犯罪化（启用刑事网）和非犯罪化（抛弃刑事网）。
因此，犯罪化与非犯罪化是刑事政策的重要内容。
犯罪化是指将不是犯罪的行为在法律上作为犯罪，使其成为刑事制裁的对象。日本学者指出：实质的犯罪经过犯罪化之后，方始成为刑事司法的对象，因此，犯罪化是犯罪对策的出发点。实质的犯罪，不论该行为如何对社会有害，都不能成为刑事司法的取缔对象。为取缔某种行为或防止其发生，一定得将该行为犯罪化。
犯罪化意味着刑事法网的扩张，它是随着社会发展与犯罪变动而在刑事政策上作出的某种积极回应。法国学者曾经对犯罪化问题作过精辟的论述，认为犯罪化可以源于两个不同的思路：一个思路是保护社会免受新型犯罪的侵害，这些犯罪通常是与新技术联系在一起的，这种政策可以称为现代化的政策；另一个思路是确认新的权利并加以保护，这种犯罪化的刑事政策可以称为保护的政策。
虽然这两种犯罪化的思路是有所不同的：前者是随着社会现代化，社会经济技术进一步发展，出现了一些新型犯罪，需要予以犯罪化；后者是随着社会生活演进，人权的内容扩张，出现了各种新型的权利，为此在法律上确认这种新型权利的同时，需要将侵犯这种权利的行为犯罪化。但是，无论是现代化的政策还是保护的政策，都是刑事政策随着社会发展而作出的必要调整。
非犯罪化是指刑法上的犯罪通过立法方法加以排除，或者在司法上不再作为犯罪来进行惩罚。日本学者指出：非犯罪化的刑事政策上的意义在于，纠正基于国家的强烈处罚要求而形成的过剩犯罪化倾向，立足于谦抑主义的立场，设置适当的犯罪。
非犯罪化是刑法谦抑的必然结果，它可以分为法律上的非犯罪化与事实上的非犯罪化。法律上的非犯罪化是通过立法实现的，因而是一种立法上的非犯罪化，它必然导致司法上的非犯罪化，这是不言而喻的。事实上的非犯罪化，也称为审判上的非犯罪化，是以通过变更判例，变更刑罚法规的解释和适用，使从来均被处罚的行为今后不再被处罚为内容。在这种场合，法院认可刑罚法规在习惯上已被废止，并对因该刑罚法规而被起诉的事实判处免诉。
当然，这种事实上的非犯罪化在我国刑法中有违法之嫌，因为我国刑法中的罪刑法定原则包含“刑法规定为犯罪的应当依法定罪量刑”的内容。但在刑法规定数额较大、情节严重才构成犯罪的情况下，司法上的非犯罪化仍然可以通过司法解释而实现。法国学者指出：不论非犯罪化的起因是官方的选择或是不干预主义的一般实践，非犯罪化总是基于两种不同的战略。如果非犯罪化是社会真正企盼的，就是容忍的政策；如果非犯罪化是一种需要加以承受的失败，表明干预的无能为力，那么就是放弃的政策。
在此，法国学者阐述了非犯罪化的两种动因：一种是因容忍而非犯罪化，另一种是因放弃而非犯罪化。在法国学者看来，这两种非犯罪化都是刑事政策选择的结果。
从西方的情况来看，就犯罪化与非犯罪化这两者而言，非犯罪化是主要趋势。在非犯罪化当中，除通奸罪、同性恋等无被害人的犯罪，因伦理观念变化而非犯罪化以外，主要是将某些违警罪予以非犯罪化，从而收缩犯罪的范围。我国的情况有所不同，我认为我国目前面临的不是非犯罪化，而恰恰相反，是犯罪化。这里的犯罪化，除法国学者所说的新型犯罪的犯罪化以外，更为重要的是应当对我国刑法中的犯罪概念加以重构，进一步扩大犯罪的范围。我国刑法中的犯罪存在数量因素，同一性质的行为，情节严重或者数额较大的是犯罪，其余的不是犯罪，不是犯罪的又并非不受任何处罚，而是应受治安处罚或者劳动教养。此外，还有大量的行政违法行为，虽然不构成犯罪，但受到行政处罚。因此，我国刑法中的犯罪范围十分狭窄，只相当于西方国家刑法中的重罪和一部分轻罪。但是行政违法行为范围十分宽泛，因而行政处罚权庞大。这种情形，正好与我国的司法权小而行政权大的现状是相吻合的。行政处罚虽然效率高，但处罚涉及对公民重大权益的处分，尤其是像劳动教养这样的处罚甚至重于某些轻刑，却未经司法程序，显然不符合法治的要求。在这种情况下，为限制行政权，尤其是限制警察权，应当将部分行政处罚的行为纳入犯罪范畴，引入司法审查，例如劳动教养司法化。为此，我认为为保持与现行刑法的协调，应当制定一部《违警罪法》，取消公安机关的治安处罚权，将应受治安处罚的行为犯罪化，经过诉讼程序进行定罪处罚。这一意义上的犯罪化，实际上是对警察权与司法权的重新配置，它有利于保障被处罚者的人权。
