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为辩护权辩护：刑事法治视野中的辩护权 |
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美国哈佛大学法学院教授艾伦·德肖微茨曾经说过：我在给一年级法学院学生上第一堂课时总是对他们说：“从统计数字上看，你们之中的人最终受到刑事起诉的比当刑事诉讼被告辩护律师的要多。”由此可见，刑事辩护是一个危险的至少是有风险的职业。因此，德肖微茨提出了“为辩护人辩护”这样一个命题，作为他的名著《最好的辩护》一书最后一章的题目，这是意味深长的。辩护人之所以需要辩护，是因为人们往往对辩护人存在一种偏见，在我国这样法治尚不发达的国家尤其如此。这种偏见就如同德肖微茨所生动地揭示的那样：有时你得提醒公众，在刑事案件诉讼中被告辩护律师并没有犯罪，正像产科医生自己并没有生孩子一样，犯罪的只是他们的委托人。
他们的委托人又何尝都是罪犯呢？辩护律师的职能就是依法为被告人辩护：无论是无罪的被告人还是有罪的被告人。
辩护权，相对于警察权、检察权与审判权而言，它是一种权利而非权力。因此，两者在法律性质上是完全不同的。关于辩护权，在刑事诉讼法理论上存在各种理解。一般认为，辩护权有广义与狭义之分。这种广义与狭义之分又可以分为以下两种情形：一是辩护权内容上的广义与狭义之分。狭义上的辩护权是指被指控的人针对指控进行反驳、辩解以及获得辩护帮助的权利。狭义上的辩护权又通过陈述权、提供证据权、提问权、辩论权、获得辩护人帮助权等得以具体化。广义上的辩护权除包括狭义辩护权之外，还包括其延伸部分，如证据调查请求权、上诉权、申诉权，等等，甚至可以说辩护权是被指控人所有诉讼权利的总和，因为被指控人各项诉讼权利的行使，其总体目的均在于针对刑事追诉进行防御，维护自身的合法权益。
二是辩护权主体上的广义与狭义之分。狭义上的辩护权仅指被指控人（犯罪嫌疑人、被告人）自己行使的辩护权；广义的辩护权利包括辩护人为其当事人进行防御所拥有的各项诉讼权利。
对于以上两种广义与狭义的辩护权，本文当然都会涉及。但从主体上来说，本文更为关注的是辩护人为被指控人进行辩护的权利。从这个意义上说，本文更多地涉及刑事辩护职能及制度。
辩护职能在刑事诉讼活动中的出现，以及辩护人的职业化是法治演进过程中的一个重大发展。刑事辩护制度是伴随着弹劾式诉讼而产生的，一般认为可以追溯到古希腊。古希腊诉讼的形式主要表现为弹劾式诉讼，其特征是：实行不告不理，程序的启动取决于当事人；法官居中裁断，在诉讼中处于消极的仲裁者地位；当事人双方在法庭上的地位和权利平等，可以进行对质和辩论；审判一般公开进行。
这时的诉讼尚没有后世的刑事诉讼与民事诉讼之分。因此控告者与被控告者的法律地位是平等的。在这种审判中，诉讼双方广泛地采用了辩论方式。古希腊著名作家色诺芬写过一本书，叫《申诉篇》，展示的是苏格拉底在受审时为自己所作的辩护。这也许是我们现在所能见到的最为古老的一份自我辩护词，它显示了古希腊诉讼制度的某些特征。这种辩论可以由被告人本人进行，即自己行使辩护权，也可以委托他人进行。这种由他人代为行使辩护权的情形，类似于现代法治社会的辩护制度。当然，在古希腊还没有出现职业的辩护人。通常认为，职业辩护人，即现在所说的律师是在古罗马出现的。在古罗马弹劾式诉讼中，被告人与原告人处于平等地位，享有同等的权利，承担同等的义务。审理案件的程序通常是由原告提出控告的理由和证据，再由被告提出反驳的理由和证据，然后由法官作出裁决。被告人拥有辩护权，可为自己的利益从事诉讼防御。审判采取对质、言词、公开的方式，被告人还可以请精通辩术的辩护人（ortor）为自己辩护。法官居中裁判，辩护权的存在以及代言人、辩护人等的出现，标志着早期刑事辩护制度已基本形成。公元1世纪，罗马进入帝国时期以后，原来实行的诉讼代理和辩论的原则，逐渐发展成为律师（advocatus）辩护制度。罗马皇帝对于辩护人的作用论述如下：“首先所有的律师均为他们的诉讼当事人提供保护，以使他们不超越争讼功利所要求的限度，不超越争吵和诅咒的限度，使他们做诉讼所要求做的事情，避免侵害他人。”
由此可见，古罗马统治者已经看到律师参与辩护，既可保护诉讼当事人，又可维护诉讼程序。及至中世纪的封建制社会，欧洲大陆普遍实行纠问式诉讼。在这种纠问式诉讼中，控诉、辩护和审判三种诉讼职能的区分不复存在。控诉职能与审判职能由同一司法机构承担，辩论程序被取消，辩护职能萎缩，乃至于消亡。对于纠问式诉讼与封建专制的关系，有的学者提出：纠问式刑事诉讼模式乃至作为其根基的法哲学，都具有自命不凡、傲慢无理和专制集权的特征。
在这种情况下，诉讼就演化成为国家单方面的、赤裸裸的、随心所欲的暴力，刑事辩护当然也就不复存在。
在英国中世纪，刑事辩护制度被保留下来并得以发展。英国的法律辩护人大约萌芽于盎格鲁—撒克逊时代的阿尔弗雷德大王统治时期，当时被人们称做forespeca，意为中间人。到10世纪时，改称为narrator，具有辩护人的意思。
这里所谓法律辩护人，是指协助当事人进行和完成法庭诉讼活动的人。对于他在法庭上的所言所行，诉讼当事人可以承认代表自己，也可以予以否认。最初，辩护人几乎全是当事人的亲朋好友，而不是以诉讼为业的法律专家。约翰国王时期，辩护人作为一种职业已初显端倪。到亨利三世时期，诉讼当事人聘用法律专家进行法庭辩护的现象越来越普遍，辩护人日益职业化。尤其是从爱德华一世时起，随着司法工作对法律专业知识要求的不断提高，职业法官开始从精通法律知识和司法经验丰富的职业辩护律师中选任。1290年，国王任命的4个普通诉讼法庭的法官和王座法庭的首席法官都是出类拔萃的职业律师，职业法官群体与职业律师群体逐渐紧密地融合在一起。到14世纪初，法官必须从职业辩护律师中任命已成为一条不成文的习惯法原则，如果任命没有适当法律职业背景的人作法官，会被人们当做是一件不可思议的事。英国律师制度的成熟与英国法治的发展是同步的，律师刑事辩护职能的实现成为英国法治的一个重要特征。
大陆法系国家近代的刑事辩护制度是在18世纪以后随着启蒙思想家的呼吁而重新建立的。尤其是在法国大革命以后，1789年法国的《人权宣言》第9条规定了无罪推定原则，从而为刑事辩护制度的确立提供了根据。1808年法国刑事诉讼法典则确认了被告人享有辩护权的刑事诉讼原则。当今世界各国无不把辩护权规定为被指控人的首要权利，并且建立了刑事辩护制度，帮助被指控人行使辩护权。
被指控人有权获得辩护在现代不仅成为各国国内法原则，而且也成为联合国人权活动的基本原则之一，在一系列国际文件中得以规定。例如1948年联合国大会通过并宣布的《世界人权宣言》第11条规定：“凡受刑事指控者，在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。”在这一规定中，刑事辩护的获得及其保障成为公开审判的内容之一，并且成为认定被指控人有罪的前提之一。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3项规定：“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：……（丁）出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择的法律援助进行辩护；如果他没有法律援助，要通知他享有这种权利；在司法利益有此需要的案件中，为他指定法律援助，而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中，不要他自己付费。”这一规定确认了受指控人的辩护权和法律援助权。其实，法律援助权也是为了更好地保护辩护权的实现。因为刑事法律援助，是国家对因经济困难而没有法律帮助的当事人减、免费用而为其提供法律帮助的一项制度。根据该公约的规定，受到刑事追诉之人如果没有辩护人对其进行法律帮助，而司法利益又有此需要时，为他指定法律援助人。意即除自行辩护以外，在没有委托辩护人而司法利益又需要对其进行法律帮助的情况下，受到刑事追诉之人有权获得刑事法律援助。
关于律师及无正式律师身份但行使律师职能的人在推进正义和公共利益方面所起的重要作用，1990年在古巴首都哈瓦那召开的第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《关于律师作用的基本原则》，其中确认的律师辩护制度成为国际刑事司法的准则之一，对各国司法制度的改革产生了重大影响。该基本原则第1条明确规定：所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。当前，刑事辩护已经成为刑事司法中律师的一个重要法律职能，辩护律师成为刑事诉讼活动的不可或缺的当事人。可以说，刑事辩护职能的实现程度在一定意义上决定着一个国家刑事法治的水平。
中国古代法律文化中，从来就没有刑事辩护的内容。中国古代法律制度中，代为拟定诉状者，即为他人提供法律帮助的人，称为讼师。
讼师的存在，表明在当时的法律活动中存在着法律帮助的客观需要。但讼师参与诉讼活动，同样会危及封建专制下的司法权威。因此，中国古代法律对讼师的活动严格加以限制，并且设立了教唆词讼罪。《唐律·斗讼》规定：“诸为人作辞碟，加增其状，不如所告者，笞五下。若加增罪重，减诬告一等。”这一规定将为人作诉状时擅自夸大和增加事实，与委托人所告情事不符的行为以犯罪论处。就此而言，尚有一定合理性，但问题在于如其所告还是不如其所告的裁量权完全在于官方，因而为人作诉状的讼师具有极大的风险。《唐律·斗讼》还禁止讼师以牟利为目的为他人提供法律帮助，将收费的代拟辞状行为一概视为犯罪，而不论其内容虚实。在这种情况下，讼师就不可能作为一种职业合法地发展起来，而只是一种法外职业，半公开地存在于民间。代拟辞状距离刑事辩护甚为遥远。我国学者曾经将中国古代的讼师与现代社会的律师从职能上作了比较，指出：讼师在当时的司法制度中所起的作用与现代社会中律师所起的作用有很大的不同，最突出的是，讼师不可以像律师那样代表两造，辩论于公庭之上。他们的几乎所有的工作，都是在庭外进行。于是，当事人之间对立的利益诉求就无法上升为一种不同法律理由之间的深入对话，律师参与对于证据规则发展的推动也不可能出现，专业人士之间势均力敌的对抗导致法官的中立和司法权的消极行使也难以获得。
由此可见，讼师在当时的司法制度中是不可能发挥重大作用的，它只是一种体制外的存在。即使如此还被严格限制，甚至禁止。正如我国学者指出：对古代讼师而言，其言谈举止稍有不慎，便难逃法律为他们预设的罗网。而更为可怕的是，那些地方官对他们抱有本能的和根深蒂固的成见，它使讼师随时面临受到惩罚的危险，从而不敢轻易助人诉讼。而对目不识丁的广大百姓而言，如果得不到必要的帮助，只会加深其对诉讼的畏惧和疑虑，许多人最终会放弃兴讼的念头。这正是古代统治者设置教唆词讼罪，千方百计打击和摧残讼师的目的所在。
我国现代的律师制度是清末伴随着帝国主义列强的入侵而进入中国社会的。清朝末年，外国列强通过与清政府签订不平等条约而获得领事裁判权，也就是治外法权。正是在实施领事裁判权的过程中，律师制度被引入中国，促进了近代中国律师业的发展。而与领事裁判权相联系的律师业的发展，又进一步刺激了中国社会已然形成的对律师制度的需求。
由于律师制度对于中国社会来说是舶来品，在中国建成法治社会之前，律师制度曾几度兴废，始终水土不服。1949年中华人民共和国成立以后，虽然在宪法上确认了被告人的辩护权，但由于受到法律虚无主义思想影响，在长达二十多年时间里，中国律师制度完全被取消。1979年以后，随着我国法制的重建，律师制度也得以恢复，刑事辩护就是律师制度恢复以后律师的主要职能。随着1996年我国刑事诉讼法的修改，我国律师的刑事辩护职能有所强化，但在现实中律师辩护制度仍然困难重重。
如果我们不是仅仅满足于对律师辩护制度演变的历史过程的描述，而是从更深层次的制度层面分析律师辩护与刑事法治的关系，那么，我们可以得出以下结论：律师辩护制度在一个社会的存在与发展是取决于一定条件的。这些条件包括：
律师辩护制度在其产生之初，就和古希腊的民主制相联系。同样，律师辩护制度的发展也是以民主制为条件的。我国学者在描述古希腊刑事辩护制度的产生时指出：刑事辩护制度之所以发轫于古希腊，与当地发达的民主意识和浓厚的辩论氛围密不可分。雅典在历史上进行了多次著名的社会改革，使审判机构不断向民主化方向推进，为辩护制度的存在和发展创造了良好的司法环境。公元前594年的梭伦改革废除了以重刑闻名的德拉古法，推出了一种新型的审判组织——陪审法庭。公元前509年，平民领袖克里斯梯尼政权的改革则扩大了平民参加陪审法庭的机会，规定年满20岁的公民都有当选陪审员的资格。公元前443年到公元前429年，民主派领袖克里伯利执政时期，继续深化民主改革，制定了一系列带有宪法性质的法律，其中包括增强陪审法庭民主性的一系列措施。陪审员从年满30岁的男性公民中抽签选出，法官由陪审员选举产生，设10个陪审法庭，共5 000成员，法庭可以不受原有法律的约束，依公正原则推理和创制新的法律。
正是在雅典的这种民主氛围中，刑事辩护应运而生。刑事辩护所具有的说理性而非压制性、说服性而非强制性的特征，都是与民主制相通的。在一个专制社会里，刑事辩护制度当然是不见容于专制制度的。例如在我国古代法律制度中，行政与司法合一，司法审判权由各级行政机关行使。对于刑事案件的审判，是审判者代表国家，依据法律惩处犯罪。在这种情况下，被指控人处于被审判的地位，无任何权利可言，当然也不允许他进行任何形式的辩护，更不用说律师辩护。清末民初学者顾家相在分析为什么中国古代社会的法律制度下不允许律师的存在时指出：“中国唯尊君权，故有司得以专制。听断之际，或隐恶而扬善，或舍短而从长，但当持其大细，不收苛求小节，苟能奖以温语，宠以虚名，即私债、公财不妨减子而让母。如或宽其前愆，杜其后患，即廷斥、面辱亦当忍受而属从。盖审断之道，不一而足。要有准乎情理而不必尽拘律例者，亦安用律师为耶？故中国之民于官长之听断平允者，恒称颂之。即稍有畸轻畸重，而便能了事，亦相与安之。君权之国体制固定尔也。”
由此可见，中国古代的讼师受到制度性压制而未能演变成为现代的律师制度，与中国古代的专制制度有着密切联系。只有在民主体制下，刑事审判真正成其为一种诉讼，而非专制压迫的工具，刑事辩护制度才能找到其生长的政治社会基础。
通常认为，刑事诉讼在其历史演进过程中存在三种不同的诉讼构造，这就是弹劾式诉讼与纠问式诉讼，以及在此基础上形成的混合式诉讼。弹劾式诉讼作为一种刑事和民事不加区分的诉讼类型，早在中世纪以前（如古希腊、古罗马共和时期等）就已经存在。纠问式诉讼作为最早形成于教会法之中的诉讼类型，在古罗马共和国末期即已实行于欧洲世俗法院，到罗马帝制时期，纠问式诉讼已经成为欧洲各国普遍采用的诉讼类型。随着欧洲18、19世纪资产阶级革命的完成和各国宪政制度的改革，各国刑事诉讼制度发生根本的变化，大陆法系国家普遍实行了一种混合式的诉讼制度，也就是通过将历史上曾出现过的弹劾式与纠问式诉讼加以混合而创制的新的刑事诉讼制度。英国由于受罗马法的影响甚微，因而一直保留了原始弹劾式诉讼的构造特征。经过长期的缓慢演化，英国及其前殖民地国家和地区的刑事诉讼制度也对大陆法系刑事诉讼制度的一些特点加以吸收，从而形成了不同于古代弹劾式诉讼的现代对抗式诉讼制度。因此，欧洲大陆法国家和英美法国家的刑事诉讼制度，都可以称为混合式诉讼。
尽管现代各国的刑事诉讼构造均非纯弹劾式的或者纯纠问式的，而是两者在一定程度上结合的混合式诉讼，但在这种混合式诉讼构造中，弹劾式诉讼的控辩审这一基本架构是必不可少的，是更为基础的，只是在此前提下吸收一定的纠问式诉讼的因素而已。
刑事辩护职业与刑事诉讼构造也是具有密切关系的。可以说，只有在弹劾式的诉讼中才有刑事辩护的职能。因为在弹劾式诉讼中，控辩双方是平等的，可以互相辩论，由此才能发展出律师辩护制度。正如法国学者指出：从政治上看，控诉式诉讼程序（即弹劾式诉讼）与民主制度比较协调，而民主制度都要比较广泛地组织公民参与公共事务管理，并且在个人、个人权利同国家的关系中，给予前者突出的地位。所以，控诉式诉讼程序是一种极有效的保证受追诉人利益的诉讼程序。
而在纠问式诉讼中，由于君主权力的介入，国家在追究犯罪方面职权的加强，控审合一，辩护职能则萎缩及至于消亡。正如意大利学者指出：随着纠问式诉讼的确立，控告（Accusatio）所引发的范围广泛的辩论失去了一切存在的理由，因此，辩护也变得不那么至关重要。
在纠问式诉讼中，辩护权之所以被限制，甚至被取消，主要是因为它在一定程度上妨碍了对犯罪的追究，而纠问式诉讼所要做的正是要竭力防止过分尊重个人权利而不能确保对犯罪人进行追究的情形发生。因此，在这种纠问式诉讼中，辩护权基本上被牺牲殆尽。中国古代刑事诉讼中之所以不存在辩护职能，也同样可以从诉讼构造中去寻找原因。因为在审判方式上，中国古代采取的是纠问式审讯。审判衙门内，主审官就案件的具体情节，讯问当事人。主审官讯问的目的，在于通过讯问了解案情、掌握事实。当事人就主审官所问，就其所知，加以回答。当事人的任务，只是将自己亲身体认的与案件有关的事实向主审官说明，以求得主审官代表国家与法律，为自己作主。至于对事实的最终认定，尤其是对于与案件相关的法律条款的理解和适用，那是主审官的任务，其他人不得参与。
在这种纠问式诉讼构造中，被指控人是没有辩护权的，他/她只是被审讯的对象，有罪与无罪或者罪重与罪轻，全凭主审官发落与裁断。因此，辩护职能也就没有存在的余地。
现代世界各国普遍采取混合式诉讼构造，但大陆法系与英美法系的诉讼构造在侧重点上是有所不同的。大陆法系国家的诉讼构造具有职权主义之特征，因而具有更多的纠问式诉讼特征，而英美法系国家的诉讼构造具有当事人主义特征，因而具有更多的弹劾式（对抗制）诉讼特征。因此，刑事辩护职能在大陆法系国家和英美法系国家的刑事诉讼中的发挥是有所不同的。我国学者将英美法系国家的辩护制度称为自由辩护模式，而把大陆法系国家的辩护制度称为有限辩护模式，并对两者进行比较，指出：在英美法系国家，由于被追诉人和辩护人享有的诉讼权利比较充分和广泛，受到的限制和约束较少，我们可以将这些国家刑事辩护制度的模式概括为“自由辩护模式”。相对于英美法系而言，大陆法系国家的刑事辩护制度具有一些不同的特征，主要体现在被追诉人及其辩护人的诉讼权利在某些方面受到一些限制，不像英美法系那样无孔不入。因此，我们将其辩护模式概括为“有限辩护模式”
。尽管目前在大陆法系国家的诉讼制度改革中，有放宽对刑事辩护限制的趋势，但相对于英美法系的“自由辩护模式”而言，大陆法系的刑事辩护还是有限的。这种有限性，恰恰决定于大陆法系的职权主义的刑事诉讼构造。