2.刑事惩罚程度的选择
刑事惩罚程度的选择实际上是量刑的刑事政策的确定。同样，这里的量刑，也并非仅仅是指司法机关的刑罚裁量，而且是指在刑事政策上如何考虑刑罚轻重。刑罚轻重，也可以形象地称为刑罚网，它表现为宽缓与严厉两个方面。美国刑事政策表现出轻轻重重的两极化趋势，这里的轻轻重重，是指轻者更轻、重者更重。因此，轻轻就是对轻微犯罪，包括偶犯、初犯、过失犯等主观恶性较轻的犯罪，处罚更轻。重重就是对严重的犯罪处罚较以往更重。轻轻，包括非刑罚化措施的大量采用。这里的非刑罚化，是指用刑罚以外的比较轻的制裁替代刑罚，或减轻、缓和刑罚，以处罚犯罪。关于非刑罚化的含义，有以下两种见解：一是指用刑罚之外的制裁代替刑罚进行科处的见解；二是指以缓和刑罚为前提，用其他的非刑罚制裁的手段代替原来的刑罚，或缓和刑罚的见解。这两种见解之间相互对立。日本学者大谷实认为，非刑罚化是建立在和非犯罪化的理念相共通的理念基础之上，为避自由刑的弊端而提出来的；另外，它又是基于谦抑主义的立场，避免或缓和刑事制裁的政策。因此，上述第二种见解比较妥当。
尽管两种见解在对非刑罚化的理解上存在一定争议，但在尽量避免刑罚适用这一点上是共同的，由此行为人获得了更轻的处罚。重重的刑事政策，是指更多地、更长期限地适用监禁刑。在犯罪成倍增长，严重的犯罪日益突出，严重影响社会的安定，又没有别的有效措施的情况下，国家只有通过加重刑事处罚对此作出反应。可以说，重重倾向反映了一种无奈、一种困惑、一种现实与理想的冲突。
当然，轻与重是相对的，在过重的情况下适当地向轻调整，或者在过轻的情况下适当地向重调整，都是十分正常的。并且，轻轻与重重也不是对等的，或轻轻为主、重重为辅，或者重重为主、轻轻为辅，均要以犯罪态势为转移，不应拘泥于教条。例如，相对于美国的轻轻重重的两极刑事政策，法国等欧洲国家更强调轻刑化。法国从1810年的《刑法》到1992年的《刑法》，刑事政策思想在刑罚上的变化就是刑罚重点逐渐从威慑功能转向犯罪人的社会再适应功能，与之相适应，在刑罚的结构和适用上形成了宽缓局面。
当然，轻重是否适当，还是要由其实际效果来检验，此外还有一个公众认同问题。
我国在刑事惩罚程度上，近二十年来一直是以“严打”为主。当然，对未成年人犯罪的处理上有轻的一面，这是值得充分肯定的。但我国目前的刑罚结构是一种偏重的刑罚结构，在我国刑罚结构中，死刑与长期徒刑还占有重大比例。因此，改造与调整我国的刑罚结构，使之轻重搭配、轻中有重、重中有轻，是一个值得研究的问题。
在惩罚性措施的刑事政策选择上，我赞同“严而不厉”的原则。这里的“严”为严肃、严格、严密之意，“厉”为厉害、猛烈、苛厉之意。因此，“严”指刑事法网严密，刑事责任严格；“厉”主要指刑罚苛厉，刑罚过重。储槐植教授认为，惩罚性措施的刑事政策选择存在“又严又厉”、“严而不厉”与“厉而不严”三种情形。我国目前的情况是“厉而不严”，正确的选择应当是“严而不厉”
。“厉而不严”的主要表现是犯罪圈过小，起刑点过高，刑罚量过重。当然，这里的“厉而不严”是就刑法而言的，考虑到刑法之外大量存在的治安处罚和劳动教养法规，那么就可能是“又严又厉”。“严而不厉”要求扩大犯罪范围，将治安违法行为等都纳入犯罪范畴，同时严格限制死刑，减轻刑事惩罚的烈度，使刑罚在一定程度上轻缓化。
矫正性措施主要是通过监禁性的行刑活动或者非监禁性的行刑活动，实现刑事惩罚，并且在惩罚过程中对犯罪人进行矫正。矫正强调的是对罪犯的再教育，重新培训和再社会化。在英语中，矫正一词的词根是“取得资格”，它意味着适应，装备或者配备，训练或教育。
但在中文中，矫正往往称为改造，具有转变、重新塑造之意。尽管两者在文字上存在某些差别，但在理念上是相同的，即通过矫正，达到个别预防的效果。应当说，把矫正观念引入行刑活动是具有重要意义的，它使行刑从单纯的刑罚实现中摆脱出来，注入了个别预防的目的，使行刑变成一种能动性的活动。矫正性措施的确定及矫正效果，是刑事政策不可或缺的内容。
1.监禁性矫正措施