在论及诉讼价值时，不能不提及美国著名学者赫伯特·帕克关于刑事诉讼的正当程序模式和犯罪控制模式的分类的伟大思想。根据帕克的观点，在正当程序模式和犯罪控制模式之间存在着一场意识形态的拔河比赛。正当程序模式主要考虑防止无辜者被宣告有罪。帕克将正当程序模式比喻成一条布满荆棘的道路：刑事司法制度在宣告有罪的道路上设置了许多程序障碍，每个案件必须清除每一处阻碍。遇到每处障碍，法院必须决定是否有充分的证据以及证据是否能证明将案件诉至下一阶段，即下一个程序障碍。正当程序模式将个人权利置于效益之上。按照正当程序模式，如果法院忽视了个人的权利和宣告无辜者有罪，法院的合法性将受到最大的威胁。正当程序规则被认为是确保法院诉讼程序可视性和对公众负责的一种手段。相反，犯罪控制模式则基于对犯罪行为的控制，是至今为止刑事诉讼程序最重要的职能而形成的理论。如果罪犯逍遥法外，遵守法律的公民则成为在自己家里受惊吓的囚犯。司法制度越能有效地追诉犯罪分子，就越能有效地控制犯罪。犯罪控制模式认为刑事司法官员在诉讼开始阶段就能审查出无罪者，没有被审查出来则可能有罪并可以继续迅速诉讼。没有不必要的延误程序而作出最终判决是提高效益的一种方法。这种模式认为处罚一些无辜者抵得上社会为防止市民免受掠夺性犯罪所付出的代价。只要这些错误并不阻碍惩治犯罪，市民就可以忍受。犯罪控制模式强调有效地处理案件，所以它又被称为“装配线司法”，每个案件就像是一条装配线上的产品。按照犯罪控制模式，如果法院被认为纵容罪犯或不能有效地镇压犯罪，则构成对刑事法院最大的威胁。
显然，这两种诉讼模式的诉讼价值取向是有所不同的。因而它们对刑事辩护职能的态度也是各不相同的。
正当程序模式的诉讼价值取向是被指控人的权利，而刑事辩护职能对于保障被指控人的合法权利来说是十分重要的。因此，正当程序模式更为注重律师辩护权的行使，将其视为刑事诉讼的重要组成部分。而犯罪控制模式的诉讼价值取向是社会效益，强调有效地惩治犯罪。在这种情况下，律师的刑事辩护职能就成为迅速处理案件的一种障碍。因此，犯罪控制模式对辩护权是持一种排斥态度的。极端的犯罪控制模式甚至将律师辩护看做是对控制犯罪的一种障碍。从大陆法系与英美法系各国的刑事司法制度来看，它们往往在正当程序与犯罪控制之间获得某种平衡。因而，一般来说在世界各国不存在绝对的正当程序模式，也不存在绝对的犯罪控制模式，但有可能偏向于正当程序模式或者偏向于犯罪控制模式。在某种意义上我们可以作出以下判断：英美法系国家是更倾向于正当程序模式的，而大陆法系国家则是较偏向于犯罪控制模式的。这种在诉讼价值取向上的差别，也在一定程度上影响律师辩护职能的实现。
律师辩护权是一种根本的权利，被指控人的辩护权是第一性的权利，而律师辩护权则是第二性的权利。因此，律师辩护权是依附于被指控人的辩护权而存在的，并且前者是实现后者的手段与途径。自我辩护是人的一种本能，在自我辩护能够充分实现辩护目的的情况下，他人辩护当然是没有必要的。但在刑事诉讼中，由于以下两个方面的原因，律师辩护是不可或缺的：首先，被指控人所处的特殊地位使得自我辩护难以实现辩护目的。在通常情况下，被指控人往往被采取了某种刑事强制措施，处于丧失人身自由的羁押状态，因而不可能调查取证，为本人进行实质性的辩护。其次，在现代法治社会，法律的专业性日益加强。在大陆法系国家，成文法的单一化格局已被打破，刑法典不再是定罪量刑的唯一根据。大量散在型的附属刑法存在于各种法律之中，非专业人士难以尽揽。在英美法系国家的判例法制度下，判例浩瀚，适用程序复杂。如果没有律师的帮助，当事人如坠云海。法律的专业化使得律师的辩护职能成为刑事审判有效进行的必要保障。因此，在现代法治社会，没有律师辩护职能的充分发挥，司法公正是难以实现的。在某种意义上，我们可以把律师辩护率看做衡量一个国家的刑事法治水平的指数。
从法理上论证刑事辩护的正当性，在理论上存在各种学说，例如我国有的学者将无罪推定原则、程序主导理论和对立统一规律视为刑事辩护制度的理论基础。
还有学者则强调程序公正，认为刑事辩护制度虽然与案件事实的发现有密切的关系，但由于它对案件事实的发现并不总是有着积极意义，因此，刑事辩护制度不可能仅仅建立在事实发现的理论基础上。相反，从刑事辩护制度产生的那一天起，它就是为保护被追诉人的合法权利服务的，而其保护的合法权利的核心是诉讼权利，只有诉讼权利得到保障，实体权利才有保障。因此，辩护制度如果不建立在程序公正的理论基础上，是无法得到完整而彻底的说明的。
另有学者认为，刑事辩护制度的法理基础是相对制度。所谓相对制度，是指无论某种观点看来多么有理，或某种主张看来多么正当，都允许另一方面的意见存在，而且提出主张者必须和否认主张的权威行使者分开。就诉讼而言，一方面，允许持不同主张的诉讼当事人都作为司法制度中的合理存在，而不允许“话语霸权”——只让我说话，不让你说话；另一方面，还要求诉讼当事人，即使是代表国家的原告人（通常是检察官），必须和裁判官相分离，因为司法正义有一个基本的理念：任何人不能充当自己案件的法官。
我认为，上述各种观点都对刑事辩护职能进行了法理上的论证，但侧重点又有所不同。归纳起来，刑事辩护的正当性根据可以从以下三个方面得以说明：
刑事辩护存在的价值到底是什么？这是一个在刑事诉讼法理论上存在争议的问题。真实发现理论认为，刑事辩护制度的设立服务于发现真实的刑事诉讼目的。因此，刑事辩护制度具有有利于揭示案件事实真相的工具性价值。公平裁判理论认为，设立刑事辩护制度，对警察、检察官单方发现事实的规则进行有争论的说明，赋予被指控人反对自我归罪的特权以抑制政府的有利地位和确保政府不强迫被指控人进行供述，从而使得被指控人能够富有影响地参加诉讼，同时带给被指控人更多的公平和接受裁判结果的自愿性。真实发现与公平裁判相结合的理论认为，真实发现与公平裁判是不可分的，设立刑事辩护制度在发现真实与公平裁判两方面均有积极意义。权利理论认为，在刑事诉讼中，赋予被指控人辩护权，建立刑事辩护制度，旨在为政府提起和赢得诉讼设置障碍。根据这种观点，真实发现或者公平裁判或者二者相结合均是刑事诉讼的价值目标。然而，刑事诉讼还有一个附加的政治性目标，即确保起诉方的权力不被作为一种一般性的权力加以使用，因此，赋予被指控人权利可防止政府权力滥用，从而保护所有公民不受非法侵害。
在以上各种理论中，我赞同权利理论。真实发现说以刑事辩护制度有利于发现案件真实作为其存在的根据，这是不确切的。诚然，在一定意义上刑事辩护对于发现案件真实是具有积极意义的，但这只是刑事辩护制度的一个附属性效果，它不足以成为刑事辩护制度存在的充足理由。事实上，在某些情况下，刑事辩护与发现真实是有矛盾的。例如，辩护律师获悉不利于当事人的证据，但没有义务披露，否则会有损于辩护律师的职责。而且，辩护律师通过限制控方的权力而保护当事人的权利，也会在一定程度上不利于发现案件真实。正如美国学者指出：被告辩护律师，特别是为确实有罪的被告辩护时，他的工作应是用一切合法手段来隐瞒“全部事实”。对被告辩护律师来说，如果证据是用非法手段取得的，或该证据带有偏见，损害委托人的利益，那么，他应当反对法庭认可该证据，尽管该证据是完全真实的。
因此，当把发现案件真实当做刑事辩护制度存在的根据时，不利于发现案件真实就成为否认刑事辩护制度正当性的理由。对此，我国学者曾经作过十分详细的论述：如果说我们仅仅是为了有利于发现案件真相而设立刑事辩护制度，那么，是无法正确解释刑事辩护制度不断进步、发展的动力和原因的，因为刑事辩护制度就像一把双刃利剑，它在帮助发现案件真实的同时，又在毁灭案件真实，两项相抵，似乎辩护制度没有太大的作用；如果说是追诉机关侦查能力提高的同时带动了辩护制度的发展的话，那么，仅仅是为了发现案件真实，可以同时抑制辩护制度的发展，不是能更好地达到目的吗？也就是说，仅仅从发现真相的角度，根本无法正确地说明刑事辩护的理论基础，更不可能为我国刑事辩护制度的进一步发展找到坚实的理论基础。
公平裁判也是刑事诉讼的目的之一，刑事辩护通过与控诉方形成对抗关系，使法官达到“兼听则明”的效果，显然有益于实现裁判公正。但公平裁判是整个刑事诉讼的理想境界，而不能作为刑事辩护制度的正当性证据。至于真实发现与公平裁判的结合，同样也不能成为刑事辩护制度的正当性根据。我认为，保障被告人的权利才是刑事辩护制度存在的唯一根据。正如美国学者指出：刑事辩护律师的职责是在法律允许的范围之内积极、有力且全面地为其当事人辩护。
而刑事辩护制度的正当性也只能从保障被告人权利这一点得到论证。
被告人的权利之所以应当得到保障，是因为在强大的国家机器面前，被告人是一个弱者。在刑事诉讼中，主要是围绕着国家对被告人的刑事追诉而展开的。国家为达此目的，动用司法权，包括采取各种限制甚至剥夺被告人的人身自由的强制措施。一旦刑事追诉成功，更会涉及对被告人的生杀予夺。在这种情况下，如果被告人的权利得不到保障，就会造成不可逆转的重大伤害。事实已经说明，依靠司法机关的自我约束与谨慎从事是难以保障被告人的权利的。为此，必须通过刑事辩护，使被告人获得专业的法律援助，必须在国家的刑事追诉过程中能够保障被告人的合法权利。因此，人权保障就成为刑事辩护制度正当性的价值论根据。
为使被告人的权利不受非法侵犯，必须具有某种制度建构。而这种制度建构的基础，就是无罪推定原则。一般认为，在封建专制社会的刑事诉讼中是实行有罪推定原则的。在各种实行有罪推定的司法制度中，任何被指控的人都被假定为有罪，可以不经过司法程序而直接将其作为罪犯看待，或者虽然只能经过司法程序才能定罪，但这种司法程序是以被告人为罪犯而展开的。因此，某人一旦被指控犯罪而被追诉，在法院判决有罪以前就被视为犯罪人。由此，被告人应当承担证明自己无罪的责任。有罪推定的逻辑是，不证明无罪就是有罪。因此，在有罪推定原则下，被告人至多可以作一些自我辩解，而根本没有辩护权，更不存在律师辩护。可以说，从被告人的辩解原则到辩护人的辩护的历史性变化是以无罪推定原则为基础的。正如我国学者指出：被告人就刑事指控可以提出无罪或者罪轻的辩解活动，自古就有，但刑事被告人的辩护权，则是在无罪推定被确立为刑事诉讼法的原则以后才出现的现象和概念。
无罪推定原则在贝卡里亚那里，有如下的经典表述：在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定它已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。
在此，贝卡里亚强调了一个人在未被法官定罪以前，仍然享有社会对他的公共保护，而并非处于完全没有权利的境地。无罪推定经启蒙思想家的倡导，最终为1789年的法国《人权宣言》所确认。该宣言第9条规定：“任何人，在被宣判有罪之前，都推定为无罪。即使断定必须逮捕时，不是为了确保其人身所必需的一切严酷行为，都应受到法律的严厉禁止。”此后，无罪推定原则被世界各国刑事诉讼法普遍确定为基本原则，并载入国际人权公约。例如于1949年12月10日联合国大会通过的《世界人权宣言》第11条第1款规定：“凡受刑事控告者，在未经依法公开审判证实有罪前，应视为无罪，审判时并须予以答辩上所需之一切保障。”于1976年生效的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2项规定：受刑事控告之人未经依法确定有罪之前，应假定其无罪。正是无罪推定原则在刑事诉讼法中的确立，使得刑事辩护获得制度性保障。因此，无罪推定原则与刑事辩护制度之间存在密切关联。
无罪推定的逻辑是：不能证明有罪即是无罪。因此，在无罪推定原则下的刑事诉讼活动中，无罪是不需要证明的，需要证明的是有罪。就此而言，无罪推定原则首先解决的是有罪的举证责任问题。根据无罪推定原则，证明有罪的责任由控诉方承担，被告人不承担证明自己有罪或者无罪的责任。既然被追诉人被假定是无罪的，那么，要推翻这种推定，就必须由刑事诉讼的启动者，即代表国家追究被告人刑事责任的控诉方承担证实被告人有罪、推翻这种假定的责任。无罪推定同时是一种可反驳的假定。
如果控诉方的证明没有达到足够的程度而足以推翻这种假定，那么，经过判决，被告人无罪的推定就会变成无罪的判定，被告人在法律上就会被认为是无罪的人，而不管客观上被告人是否实施了犯罪。由于是控诉方承担举证责任，被告人就没有自证其罪的义务。因此，辩护权具防御性，它是一种防御权。辩护权的防御性表现在：辩护权针对控诉权而存在，没有控诉权也就没有辩护权。控诉权具有攻击性，辩护权则具有防御性；辩护权的行使旨在对抗控诉方的指控，抵消其控诉效果；辩护权是被指控人进行自我保护的一种手段。
由此可见，辩护权与控诉权是有区别的，控诉权伴随着举证责任，而辩护权尽管也包含对辩护意见的证明性，例如无罪辩护，辩护人应当提出证明被告人无罪的事实与根据，但辩护人不负无罪的证明责任，在没有证明被告人无罪的事实与根据的情况下，辩护人就可以推翻控诉方的有罪控诉，使其在法律上不成立，同样也可以使被告人无罪。因此，无罪推定原则使辩护权获得了制度上的支撑。
无罪推定原则假定被告人在法官判决有罪之前是无罪的，因而确立了被告人的诉讼主体的法律地位，也为刑事辩护奠定了基础。在有罪推定的刑事诉讼制度中，被告人不是刑事诉讼的主体而是刑事诉讼的客体，处于被刑讯的对象的地位。在封建专制社会里，刑讯是合法的，通过刑讯获取有罪供述以对被告人定罪，这是刑事诉讼的基本内容。贝卡里亚曾经将刑讯称为合法的暴行，指出：为了迫使罪犯交代罪行，为了对付陷于矛盾的罪犯，为了使罪犯揭发同伙，为了洗涤耻辱——我也不知道这有多么玄虚和费解，为了拷问不在控告之列的另外一些可疑的罪行，而在诉讼中对犯人进行刑讯，由于为多数国家所采用，已经成为一种合法的暴行。
在这种情况下，被告人是没有任何辩护权的，任何辩解只能带来更为残酷的刑讯。只有在无罪推定原则下，由于假定在法官判决之前被告人是无罪的，才能赋予被告人一定的诉讼权利，包括辩护权。正如我国学者指出：根据无罪推定原则，被指控人在未经司法程序（通常指生效判决）确认为有罪以前，应在法律上假定其无罪。由此出发，被指控人不仅不能被拷问，而且他应当有权利申辩自己无罪。被指控人是否有罪是诉讼过程中有待证实的问题，追诉机关应当认真听取被告方的辩护意见。
因此，辩护权是以无罪推定为其制度保障的，离开了无罪推定，辩护权就难以真正实现。
辩护权正当性的方法论根据，在理论上存在各种不同的表述，其中对立统一规律与相对制度就是其中具有影响力的两种。对立统一规律是我国学者所采取的一种表述，认为刑事诉讼活动的基本内容是查明已经发生的客观存在的案件事实，在此基础上正确适用法律，惩罚犯罪分子，保障无辜的人不受刑事追究。作为一种认识活动或者证明活动，它离不开唯物辩证法的指导。对立统一规律是我国建立刑事辩护制度的理论基础，这是我国学者的共识。
对立统一规律是马克思唯物辩证法的哲学原理之一。我国的刑事诉讼法理论引入这一规律来论证刑事辩护的方法论上的正当性，应该说，具有意识形态上的妥当性。在刑事诉讼中，控辩双方是对立统一的，没有控诉也就没有辩护，两者缺一不可。就此而言，对立统一规律具有一定说服力。但是，对立统一规律在对刑事辩护正当性的论证上也存在不足。没有控诉也就没有辩护，这只是说明了辩护权的防御性与消极性，说明了控诉权对于辩护权的先在性与决定性。但却不能反过来说，没有辩护权就没有控诉权。事实上，控诉权并不以辩护权存在为前提，不受辩护权制约的控制权在历史上曾经长期存在而被视为当然。即使在中国，对立统一规律自1949年新中国成立以来从来都是意识形态上的指导思想，但为什么在相当长的时间内刑事辩护被否弃？
相对制度，是西方国家对刑事辩护理论根据的一种表述。例如，美国著名法学家朗·富勒指出：公平的审问必须慎重地顾及互相争执的双方，使双方都能得到同样的重视和评判。要让法官知道一项辩论究竟有力到什么程度，必须让他先从殚精竭虑而申辩的人那里听取辩词。这就是律师的工作，他的职责不在判决而在说服。我们并不要求律师以一种超然的和毫不偏袒的方式报告案情，而是要求他处理案情使之显得最为有利于他的委托人。他不是像珠宝商，慢慢地在光线之下转动钻石，使它的每一片小平面都能全部显露。相反，律师好比把钻石稳定于一个角度，使它单独的一个面特别惹目。律师的职责是帮助法官和陪审员以利害关系的目光来看待案件，因而同情于他的诉讼委托人在命运摆布之下的境遇。
如果说，对立统一规律是从控辩双方的关系上论证辩护权的正当性，那么，相对制度就是从刑事辩护对法官判决形成的影响这一角度论证辩护权的正当性。相对制度说明了刑事辩护对于使法官摆脱偏见的羁绊，使法官的判决不偏不倚的重要性。在这个意义上，正如同中国古人所云：兼听则明，偏听则暗。我国学者也逐渐地采用相对制度的理论作为刑事辩护制度的法理基础，指出：所谓相对制度，是指无论某种观点看来多么有理，或某种主张看来多么正当，都允许另一方面的意见存在，而且提出主张者必须和认否主张的权威行使者分开。就诉讼而言，一方面，允许持不同主张的诉讼当事人都作为司法制度中的合理存在，而不允许“话语霸权”——只让我说话，不让你说话；另一方面，还要求诉讼当事人，即使是代表国家的原告人（通常是检察官）必须和裁判官相分离，因为司法正义有一个基本的理念：任何人不能充当自己案件的法官。
由此可见，相对制度的法理对于刑事辩护的正当性作了较为充分的论证。
比较对立统一规律与相对制度，我认为后者更为确切。因为对立统一规律只描述了控辩双方互相对立与互相依存的关系，就此还难以完全说明刑事辩护存在的正当性。而相对制度，则从裁判权的相对性的角度，论证了刑事辩护对于保证司法公正的必要性。相对是对应于绝对而言的，相对与绝对是一对哲学范畴，但同样具有价值内容。绝对在一定程度上被理解为极权、不受任何限制，在这个意义上，专制主义国家也可以说是绝对主义国家。
而相对则在一定程度上被定义为有限的、受控制的。例如，美国学者将西方的宪政历史描述成控制国家，使国家建立在立宪主义基础之上的历史。这里的立宪主义，指国家的强制性权力受到了约束这种观念。
因此，立宪主义国家也可以说是相对主义国家。基于以上对于绝对与相对的理解，在司法活动中的绝对制度，就是一种不受限制、单方面的司法权。如同孟德斯鸠指出：在专制的国家，绝无所谓调节、限制、和解、条件、等值、商谈、谏诤这些东西；完全没有相等的或更好的东西，可以向人建议；人就是一个生物服从另一个发生意志的生物罢了。
在这种专制社会里，司法权不受任何限制，因而不允许辩护的存在。在司法活动中的相对制度，司法权是受限制的，因而是相对的，刑事辩护职能形成对司法权的一种制约，法官的判决是从控辩双方的辩论中引申出来的。正如美国学者富勒指出：相对制度的要义即当事人每一方都有机会参加协助获致一项判决，而此种“参加”是采取提供证据和辩论的方式。
相对制度奠定了刑事辩护职能的正当性根据，在没有辩护的情形下形成的判决是不合理的、不公正的。
刑事辩护权是通过律师的职能活动行使的。因此，对辩护权的深入研究不能不考察作为辩护权主体的律师。
律师作为一种法律职业者，是伴随着法律活动的发展而出现的。在中国古代，法官与讼师始终处于官民的对立之中，法律活动必然在客观上需要讼师，但讼师在司法体制中始终未能被赋予合法地位，而处于被否认、被禁止的境地。讼师的地位得不到社会、法律的正当评价，也就必然无法堂堂正正地走向司法正途，讼师只能成为士大夫的对立面，而无法成为其后备队伍。因此，司法职业化的途径因讼师的命运而被斩断。