监禁性矫正措施，是指在一定的行刑设施，通常是指在监狱内对罪犯进行改造。改造的目的是通过对受刑人实施系统的强制手段，转换其犯罪观念和矫正其恶习，最大可能地预防再犯罪；改造的标准是社会共同生活的准则；改造的依据是绝大多数受刑人最终都要重返社会的现实；改造的内容可以分为思想改造、心理和行为矫治等；改造的方式则可以是强制性改造和扶助性改造等具体形式。
监禁具有将罪犯与社会相隔离，避免其危害社会，并在监禁状态下对罪犯进行矫正的机能，因而是惩罚形式的现代化的表现之一。以监禁为内容的自由刑正是在这个意义上被称为近代刑罚之花。当然，监禁本身也存在一个悖论：一方面监禁使罪犯与社会相疏远，在长期监禁的情况下会使其逐渐丧失社会生活能力；另一方面，只要不是终身监禁，罪犯必将重返社会，因而要求其具有一定的社会生活能力。这个悖论是监禁刑所面临的。只有正确地解决了这个悖论，才能获得良好的监禁效果。因此，监禁性矫正措施应当尽量减少监禁刑的消极作用，对罪犯出狱以后的回归社会有所裨益。
我国在行刑活动中坚持教育与改造相结合的原则，在改造当中又强调劳动改造。教育与改造相结合的原则在历史上曾经发挥了重要作用，取得了重大成果。但在改革开放以后，监狱行刑面临新的挑战，尤其是在经济体制从计划经济向市场经济转变以后，监狱生产难以适应日益市场化的经济竞争局面。在这种情况下，监企分离就是十分必要的。监狱按照行刑活动的要求对罪犯依法监管，监狱企业逐步走向市场，并且按照市场规律办企业，监狱与企业之间形成平等主体之间的关系，监狱向企业提供劳务。这种形式使监狱劳动适应市场经济的发展。在这种新形势下，监狱矫正的内容与形式都会发生重大变化，刑事政策也应随之而进行适当的调整。
2.非监禁性矫正措施
非监禁性矫正措施，是指在监狱之外对罪犯进行矫正的措施。监禁性矫正主要对于犯罪较重、需要予以监禁的罪犯实行；而对于那些犯罪较轻、不需要予以监禁的罪犯，往往判处非监禁刑，实行非监禁性矫正。非监禁刑是在监狱之外对犯罪人使用的刑事制裁方法的总和。
随着刑罚轻缓化的发展，西方国家的刑罚出现了非监禁化趋势，非监禁刑在刑罚体系中占据着越来越重要的位置。非监禁刑对犯罪人不予关押，但并不意味着放任不管，在服刑期间要对犯罪人实行非监禁性矫正，例如英国广泛采用的社区矫正刑。英国的社区矫正刑，包含社区服务令，就是地方法院以刑事裁决的方式，判处罪行较轻的犯罪分子在一定数量的时间内，必须为社区提供一定的义务劳动。通过此方式，达到服务社会，矫正犯罪心理，使犯罪人改过自新之目的，完成罪犯改造之任务。
这种社区矫正刑是传统的监禁刑的一种替代措施，因此又被称为替刑，实际上是非监禁刑。
我国目前也正在借鉴外国的经验，实行社区矫正的试点。2003年7月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发了《关于开展社区矫正试点工作的通知》，号召在全国范围内开展社区矫正的试点工作。从目前的试点工作来看，这种社区矫正主要针对被依法判处管制、宣告缓刑、裁定假释、暂予监外执行的罪犯和刑满释放后继续被剥夺政治权利的人员，通过社区矫正机构对其进行统一管理，规定他们参加一定时间的社区劳动，对犯罪人进行教育改造。如果这种社区矫正的试点得以成功全面推广，则非监禁性矫正可以逐渐取代对某些轻罪的监禁性矫正，从而使刑罚向轻缓方向发展，降低监禁率，这对我国刑罚改造具有重要意义。
我国以往刑事政策的制定，主要是基于治安形势和犯罪率的考虑，因而在犯罪率上升的情况下强调“严打”，但“严打”导致监狱人口急剧增加，监狱设施难以承受。在这种情况下，监狱难以有效地对罪犯进行教育改造，出狱以后的再犯罪率高，由此形成恶性循环。因此，在刑事政策的制定当中，必须坚持刑事一体化的思想。只有这样，才能通过卓有成效的刑事法律活动达到预防犯罪的目的。
刑事政策是以预防犯罪为根本目的的，这是刑事政策作为一种公共政策的根本特征。我国学者在论及刑事政策的理论基础时，往往涉及刑事政策的价值目标这样一个命题，认为刑事政策的价值目标包括自由、正义和秩序等。