在这种情况下，讼师是没有独立的、合法的法律地位的，更不能与其他法律职业相贯通。而在西方历史上，法官与律师从一开始就实现了一元化。我国学者指出：在英国的历史上，由于律师与法官走向了一元化道路，律师在诉讼中始终是一个不可或缺的环节，发挥着重要的作用。尽管在英国的历史上，律师如同中国的讼师一样曾因嗜利而受到过社会的道德谴责，但13世纪后英国通过立法及法官的指令规范了律师的职责、纪律与资格，又通过四大律师学院的教育，陶冶了他们的情操，好的律师不仅在社会上享有殊荣，他们同时也是法官队伍的后备力量。律师作为一个职业群体，不仅在具体的案件中，帮助当事人寻求最合适的令状形式以维护当事人的合法权益，而且还作为一种抗衡机制，参与诉讼活动，从而使法官寻求法、发现法、宣示法具有更大的权威性，从而在社会上筑起一道调解社会矛盾、缓和冲突的巨大防线，在民众的心目中筑起了一块公正、权威的丰碑。
显然，在这种统一的司法职业中，律师获得了某种政治上的正确性，这成为其执业的保障。当然，法官与律师仍然存在朝野对立，日本学者将法官和检察官称为在朝法曹，律师则是在野法曹，这是有一定道理的。正是律师的这种在野性，使之获得了独立于官方的地位，能够更为有效地维护当事人的合法权益。
关于我国律师职业的定位，在立法上存在一个从国家法律工作者到社会法律工作者的转变过程。在1980年《律师暂行条例》中明文规定：“律师是国家的法律工作者。”这一国家法律工作者的定位，反映了在当时计划经济体制下基于国家立场对律师性质的一种认识。我国学者在论及对律师的这一定位时，作了以下论证：我国是有着几千年的封建历史的国家，封建主义的人治、诉讼专制、擅断容不得辩护所代表的民主与法制。封建主义思想所支配的“官本位”和“官贵民贱”、重人轻法的思想是十分严重的，甚至在许多国家干部、知识分子等的头脑中尚有很大影响，这种影响是潜移默化地存在于人们的头脑中，不可能短时间内根除。而在我国法制尚不健全的情况下，将律师规定为国家的法律工作者，无疑使律师具有了较大的权威性。而且，律师作为国家法律工作者对改变人们不正确的传统观念，确立律师与法院审判员同等法律地位，是有利于发挥律师的作用，是保证律师执行职务，开展业务，保障律师自身合法权益的有效措施。
上述论断不无道理，但这种将律师视同国家法律工作者的定位与律师维护当事人的合法权益这一职责之间存在着深刻的矛盾。因为它在一定程度上混淆了律师与警察、检察官、法官的职能，难以保证律师公正地履行其职责。
我认为，研究律师职业的定性，首先需要揭示律师职业的特点。律师作为法律工作者，其特点主要是相对于官方法律工作者（法官、检察官）而言的，体现在以下四个方面：（1）业务性。律师职业不同于官方法律职业，它具有业务性，即其所从事的是一种业务活动而非职务活动。职务活动表现为一定权力之行使，是代表国家对社会的管理活动。法官行使审判权，检察官行使检察权，其职务活动无不包含权力之意蕴。而律师所从事的业务活动，具有事务性的特征，是凭借本人的法律知识从事法律业务活动，而不具有行使权力的内容。（2）平等性。律师在从事业务活动中，不具有行使权力的内容，因而它与当事人之间具有一种平等的权利与义务的关系，这种权利与义务的关系通过契约（例如委托合同）加以确定，并成为律师从事职业活动的基本准则。（3）有偿性。律师向当事人提供法律服务是有偿的，表现为一种等价交换的关系。在这个意义上，律师与当事人之间是雇佣关系，因而律师机构具有营利冲动，是一种特殊的经营组织。而官方法律职业在一般情况下不具有这种有偿性。当然，在特定条件下，例如在民事诉讼中，法院根据诉讼标的收取一定的诉讼费用，似乎给人以有偿的感觉。但在诉讼费用中，案件受理费具有国家税收的性质，其他费用负担的意义也主要在于减少讼累。（4）自律性。律师职业管理不同于行政管理，主要是通过组成律师协会实行自治。随着律师行业管理的加强，律师职业的独立性也进一步加强，同时也对律师职业提出了更高的自律要求。根据律师职业的以上特点，我认为将律师职业界定为社会自由职业是最恰当的，这一定性有益于律师职业的发展。
应当指出，以往在我国理论上与现实生活中，对于自由职业存在一定的误解。在一些人看来，自由职业就是江湖游医式的社会闲散人员，就是不受法律约束的。其实，自由职业之所谓自由，并非不受任何管理，自由职业者在从事业务活动的时候只能在法律范围内活动。应该说，自由职业是相对于官方职业（公职）而言的。律师职业作为自由职业，就是指区别于法官、检察官这些官方职业的一种法律职业。值得注意的是，于1997年施行的《律师法》将律师界定为依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员，即社会法律工作者。应该说，这一定性比国家法律工作者的定性更为科学。从国家法律工作者到社会法律工作者的转变，表明我国对律师性质认识上的一大飞跃，具有历史进步意义。如果把这里的社会理解为在与国家相区分意义上的市民社会，那么，社会法律工作者具有一定的自由职业的意蕴。
将律师职业定为自由职业，表明律师职业具有不被官方干预的相对独立性，有利于提高律师职业的威信与地位，充分发挥律师在法治建设中的作用。在一个市民社会里，官方权力的行使必然受到来自社会的制约。由于一般民众并不精通法律，需要通过律师介入个案的诉讼活动或者非讼活动，起到对官方权力的制约作用，从而保障当事人合法权益不受侵犯。而律师这一职能的实现，必然以律师职业的相对独立性为前提。如果律师职业不是自由职业，而是官方职业，受到行政权力的限制，成为权力的附庸，那么律师就无法取信于当事人，更遑论对官方权力的制约。由于律师必须依法履行职责，因而它所具有的相对独立性不仅不会成为社会的离心因素，恰恰相反，通过律师的业务活动，求得社会公正，更有助于社会的稳定。美国学者对律师的独立性进行了论述，认为律师存在两种独立性：一是独立于国家。基于自由辩护的观念，律师在为个人权利辩护时，必须维护当事人的利益，而不受外界的干扰，尤其是不受国家官员的干扰。二是独立于当事人。自由辩护观念的支持者强调律师对国家官员和国家事务的非附庸性，另一方面，作为从事公职（指公共职责）的律师的观念的信念的信仰者则强调，律师应当独立于市民社会的各种特殊利益，包括应独立于他们当事人的利益。
律师独立于国家，是律师职能发挥的必要前提。在刑事诉讼中，律师独立于国家是指律师具有与控方对抗的法律地位和诉讼权利，即所谓平等的武装，从而能够为被告人进行实质辩护，保障被告人的合法权益。而律师独立于当事人，是指律师与被告人之间虽然是一种委托关系，但律师不是被告人的代言人。作为被告人聘请的律师，他/她当然要维护被告人的权益，但律师只能依法行使辩护，事实与法律是刑事辩护的基础。在辩护过程中，律师不能无原则地迁就被告人的无理要求，只能依据事实和法律独立地进行辩护。我国刑事诉讼法赋予律师拒绝辩护的权利，为维护律师的独立性创造了条件。
律师在刑事辩护中辩护权的行使，必须要有法律的保障。从我国的刑事诉讼法来看，当然规定了律师的某些权利，但这些权利的行使在现实生活中还存在很大的障碍。因此，律师的辩护权如何在司法实践中得以贯彻落实，是我国目前刑事法治建设中面临的一个重大的问题。
律师为了履行辩护职责，必须会见犯罪嫌疑人、被告人。由于我国对犯罪嫌疑人、被告人广泛地实行判决前羁押措施（刑事拘留或者逮捕），因而会见只能到羁押场所。会见权是律师行使辩护权的前提与基础，因此，有关国际公约对此都作了规定。例如，《关于律师作用的基本原则》专门规定了受到刑事追诉之人与律师的联系权和会见权。该基本原则第7条规定：“各国政府还应确保被逮捕或拘留的所有的人，不论是否受到刑事指控，均应迅速得到机会与一名律师联系，不管在何种情况下至迟不得超过自逮捕或拘留之时起的48小时。”第8条规定：“遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和律师联系协商。这种协商可在执法人员看得见但听不见的范围内进行。”这一规定不仅要各国政府必须在一定时间内确保被指控之人与律师保持联系，而且对于会见的形式都作了具体规定。我国的刑事诉讼法和相关司法解释也都对律师会见权作了规定，但在会见权的落实上还存在各种障碍，尤其是侦查阶段的律师会见更是难上加难。根据1979年刑事诉讼法的规定，刑事案件只有在提起公诉以后，律师才能开始介入，履行辩护职责。而在侦查阶段与审查起诉阶段，律师是无权介入的。因此，当时在我国刑事诉讼法学界提出了律师提前介入的命题。经过长时间的论证，在1996年刑事诉讼法修改中，采纳了律师提前介入的建议。《刑事诉讼法》第96条规定：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告，受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场，涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关批准。虽然我国刑事诉讼法规定在侦查阶段，律师不是为犯罪嫌疑人进行辩护，而是提供法律咨询，但这种法律咨询也是以会见为前提的。同时，在会见中，律师还可以了解案情，从而为将来的辩护奠定基础。但在司法实践中，侦查阶段律师会见受到以下各种限制：
1.会见批准的限制。根据刑事诉讼法的规定，只有涉及国家秘密的案件，律师会见在押的犯罪嫌疑人，才需要侦查机关的批准。其他案件的会见，则不需要批准。但侦查机关往往以涉密为由对所有案件的会见都行使批准权，否则不予安排会见。尽管六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（以下简称《六部委规定》）中明确指出：“对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。”但一些侦查机关仍将批准作为律师会见在押犯罪嫌疑人的必经程序，这一限制显然是非法的。
2.会见时间的限制。为落实律师会见权，《六部委规定》作出规定，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在48小时内安排会见；对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在5日内安排会见。这一规定的内容是明确的，即会见应当在律师提出以后的48小时或者5日内完成。但是最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第151条规定：“对于不涉及国家秘密的案件，律师提出会见在押的犯罪嫌疑人的，人民检察院应当在四十八小时以内安排会见的具体时间；对于贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，可以在五日内安排会见的具体时间。”根据这一规定，48小时内或者5日内会见就被解释为安排在48小时以外或者5日以外的任何一个时间会见。我认为，这绝不是一种文字游戏，对于《六部委规定》的曲解只能表明某些部门对于在尽可能短的时间内安排律师会见这一规定的抵触心理。关于会见的见面时间和次数，法律也没有限制，但在司法实践中，某些部门往往加以限制，每次会见一般为30分钟，只能会见一次或者两次。这种限制，使得律师无法及时地、充分地了解案件情况，因而不能为犯罪嫌疑人提供有效的法律服务。
3.会见内容的限制。关于会见的内容，法律规定包括两个方面：一方面是向犯罪嫌疑人提供法律咨询，另一方面是向犯罪嫌疑人了解案情。但在司法实践中，会见内容也受到诸多的限制。某些侦查部门要求律师会见犯罪嫌疑人前要向看守所提供会见内容或者提供会见的内容提纲，会见时不允许超过提纲的询问范围，限制律师向犯罪嫌疑人了解有关案件情况；有的在场侦查人员还直接发问和插话；某些侦查部门不允许律师制作会见笔录；一些看守所要求律师会见犯罪嫌疑人时，由律师自备手铐，会见前先为犯罪嫌疑人戴上手铐；某些侦查部门将律师提供法律咨询仅限于宣读法律条文或对法律条文本身进行解释；还有的地方看守所采取摄像、录音等监控手段，使律师和犯罪嫌疑人精神高度紧张，无法进行正常的会见和交谈。凡此种种，都使得律师会见效果受到影响。
某些侦查部门之所以对律师会见采取各种抵制措施，主要是这些部门的人员将惩治犯罪与人权保障对立起来，以不利于侦查为由排斥在侦查阶段律师会见犯罪嫌疑人。例如，我国学者在山东省烟台市调研时，曾经与公安机关的同志就律师会见问题进行了交流。公安机关的同志普遍认为，公安机关的侦查卷宗属于国家秘密，如果允许律师介入，将对案件的侦破带来极为不利的影响，具体地说就是加大公安机关的破案难度，许多案件将破不了。因为侦查机关在实践中侦破案件，主要是通过犯罪嫌疑人的口供进一步寻找其他证据，如果没有犯罪嫌疑人的口供，案件证据将很难得到，自然难以破案。因此为了保障案件能够及时侦破，公安机关基本上不批准律师会见犯罪嫌疑人，偶尔批准的只是占相当少的比例。每年四五百起案件中，大概只有一二十起案件批准律师会见犯罪嫌疑人，其他大部分案件都不允许会见。
在这种观念的指导下，在律师会见问题上抵制、限制甚至刁难也就不足为怪了。在世界各国，律师会见当事人是天经地义的“自然”权利，在中国尽管有法律明文规定，但仍然是一项需要通过行政诉讼来实现的权利。我国已经出现数起争取会见权的行政诉讼案件，其中著名的一起是湖南晨晖律师事务所主任廖建华诉湖南省娄底市公安局侵犯会见权案。
该案的大致情况如下：1999年2月8日，湖南省晨晖律师事务所接受了进入审查起诉阶段的在押犯罪嫌疑人宁孝检的近亲属的委托，指定廖建华律师担任辩护人。当天，廖建华律师将授权委托书送至湖南省人民检察院娄底分院刑检二科，获得了“移送起诉意见书”及其他有关材料。2月8日下午和2月12日上午，廖建华律师持“律师执业证”“律师会见犯罪嫌疑人、被告人专用介绍信”“授权委托书”和“移送起诉意见书”两次会见了犯罪嫌疑人。因为案情需要，2月24日廖建华律师再次要求会见，但看守所拒绝，理由是：律师会见犯罪嫌疑人必须经办案机关批准，律师必须持办案机关签有“同意会见”字样的专用介绍信才能被允许会见。前两次之所以允许律师会见，是因为值班干警不熟悉业务。2月25日，廖建华律师向娄底市中级人民法院递交了行政起诉状，要求确认娄底市公安局在审查起诉阶段不允许律师会见犯罪嫌疑人的行为违法，要求判令娄底市公安局赔偿律师经济损失52.24元。1999年5月18日，一审法院作出判决：（1）确认被告娄底市公安局在审查起诉阶段不许可原告廖建华律师会见在押犯罪嫌疑人的具体行政行为违法；（2）由被告赔偿原告车旅费16元，误工损失费18.12元，共计34.13元；（3）案件受理费200元由被告承担。被告不服一审判决，向湖南省高级人民法院提出上诉。在二审期间，娄底市公安局出示了公安部的意见：是否允许律师会见是公安机关的权力，不属行政诉讼的范围。1999年8月30日，湖南省高级人民法院终审判决：驳回娄底市公安局的上诉，维持原判。《刑事诉讼法》与《六部委规定》已经白纸黑字地写明除涉及国家秘密的案件以外的其他案件，律师会见不需要批准。而娄底市公安局还出示了公安部的意见：是否允许律师会见是公安机关的权力。人们不禁要问：公安机关的这一权力是谁授予的？
我认为，这一问题的根本解决，除有关侦查部门改变观念以外，唯一可行的制度性措施是羁押场所的独立化与中立化。现在羁押犯罪嫌疑人、被告人的看守所都归公安机关管理，已经成为公安机关的一个内设部门，因而听命于公安机关。我认为应将看守所划归司法行政部门管理，使之独立于公安机关。看守所对被羁押者的人身负责，保障各种诉讼当事人，包括警察、检察官和律师一视同仁地依法会见犯罪嫌疑人和被告人。唯有如此，才能破除侦查机关对律师会见的限制。
阅卷权是我国律师在履行辩护职责中的一项十分重要的权利，尤其是在目前我国律师缺乏足够的取证权的情况下，对于案情的了解除通过会见被告人以外，主要就是通过阅卷这一途径。案卷在我国刑事诉讼中发挥着重大作用，这与我国的刑事诉讼活动仍在很大程度上依赖口供定罪具有密切的联系。案卷主要记载的是犯罪嫌疑人、被告人的口供与证人证言，这些材料对于定罪具有重要意义。我国《刑事诉讼法》第36条规定了律师的阅卷权：辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料；辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。在审查起诉阶段和审判阶段，律师可以依法查阅法律规定的案卷材料。从法律规定来看，在审查起诉阶段，律师所能看到的只是一些程序性文书与技术性鉴定材料。除起诉意见书以外，其他材料对于了解案情帮助并不很大。因此，辩护律师一般只有在起诉以后，才能到法院查阅案卷材料。
律师阅卷权的问题主要在于如何确定阅卷的范围，即“本案所指控的犯罪事实的材料”到底包括什么内容。我国在1979年刑事诉讼法中规定，律师可在开庭前到法院查阅检察机关向法院移送的全部案卷。而在1996年刑事诉讼法修改以后，为防止法官在庭审前形成预断，法律将检察机关向法院移送案卷材料的范围限制为证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片。在这种情况下，引发了对辩护律师阅卷范围的争议：在司法实践中，一般都把辩护律师的阅卷范围限于检察机关向法院移送的有关案件材料，但更多的学者则主张自人民法院受理案件之日起，应当允许辩护律师去检察院查阅全部案卷材料。
我认为，对于这个问题，刑事诉讼法的规定并不十分明确。在这种情况下，我国司法机关都将其理解为检察院移送给法院的案卷材料，在司法实践中也是这样来执行的。因此，我国辩护律师的阅卷范围甚至比1996年刑事诉讼法修改以前还要狭窄。为限制法官审前预断而减少移送案卷内容，不经意间成为对辩护律师阅卷范围的一种收缩，这很难说是立法本意。对于辩护律师阅卷权受到限制，我国学者作了批评，认为辩护律师阅卷权受到限制，不仅不利于律师辩护而且影响我国新的审判模式的确立，进而不利于实现公平审判和提高审判效率。
应该说，这一批评是有道理的。实际上，法官与辩护律师在刑事诉讼中的地位是有所不同的。法官作为居中裁判者，为防止其先入为主，对其案前接触案件事实的范围加以限制是完全必要的。而辩护律师作为辩护人，在调查取证权已经受到重大限制的情况下，如果阅卷权还受到进一步的限制，就无法履行辩护职责，或者使这种辩护流于形式。