还有学者进一步对古典主义刑事政策思想、实证主义刑事政策思想、新社会防卫刑事政策思想的价值目标分别作了论述。例如，论者认为古典主义刑事政策的价值目标以保护自由、平等等个人权利为基本出发点，但在正义与程序的价值选择上却存在不同的观点。功利主义强调一般预防，注重对社会秩序的保护，只要以预防犯罪、保护社会秩序为目的或者服务于这一目的便是正当的，不需要考虑其他因素。这样，功利主义必然忽视或轻视作为法律的重要价值之一的正义。报应论者虽然也主张对社会秩序的保护，但他们始终把正义摆在第一位，对社会秩序的保护自然就被放在了次要的价值地位。
上述对古典主义刑事政策的价值目标的论述，基本上是指其法律或者刑法价值思想的内容。那么，刑事政策与刑法是等同的吗？我的回答是否定的。实际上，报应论者强调的是刑法的正当性，因而在报应论者看来，刑罚是对犯罪的机械反应，不能成为追求某种价值目标的工具。正是在这个意义上，报应论者是不具有刑事政策思想的，因而也就不存在刑事政策的价值目标。刑事政策思想在功利主义者贝卡里亚那里萌芽，正如我国学者指出：“贝卡里亚认为刑罚的本质是痛苦，它只是为遏止可能对社会造成的更大痛苦才被施加于犯罪人的，刑罚应当被严格地控制在必要限度以内，超越这一限度，它就转化成对社会的新侵害。贝卡里亚对刑罚本质的这种带有一定辩证性的认识，致使他非常注重运用刑罚的策略，即刑事政策问题。”
贝卡里亚虽然能够自觉地运用刑事政策方法，但贝氏并没有发明“刑事政策”一词。一般认为，“刑事政策”（Kriminalpolitik）一词系在1980年，由刑法学者费尔巴哈（Feuerbach）在其所著刑法教科书中首先使用。继后由亨克（Henke）及李斯特（Franz V.Liczt）等学者普遍推广，逐渐为其他大陆法系国家所陆续使用而成为一门学问。
因此，功利主义刑法学所强调的是刑法的合目的性，只有在合目的性的刑法观念之下，才有刑事政策思想存在的余地。从这个意义上来说，刑事政策与刑法是有所不同的：刑法作为一种法律，它可以成为追求自由、正义和秩序等各种价值目标的工具；但刑事政策必然是以追求预防犯罪为己任的。因此，正如希伯鲁（Hippel）指出：“刑事政策者，乃将刑法之有效性，由合目的与否之立场加以考察者之谓也。”
我认为，刑事政策追求的是刑罚对于预防犯罪的有效性，它不可能具有自由、正义等价值。问题在于，在刑事政策对于预防犯罪价值目标的追求当中，是否应当受到自由、正义等价值的限制，而这恰恰是刑事法治所关注的。
法国学者提出了刑事政策的模式这一概念
，认为刑事政策可以分为国家模式与社会模式两种类型，国家模式又可以分为自由社会国家模式、专制国家模式和极权国家模式。自由社会国家模式受自由思想影响。根据这一模式的结构，自由作为首要的价值有着双重保障：一是对犯罪和越轨进行区分的保障——社会团体对个人的压力有中断；二是对国家干预的范围进行限制的保障，将国家干预仅限在犯罪领域——压力强度的限制。专制国家模式与自由社会国家模式的区别是，在专制国家模式的基本结构中存在对越轨行为（只要越轨行为有或似乎有危险）进行国家反应的安全网。而极权国家模式将所有的偏离规范的行为用一个圆圈圈起来，对犯罪行为与越轨行为不加区分地进行围追堵截，将一种思维方式与行为方式强加给所有的人，一切的人都被同化、混合在一个完全一致的统一体中。一旦国家拥有了这样的手段或确立了这样的目标，不论其刑事政策的思想基础是什么，其政策模式就变成了极权国家模式。国家模式的共同之处在于它们都以国家为核心，都以国家反应来对付全部或部分犯罪现象。与此不同，社会模式排斥了一切国家反应，因而社会模式也更加复杂。刑事政策的社会模式可以分为自主社会模式与自由社会模式。自主社会模式的首要特征体现在对犯罪行为的社会反应方面。这里仍然能看到犯罪与越轨的区别。面临着国家的衰微，市民社会对犯罪现象承担起了责任，但在方式上仍然仿效国家。这种模式代表了赞同自主管理的思想，称为自主社会模式。而自由社会模式对犯罪与越轨不加区分，因而是在没有国家的社会中对犯罪的反应。法国学者对刑事政策模式的论述，采用了韦伯类型学的分析方法，是刑事政策的一个理想类型。在论述当中，法国学者首先区分国家与社会，然后根据对犯罪的国家反应与社会反应的特征建构起各种刑事政策模式。我国学者将法国学者的这种分析方法称为“戴氏模式分析”，认为这种模式分析具有创新性，同时也指出了其不足。在此基础上，我国学者提出了刑事政策模式的国家本位型、国家—社会双本位型和社会本位型三种模型。