目前，我国在司法实践中正在进行控辩双方证据展示的试点。证据展示，又称为证据开示，是指控辩双方在审判前或在审判过程中相互交换证据材料的制度。证据展示是在英美法系国家对抗制诉讼模式中发展起来的制度。在这种制度下，控辩双方应该按照法律规定的开示范围，在预审法庭出示其所掌握的有关证据，以实现控辩之间的资源平衡，确保控辩双方尽可能做到平等武装，进而保证被告人获得公正的审判。我国学者在论证建立中国证据展示制度的可行性时指出：刑事诉讼中，控辩双方为了查明案情都要收集相应的证据，其中检控方因拥有获取证据的权力优势和手段优势，也占据着案件大部分证据信息的控制优势。相对于检控方，辩护方则处于明显劣势。在这种格局下，如果允许检控方垄断并利用占优势的证据信息与辩护方对抗，显然与民主的“知情”要求是相背离的。相反，证据展示制度则通过证据信息交换实现了控辩双方对信息资源的共享，这不仅有助于公民（被告人及其辩护人）理解各种问题，并在理解的基础上与检控方展开平等有效的对话（辩论），而且满足了诉讼民主的基本要求。
尽管这里论述的是诉讼民主问题，但证据展示对于强化辩护律师对案件事实的掌握与了解，显然是有所助益的，它也能够在一定程度上弥补辩护律师阅卷范围过窄的缺憾。当然，我国也有学者对于证据开示能否解决辩护律师的阅卷范围受到限制所带来的缺陷是持质疑态度的，认为证据开示是在人民检察院提起诉讼后、人民法院审理前进行，这对辩护律师来说过于滞后。对于辩护律师来说，最为迫切的是允许其到人民检察院查阅业已侦查终结的案卷材料。
由此可见，证据展示与阅卷权两者仍然存在一定的区别。
通过调查获取证据，从而为当事人进行实质性的辩护，这是履行刑事辩护职能所必需。可以说，没有律师取证权，也就不可能有实质辩护，辩护只能流于形式。
我国刑事诉讼法对律师取证权作了规定，但又有诸多的限制，表明立法者对于律师取证权是持极大的保留态度的。这种限制主要表现为以下三个方面：第一，侦查阶段律师没有取证权。侦查是检控方收集有罪证据的一种职能活动，尽管我国《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”但实际上，由控方的立场所决定，侦查机关收集的主要是犯罪嫌疑人有罪或者罪重的证据。在这种情况下，如果不允许辩护律师同时收集犯罪嫌疑人无罪或者罪轻的证据，就使得侦查活动是控方单方面的行为，不具有诉讼的性质。因此，在侦查阶段引入律师的取证权涉及对侦查程序的一种根本性改造。从控辩平衡的角度来说，侦查阶段辩护律师应当享有取证权，唯此才能防止侦查机关片面地收集证据，保证侦查活动的公正性。第二，在审查起诉阶段和审判阶段，律师享有取证权，但这种取证权是残缺不全的。根据我国《刑事诉讼法》第37条的规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”这一规定虽然被我国学者称为关于律师调查取证权的规定，但从法条的措辞来看，律师收集的只能是材料，而收集证据只能经律师申请由人民检察院、人民法院进行。在这个意义上说，立法者是倾向于否定律师取证权的。即使律师这种收集材料的权利，也是受到严格限制的，即只有经证人或者其他单位和个人同意才可收集材料。至于向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集材料，则不仅要经上述人员同意，还需经人民检察院或者人民法院许可。在以上这些严格限制下，律师取证权几乎化为乌有。第三，律师取证权缺乏法律保障。在经证人同意才能取证的情况下，如果证人不同意就无法取证，没有中立的裁判机关对证人不同意的理由进行裁断，因而律师取证权没有法律上的补救措施。尽管我国刑事诉讼法也规定了律师有调查取证的请求权，即可以申请人民检察院或者人民法院收集、调取证据。但这一调查取证请求权形同虚设，因为它并无强制性的要求，是否应律师之请求去调查取证，完全取决于检察机关与审判机关。尤其是检察机关，由其控方的立场所决定，动辄拒绝律师调查取证的请求，自在情理之中。在律师没有充分阅卷权的情况下，又无取证权，在强势的控方面前，辩护律师是弱小的，不可能为被告人提供具有实质价值的辩护。
在刑事法治的背景下，强化律师的各种诉讼权利，打造一个与控方势均力敌的辩方，势在必行。我国学者称我国目前的控辩式诉讼结构是一种“控强辩弱的控辩式诉讼结构”
。为了改变这种现状，达致控辩平衡，必须赋予辩护律师更多的诉讼权利。
刑事律师的辩护权虽然在我国是一项法定权利，但这一权利在立法上受到诸多限制，甚至存在某种立法上的歧视性规定。这绝不是危言耸听，更不用说在司法中所遇到的各种障碍。《刑法》第306条规定的律师伪证罪
就是一个以刑事辩护律师为特定犯罪主体的罪名，它被形象地称为悬在刑事辩护头上的一把达利摩斯之剑。
在1979年刑法中并无关于律师伪证罪的设置。随着1996年刑事诉讼法规定律师介入提前到侦查阶段，为保证侦查活动不受干扰，在《刑事诉讼法》第38条作出了以下禁止性规定：辩护律师和其他辩护人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任。于1996年通过的《律师法》第45条也进一步明确了前述行为的行政后果与刑事后果：律师提供虚假证据，隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据，隐瞒重要事实的，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政机关吊销律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。及至1997年刑法修订，上述规定在刑法中被确认为罪名：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭证据，伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。这一规定的出台，意味着专门为辩护律师打造了一个罪名，从而增加了辩护律师的执业风险。关于本罪的设置理由，立法机关作了如下说明：在新的刑事诉讼法施行后，辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中的作用得到了进一步的加强，其在刑事诉讼中的权利也相应有所扩大，作为辩护人和诉讼代理人必须依法正确行使法律赋予的权利，不得利用这些权利妨害刑事诉讼的正常进行，所以根据实践中的具体情况和打击犯罪的需要，新的刑法增加关于这一犯罪的规定。
从权利与义务相统一的原理来看，上述立法理由并无不妥，但仍然可以看出立法者对于律师的戒备与防范心理。关键问题在于：《刑法》第306条对于辩护律师来说，意味着一种可怕的归宿——因为为被告人辩护而使自己成为被告人，以至于使刑事辩护成为律师执业的雷区。
事实上，在律师伪证罪设立以前，律师执业环境就一直是险恶的，以刑事诉讼法修改的前一年即1995年为例，律师在执业中因被人陷害而锒铛入狱者有之，因发表不同意见而被法院工作人员非法拘禁、殴打致伤者有之，因代理案件被对方当事人毁容者有之，被抠出眼珠者也有之，以至于1995年被称为律师蒙难年。
其中，律师逃亡案就是一个离奇而又典型的案例。
被告人王继生因涉嫌故意杀人，被河南省鹤壁市中级人民法院一审判处死刑。1994年9月13日，被告人王继生的亲戚找到冯志德律师，要求冯做王继生的二审辩护人。办完手续后，冯律师同岳小保律师前往浚县看守所会见被告人。但是，被告人家人递给冯一封被告人写给家人的信，信的内容大致讲自己遭刑讯逼供，屈打成招，不具备作案时间等。冯看后认为这封信很一般，很随便问了一下这封信的来路，得知是从看守所通过熟人转出来的，冯律师并未引起警觉，只是把他作为材料一并收入案卷。冯律师按常规办案，询问被告人。王陈述了不服一审判决的理由和能证明案发当时他没有去过现场的情况。9月27日上午，冯律师、焦律师第二次会见了被告人。下午，律师对王继生和他的家人进行了调查取证。被告人的三弟王继利能证明案发时王继生并不在家，但因为那天他外出，冯律师未找到他而未采其证词。当时被告人家属曾问冯律师：“王继生是否还有救？”冯答：“你们家的人连王继生在家的时间都说不清楚，还是一句老话，不能排除他，也不能肯定他。”说者无意，听者有心。过了几天，有人给冯律师送来了王继生家人重新写的材料，想推翻原来的证词。冯律师认为应以原始调查材料为准，因此并未采纳后来的证明，没有将其写进辩护词，也没有提供给省高级人民法院。1994年10月14日，冯律师将辩护词和整理后的调查材料一并邮往省高级人民法院。一个半月后，冯律师向省高级人民法院询问案件进展情况，方才得知半个月前案件已被发回重审。冯律师当时还分外高兴，以为自己的辩护意见被采纳了。殊不知自己的辩护材料由于寄得太晚，又恰逢省高级人民法院的法官出差在外而被搁在承办人的桌上未起任何作用。发回重审的决定实际在冯律师介入之前就已经作出了。所以，发回重审的裁定书上并没有辩护人，也没有将裁定书发给冯律师。发回重审的结果使律师、被告人家属满心欢喜，冯律师也想当然地认为自己是有功之臣。于是，拖上省高级人民法院的法官朋友去吃了一顿饭。席间，被告人家属提出送一些家乡特产和米给冯的法官朋友，冯同意。不久，被告人家属便给省高级人民法院的三名法官送去了三袋花生、三桶油和一些大米。冯律师自己也得了一桶油和几只鸡。