我认为，我国学者对上述三种刑事政策模式的论述是较为可取的。对刑事政策模式的分析告诉我们：刑事政策在一个社会的实施不是自足的，而是受到这个社会的客观环境制约的。尤其是刑事政策作为一种对犯罪的反应，是与权力紧密联系在一起的。因此在考察刑事政策的时候，必须将刑事政策与政治制度结合起来。正是在这个意义上说，尽管刑事政策的目的都是预防犯罪，但达到这一目的的方式是有所不同的，因而刑事政策的模式也是有所不同的。
在极权主义制度下，刑事政策是通过重刑来达到的。例如中国古代的法家就曾经指出“刑期于无刑”的目的刑主义，期望通过惩罚犯罪来达到无刑的境界。可以说，“刑期于无刑”包含了丰富的刑事政策思想。但在当时封建专制制度下，从这种目的刑思想恰恰引申出重刑主义。例如，商鞅主张“以杀去杀，虽杀可也；以刑去刑，虽重刑可也”
。在解释“以刑去刑”时商鞅指出：“行罚，重其轻者，轻其重者，轻者不至，重者不来。此谓以刑去刑，刑去事成。”
正如我国学者指出：商鞅的重刑思想与封建专制是紧密相连的。
由此可见，在专制社会，为维护专制制度，统治者在追求刑事政策目的时可以不择手段，不受任何限制，因而陷入重刑主义的泥潭。同样是追求预防犯罪的效果，贝卡里亚作为一个自由主义者与人道主义者，以自由与人道去限制对刑罚功利的追求。因此，从刑事政策发展来看，这是一个人道主义阶段。贝卡里亚是一个功利主义者，但同时更是一个人道主义者。贝氏从人道主义出发，坚定地主张刑罚的宽和。当然，刑罚宽和的理由仍然是功利的。例如，贝卡里亚反对酷刑，并非简单地陈述其反人道性，而是论证残酷的刑罚将会使刑罚的效果发生贬值，因而将功利主义与人道主义巧妙地结合起来。例如，贝卡里亚指出：“刑罚的残酷性还造成两个同预防犯罪的宗旨相违背的有害结果。第一，不容易使犯罪与刑罚之间保持实质的对应关系。因为，无论暴政多么殚精竭虑地翻新刑罚的花样，但刑罚终究超越不了人类器官和感觉的限度。一旦达到这个极点，对于更有害和更凶残的犯罪，人们就找不出更重的刑罚以作为相应的预防手段。第二，严酷的刑罚会造成犯罪不受处罚的情况。人们无论是享受好处还是忍受恶果，都超越不了一定的限度。一种对于人性来说是过分凶残的场面，只能是一种暂时的狂暴，绝不会成为稳定的法律体系。如果法律真的很残酷，那么它或者必须改变，或者导致犯罪不受处罚。”
从人道主义出发，使贝卡里亚的刑事政策思想充满人性，其对刑罚功利效果的追求受到自由和正义等更高价值的限制。因此，专制社会与法治社会，在对刑事政策目的的追求上是截然有别的。在法治社会，刑事政策受到以下限制。
刑事政策是以追求预防犯罪为目的的，但在法治社会，对这一目的的追求受到罪刑法定原则的限制。德国刑法学家李斯特是刑事政策的倡导者之一，但他竭力主张罪刑法定是刑事政策不可逾越的樊篱，认为目的刑思想受到的重要限制包括：（1）不得为了公共利益而无原则地牺牲个人自由。尽管保护个人自由因不同历史时期人们对国家和法的任务的认识不同而有所不同，但是，有一点是一致的，即在法治国家，只有当行为人的敌对思想以明文规定的行为表现出来，始可科处行为人刑罚。犯罪行为的界限应尽可能地从客观方面来划定，该原则也适用于未遂犯罪和共同犯罪。只有这样，才能保证准确无误地区别应受处罚的行为和不应受处罚的行为。（2）立法应将存在于人民中间的法律观，作为有影响的和有价值的因素加以考虑，不得突然与这种法律观相决裂。（3）在谈到刑罚对犯罪人的效果时，我们不可忽视其对社会的反作用，即对整个社会的影响。过分强调矫正思想对于全民的法律意识及国家的生存，都会造成灾难性的后果，如同对偶犯处罚过于严厉，对不可矫正的罪犯处罚过于残酷会带来灾难一样，目的刑思想有其界限。不考虑所要达到的目的，而一味地强调自我保护方法，永远也不会收到满意的效果。（4）无论对个人还是对社会，预防犯罪行为的发生要比处罚已经发生的犯罪行为更有价值，更为重要。
李斯特看到了目的刑主义被绝对化以后可能带来的消极后果，主张刑事政策对预防犯罪的追求应以罪刑法定为限制，这表明李斯特的目的刑主义是一种罪刑法定范围内的目的刑主义，李斯特的刑事政策是法治国的刑事政策。
罪刑法定原则意味着法无明文规定不为罪，对国家刑罚权加以严格限制，因而具有限制机能，它是以保障公民个人的权利与自由为己任的，是法治社会刑法的内在精神。在法治社会，刑事政策之所以不得逾越罪刑法定的界限，是因为刑事政策是以国家权力作用——强制手段为中心的政策，如果不加以限制，就有侵犯人权之虞。正如日本学者指出：对惯犯实施预防性的监禁措施，对防止其犯罪来说是明显有效的，但是，在不能确认其具有反复犯罪的现实危险性的情况下所采取的预防性监禁措施，则是不能允许的侵犯人权的行为。因为，采取侵犯人权的犯罪防止手段，会导致国民对刑事司法的不信任，招致同刑事政策所具有的维持社会秩序的目的相反的结果。
因此，在当今世界各国，尽管刑事政策一再受到强调，但罪刑法定作为刑法的铁则，仍然发挥着重要的作用。
在论及罪刑法定原则对刑事政策限制的时候，涉及一个重大的问题，这就是刑法的刑事政策化或者刑事政策的刑法化问题。随着刑事政策思想的传播，出现了刑法的刑事政策化或者刑事政策的刑法化的趋势。在这里，我讨论的并不仅仅是刑事政策的法律化问题。关于刑事政策的法律化，我国学者认为是指国家将刑事政策转化为法律，或者说刑事政策通过法律的形式表达和实现。
刑事政策的法律化虽然也涉及刑法如何体现刑事政策的问题，但它更多的是从政策与法律的关系这一点上泛泛而言的。刑事政策对于刑事立法具有直接指导意义，刑事政策的变化必然导致刑法的修改，并且在刑法中反映或者体现刑事政策的精神，这都是毫无疑问的。但我这里所说的刑法的刑事政策化或者刑事政策的刑法化是具有特定内涵的，它是指在刑法中更多地引入刑事政策思想，使刑法更多地追求对犯罪惩治的有效性。因此，刑法的刑事政策化使刑事政策的旨趣在刑法中得到更为彻底的贯彻。将保安处分制度在刑法中加以确立，可以说是刑法的刑事政策化的最直接的体现。我认为，相对于将刑法视为对犯罪的机械反应的报应论来说，刑法的刑事政策化试图在刑法中增加能动性，使刑法发挥预防犯罪、防卫社会的功效，这无疑是正确的。因此，适度的刑法的刑事政策化是值得肯定的。但过于强调刑法的刑事政策化，使刑法沦为实现刑事政策工具的倾向是危险的，也是应当警惕的。即使是将保安处分引入刑法，仍然应受法定主义的限制。日本学者曾经对保安处分的法定主义作过论述，指出：为保护对象者的人权，在法律中规定保安处分，以调和其同实现防卫社会的目的的关系，确有必要。这便是所谓保安处分法定主义。在规定保安处分时，有必要规定同被处分者有关的社会危险性以及保安处分的种类、内容、期间等。特别是为使社会危险性的要件尽可能地客观化，应以现实地实施了一定的犯罪行为为要件，因此，对保安处分的宣告，不应该由行政机关，而应由法院进行。这样，保安处分是由刑事法院所宣告的，以隔离、治疗、改造为目的的处分的定义便成为通说。另外，在有关被处分者人权的保障上，禁止类推解释及不溯及既往等罪刑法定主义的派生原则也应适用。
由此可见，保安处分的法定主义对人权保障具有重要意义。否则，刑法在追求惩治犯罪的有效性的同时有可能丧失其手段的正当性，这与法治社会的刑法精神是背道而驰的。
罪刑均衡追求的是犯罪与刑罚之间的对称性与比例性，因而体现刑法的公正性。罪刑均衡是报应主义的题中应有之义，当然，个别功利主义者，例如贝卡里亚主张的罪刑阶梯，尽管在内在逻辑上不同于报应主义的罪刑均衡，但在外观上是十分类似于罪刑均衡的。罪刑均衡与刑事政策是否具有相容性，是一个值得研究的问题。
在报应论者看来，罪刑均衡与刑事政策是不具有相容性的，并且以罪刑均衡排斥对任何刑事政策的追求。例如，康德主张等量报应的观点，把这种等量报应称为支配公共法庭的唯一原则，根据这一原则可以明确地决定在质和量两方面都公正的刑罚。美国学者在评论康德的等量报应论时指出：“根据康德式古典报应论观点，这完全是个正义问题，而不是什么威慑效果问题。公正的量刑就是由于侵害行为的性质而应当的、值得的量，在康德看来公正的刑罚手段是相等：刑罚的严重性应当相等于侵害行为的道德严重性［表面上它是非法行为和侵害人当罚性程度两者的作用，这符合于Lex tationis（‘以牙还牙’）的‘精神’］。重要的是要注意到，尽管刑罚的正确性问题和刑罚的公正量刑问题是不同的，但是许多学者并没有分别给予论述。康德看来就是其中之一。大致看来，如果有一种对所有罪犯都施以与其行为等量的刑罚的责任，那么也就有一种惩罚所有罪犯的责任了。这种等量化观点的一个权威性论据，是诉诸关于普遍正义和世界的道德统治的古老观念。”
由此可见，康德的等量报应的观点虽然有过于绝对化与机械化之嫌，但他引入道德观念，使刑法道义化，体现了刑法对古老的公正观念的追求。当然，康德绝对排斥刑法对于任何功利效果的追求，认为刑法不能成为追求另一种善的手段，从而将罪刑均衡与刑事政策对立起来。
而贝卡里亚从使用多重的刑罚足以遏制犯罪这一功利主义的角度出发提出了罪刑均衡问题，指出：“公众所关心的不仅是不要发生犯罪，而且还关心犯罪对社会造成的危害尽量少些。因而，犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”
显然，贝卡里亚认为只有罪刑均衡的刑法才能达致预防犯罪的效果，过轻的刑罚不足以制止犯罪，而过重的刑罚不仅是浪费的而且是专制的。在这样一种论述当中，罪刑均衡与刑事政策就不再是排斥的，而是可以相容的。我认为，罪刑均衡与刑事政策的相容性是应当承认的，在罪刑均衡的范围内我们可以追求刑事政策预防犯罪的目的。但是，罪刑均衡又并非刑事政策的题中之意，对于刑事政策的过分追求必然导致对罪刑均衡原则的违反。正如同我国古代的法家，从追求刑法的功利效果出发，得出重刑主义的结论。为此，应当以罪刑均衡限制刑事政策。质言之，刑事政策不应违反公正观念。
我国长期实行“严打”刑事政策，在此同样存在一个如何不违反罪刑均衡原则的问题。我国《刑法》第5条规定了罪刑均衡原则：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”作为刑法基本原则，罪刑均衡应当在刑事立法与刑事司法两个方面得到切实的贯彻，“严打”刑事政策也同样应当受到罪刑均衡原则的限制。为使“严打”与罪刑均衡原则相吻合，必须强调依法从重，从而避免走向重刑主义。
刑罚谦抑，是指对刑罚加以严格限制，使之存在于必要的限度之内。因此，刑罚谦抑原则也可以表达为刑罚必要性原则。贝卡里亚曾经将刑罚的必要性与刑罚的正当性相等同，在贝卡里亚看来，只有必要的刑罚才是公正的，超过必要限度的刑罚，即使有利于预防犯罪，也是不正当的。这种刑罚谦抑的思想，是法治社会刑法的应有理念。我国台湾地区学者在论及刑事政策的刑罚谦抑主义原则时指出：刑罚谦抑主义之原则，即排除刑罚万能的思想。刑罚虽在今日仍不失为对付犯罪之主要手段，但并非唯一的手段。刑事学研究之发达，更证实仅盲目地科以严刑峻罚，并不足以达到预防犯罪之效果。因此，论者指出：刑事政策本身即根据此刑罚谦抑思想而发达。
这里同样涉及刑事政策与刑罚谦抑的关系问题。应当说，刑事政策观念本身也存在一个历史演变过程。在专制社会，为达到预防犯罪的目的不惜严刑苛罚。只是在启蒙运动以后，随着理性主义的勃兴和刑事政策的科学化与人道化，刑罚谦抑思想才开始主导刑事政策。对于这一刑事政策的演变，日本学者曾经指出：犯罪防止对于社会共同生活来说是必不可少的，因此，可以说，刑事政策在人类社会生活的起始之初便已存在。但是，探讨防止犯罪的合适、有效的手段，并将其作为国家的系统性的政策——刑事政策而加以推进的自发性认识，则是在欧洲启蒙运动时期才出现的。在此之前，仅是强调以死刑为中心的量刑手段进行威慑来达到防止犯罪的目的的。特别是在近代社会的初期，由于正处于从封建专制向近代国家过渡的时期，社会局势动荡不安，滥用暴刑的倾向极为明显。例如，1532年查理五世制定的《加洛林纳刑法典》因给这种残暴的刑事政策赋予了正当性而在刑事政策史上恶名远扬。
因此，刑事政策并非必然具有刑罚谦抑性，在专制社会里，对刑事政策的追求，可能导致刑罚过度与刑罚泛滥。只有在现代法治社会，刑事政策才在刑罚谦抑主义的基础上得以展开。
刑罚谦抑原则对刑事政策的限制，首先表现为刑罚在犯罪防范体系中的作用的降低，刑罚万能观念的破除，各种刑罚替代措施的出台。刑罚对于预防犯罪，无论是一般预防还是个别预防，都是具有一定作用的，但这种作用以往常常被夸大，因而使人陷入刑罚迷信当中难以自拔。实际上，刑罚的作用是有限的，尤其是刑罚对于犯罪是一种治标不治本的方法。正是基于这样一种认识，在西方社会出现了非犯罪化与非刑罚化的趋势。例如，日本学者对非刑罚化作了分析，认为存在两种形态的非刑罚化：第一种形态的非刑罚化是指虽然把某种行为类型作为犯罪（例如盗窃）科处刑罚，但是作为对照犯罪人处遇的理念而考察刑罚介入的妥当性和待遇效果的结果，以非刑罚的处分（例如，对少年的保护处分）来代替刑罚。第二种形态的非刑罚化是指不把相当于违警罪的轻微违法行为作为犯罪，而规定对其科处行政制裁的立法动向。无论上述何种形态的非刑罚化，在其理论基础上都和表现为自由刑宣告的回避、自由刑执行的回避、犯罪人的社会处遇化、刑罚与保安处分的一元化等一系列制度的刑事思潮即刑法的谦抑主义、刑事制裁的合理性、人道化的思想具有联系。
由此可见，在刑罚谦抑原则的指导下，刑罚得以进一步收缩，尤其是英美国家目前正在兴起的恢复性司法，对于传统的刑法制度无疑是一场革命。恢复性司法是一种通过恢复性程序实现恢复性后果的非正式犯罪处理方法。所谓恢复性程序，是指通过犯罪人与被害人之间面对面的协商，并经过以专业人员或社区志愿者充当的中立的第三方的调解，促进当事方的沟通与交流，确定犯罪发生后的解决方案。所谓恢复性结果，是指通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人因犯罪所遭受的物质、精神损失得到补偿，使被害人的受犯罪影响的生活恢复常态；同时，也使犯罪人通过积极的负责任的行为重新取得被害人及其家庭和社区成员的谅解，并使犯罪人重新融入社区。
恢复性司法改变了传统刑罚模式，对于刑事政策也具有重要影响。我国学者认为，恢复性司法是从国家本位的刑事政策向国家—社会双本位的刑事政策转变的标志。恢复性司法运动主张在唤起犯罪人的责任感，包括其赔偿犯罪造成的损害、恢复社会安宁的义务感的基础上，用预防性的、恢复性的刑事政策取代惩罚性的、报应性的刑事政策，认为有效的刑事政策是恢复犯罪被害人被侵犯的权利，恢复公众的社会和道德意识，加强法律秩序。这种恢复性刑事政策不仅主张最低限度的压制，而且主张通过对大量犯罪的非犯罪化和创设替代刑事司法的社会性机构，限制刑事司法的活动范围。
尽管恢复性司法的成效还有待于检验，并且它还存在适用范围上的局限性，但恢复性司法所带来的刑事政策的变化值得我们充分注意。
刑罚谦抑原则对刑事政策的限制，还表现在刑罚的轻缓化，即刑罚量的降低。在传统的刑事政策模式下，重刑是被推崇的，尤其是死刑大量被适用。随着刑罚谦抑思想的流传，重刑观念逐渐被抛弃，死刑也由限制向废除的方向发展。死刑，又称极刑，是刑罚之最重者。死刑在刑罚体系中地位的变化，尤其是死刑从存到废的历史演变，是刑罚谦抑的最重要标志。在论及死刑的刑事政策方面的意义时，日本学者指出：即使从犯罪对策的观点来看，也很难看出存置死刑的积极意义，但是，因此便可以说死刑是不具有刑事政策意义的不合理的刑罚吗？刑罚正当化的理由虽然是实现抑制犯罪的目的，但其终极目的却在于维持社会秩序。因此，为维持社会秩序，满足社会的报复情感，维持国民对法律的信赖，死刑便显得极为重要。在国民的一般法律信念中，只要对于一定的穷凶极恶的犯人应当处死刑的观念还存在，在刑事政策上便必须对其予以重视。现代死刑的刑事政策上的意义，恰好就在于此，因为有关死刑存废的问题，应根据该社会中的国民的一般感觉或法律信念来论。
我认为，不仅死刑，而且所有刑罚的轻重都存在一个社会认同的问题。刑罚的轻缓化是逐渐为社会所接受的。尽管如此，我们仍应对刑罚轻缓的发展趋势抱有期望。
（本文原载《江苏社会科学》，2004（5））