鹤壁市的公、检、法机关对王继生一案的态度非常明确，半年后案件居然以事实不清被省高级人民法院退回，遂认为其中必然有诈。经过侦查，终于有了重大发现：被告人的一个远房亲戚在县武装部任秘书，通过其介绍，被告人家属认识了县看守所的一名看守，于是从看守所传出许多信息，包括被告人要求家人证明案发时他在家的信件。以此为突破口，当地政法机关先后以包庇罪逮捕了武装部秘书，以徇私舞弊罪逮捕了通风报信的看守所民警，以包庇罪逮捕了王继生的几个家人。经过慎重研究，最后决定抓此事件的另一主角——冯志德律师。1995年3月22日下午4时许，几名公安人员在没有出示任何法律手续的情况下，以口头传讯的方式把冯律师从事务所叫到新乡市刑警队。浚县公安局以侦查案件需要为名，对冯律师实行拘传，并带到浚县，开始了长达二十多小时的讯问。3月23日，又以冯有结伙作案嫌疑为由，将其转为收容审查。理由是：冯在获悉被告人通过非法渠道转给其父母的信后，应该意识到他们串了供，应停止辩护活动，将信妥善处理；冯对被告人家属随便发表对案件的看法，“指使”或“暗示”被告人家属重写证据材料；冯不实事求是，只收集对被告人有利的证据，不收集对被告人不利的证据；冯指使被告人家属往省高级人民法院送土特产，为被告人说情开脱罪责；冯的调查活动，是干扰了司法机关的正常办案。冯律师同犯罪分子关在一起，精神压力和痛苦可想而知，身体状况每况愈下，肝区不时隐隐作痛。在其家属的多次请求下，看守所同意让其到医院化验，结论是肝炎。1995年4月21日人民检察院正式以包庇罪批准逮捕冯律师。在取保候审期间，想到一时难以自明的冤案和度日如年的监房，整天与政法干部打交道的冯律师终于失去了勇气，踏上了茫茫的逃亡之路。
此后，《民主与法制》杂志以《律师为什么逃亡》为题披露了这一案件，并约请有关专家学者点评这个案例。我以《严格保护律师依法履行职责》为题，写了一篇短文，发表对本案的看法。我认为在一个法治社会，律师依法履行职责是严格受到法律保护的。在某种程度上说，对律师执业行为的法律保障，是一个社会法制完善程度的标志。尤其是在刑事辩护活动中，律师的职责是保障被告人的合法权益。在这种情况下，如果律师动辄因包庇罪、伪证罪，甚至玩忽职守罪锒铛入狱的话，那么，还有谁愿意去从事律师这项职业呢？没有律师的社会，不可能是一个健全的法治社会，这是一个已经被历史证明的事实。
在论文中，我提出了律师执业豁免这一命题。
事与愿违，于1996年修改通过的《刑事诉讼法》与《律师法》不仅没有关于律师执业豁免的规定，反而在1997年《刑法》中设置了律师作伪证的专门罪名。这一罪名的设置，使刑事辩护的执业环境雪上加霜，1997年再次被人们称为中国律师的蒙难年。
为此，全国律协还专门成立了维权委员会。根据2000年全国律师维权委员会统计的数据，从1995年以来，已有122个律师因为种种原因被追究、被起诉、被通缉。
据北京市律协提供的数据，1997年以来，北京市律师在执业中被司法机关采取法律措施的案件共有12起。从案由上看，涉嫌伪证罪2起，涉嫌妨害作证罪2起，涉嫌伪造印章罪1起，涉嫌中介机构出具虚假证明文件罪1起，涉嫌诈骗罪1起，纯属司法机关滥用职权的2起。
在律师不断被抓的同时，刑事辩护率则不断下降。2002年5月，从北京律协传出消息，北京律师年人均办理刑事案件的数量已下降到不足1件。2000年北京有律师5 459人，全年办理刑事案件4 300件，人均办理刑事案件从1990年的2.64件下降到2000年的0.78件。北京市全年的刑事案件将近五万件，对比以上数字，律师辩护率不足10%。在这种情况下，遂有“不敢替‘刑事犯罪嫌疑人’辩护的中国律师”一说。
刑事辩护率之低，原因是多方面的，律师伪证罪的设立不能不说是其中的一个重要原因。
律师伪证罪，在实体规定上存在明显的缺陷。根据《刑法》第306条之规定，律师伪证罪包括以下三种行为：一是毁灭、伪造证据，即辩护人、诉讼代理人自己将能够证明案件真实情况的书证、物证以及其他证据予以毁灭，包括烧毁、丢弃、撕掉、涂抹等，使其不能再起到证明案件真实情况的作用；或者辩护人、诉讼代理人自己制造假的书证、物证等，以隐瞒案件的真实情况，使犯罪嫌疑人免予刑事追究或者使无罪的人受到刑事追究。二是帮助当事人毁灭、伪造证据，即辩护人、诉讼代理人策划、指使当事人毁灭、伪造证据，或者与当事人共谋毁灭、伪造证据，以及为当事人毁灭、伪造证据提供帮助等。三是威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证，即采用暴力、恐吓等手段威胁证人或者以金钱、物质利益等好处诱使证人改变过去按照事实提供的证言，或者以威胁、引诱手段指使他人为案件作虚假证明，充当伪证的证人。在上述三种行为中，其他行为的特征均是明确的，在认定上不致混淆，唯“引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”这一罪状，内容并不明确。例如，这里的“违背事实”如何认定？改变证言前是事实还是改变证言后是事实？由谁来判断？控方往往以自己所取证言陈述的内容为事实，因而只要律师介入后证人改变证言的，就认为符合律师伪证罪的这一规定而追究律师的刑事责任。又如，这里的引诱，无论是立法机关还是司法机关，都解释为“以金钱、物质或者其他利益诱使”
，但在司法实践中就有律师因故意采用语言劝导证人改变证言内容的手段，引诱证人违背事实改变原有证言而构成律师伪证罪。例如最高人民法院刑一庭编的《刑事审判参考》2000年第3辑刊登的刘某妨害作证案，就是一个十分典型的案例。
江苏省滨海县人民法院认定，1998年7月上旬，被告人刘某在受委托担任李某受贿一案的辩护人期间，在李某亲友陪同下，分别找证人田某、钱某、刘某、徐某、邓某、蒋某调查时，引诱证人提供虚假证言，并将其收集的证据材料在滨海县人民法院开庭审理李某受贿案件时当庭出示，提出李某的行为不构成受贿罪的辩护意见，致使法院没有当庭认定钱某向李某行贿8 000元的犯罪事实，妨害了刑事诉讼活动的正常进行。滨海县人民法院认为被告人刘某在担任李某受贿一案的辩护人参与刑事诉讼期间，故意采用语言劝导证人改变证言内容的手段，引诱证人违背事实改变原有的不利于李某的证言，致使法庭没有当庭认定钱某向李某行贿8 000元的犯罪事实，妨碍了刑事诉讼活动的正常进行，其行为已构成辩护人妨害作证罪，遂判处其有期徒刑1年，缓刑2年。一审宣判后，被告人刘某不服，以无罪为由，向盐城市中级人民法院提出上诉。二审人民法院经审理，驳回了上诉，维持原判。在这一案件审理中，争论的焦点是如何理解《刑法》第306条规定中的“引诱”。辩方认为，引诱要以利益为诱惑，要有诱饵，引导性的但并未用利益为诱饵的发问，不属于引诱。而控方认为引诱包括非金钱的、非物质利益的其他手段。
但在最高人民法院的《刑事审判参考》中，虽然仍将引诱解释为以金钱、物质利益等好处诱使证人不按照事实的真相提供证言，但又认为滨海县人民法院认定被告人刘某语言劝导证人改变证言的行为构成辩护人妨害作证罪，依法惩处是正确的。在关于裁判理由的说明中，《刑事审判参考》没有就如何理解引诱这个争议极大的问题展开评说，而是论述了辩护人妨害作证罪是否以发生危害后果（导致法院宣告无罪）为构成要件的问题。
这不能不说是与对这一重大问题解释的失之交臂，令人扼腕。
在浙江省张耀喜犯辩护人妨害作证罪一案中，同样也围绕律师伪证罪是否必须在客观上以律师用物质、金钱或其他利益引诱证人作伪证为构成要件展开了争论。浙江省衢州市柯城区人民法院一审认定被告人张耀喜在担任盗窃案罪犯陈林鸿的辩护人、参与该案一审诉讼期间，为了使陈林鸿的盗窃数额从巨大降为较大，减轻其罪责，利用诱导性的设问方式，诱使证人李洪涛作了违背事实的伪证，其行为已妨碍了刑事诉讼的正常进行，构成辩护人妨害作证罪。后来，浙江省衢州市中级人民法院二审改判张耀喜无罪，但并不是因为被告人在客观上没有引诱行为，而是已有证据不能充分地证明上诉人张耀喜具有妨害作证的主观故意。在法官评述中，省高级人民法院的法官明确提出：引诱，指引导劝诱，不仅包括物质利益的引诱，也包括非物质利益的引诱，比如劝导证人。
由此可见，如何理解律师伪证罪中的引诱，是一个关键问题。按照一般理解，引诱是可以解释为引导劝诱，但正如法国学者提出：如果把引导性发问纳入引诱范围之中，对于辩护人、诉讼代理人而言是一种过分的要求。引诱没有确切的定义，因此很容易被任意解释，而导致出入人罪。
我认为应对律师伪证罪中的引诱作限制解释，仅指利诱，即以利益引诱，而不包括以诱导性发问的方法使证人改变证言。
如果说，律师伪证罪在实体上的问题可以通过司法解释加以明确的话，律师伪证罪最大的问题还是在于程序上：作为控方的公安机关和检察机关随时可以根据《刑法》第306条律师伪证罪追究律师的刑事责任，加剧了控辩双方力量的失衡。控辩平衡，这是法治社会的刑事诉讼的基本构造。我国刑事诉讼中的控辩双方，本来就是控强而辩弱。而律师伪证罪的设立，使控方在实体辩论上失利或失势的情况下，以此作为杀手锏，置辩护律师于死地，获得了某种程序上的优越性。我国学者甚至将控方以律师伪证罪追究辩护律师的刑事责任视为一种职业报复，指出：控辩双方在法庭上是对手，这是毋庸置疑的，但这只是履行职务，二者并无根本之利益冲突，更不是你死我活之敌人。然而《刑法》第306条之规定及被滥用，使这种对等关系变得极不平衡，公诉方纷纷通过庭后对律师之刑事追诉来补偿法庭上调查或辩论过程中之劣势。因此，对侦查机关的某些人来说，这条规定是一个有效的职业报复手段。
尽管职业报复之说略有夸张，但也并非危言耸听的无稽之谈。
对于《刑法》第306条的律师伪证罪，律师界一直在抗争。在刑法修订前后，前司法部部长、全国人大法律委员会前主任委员蔡诚为取消刑法修订草案中的律师伪证罪曾多次呼吁，以至一度遭到非议。在刑法修订以后的历年全国人大会议中，都有取消《刑法》第306条的动议。例如在2000年3月的全国人大会议上，以陕西代表团张燕律师为首的30位全国人大代表正式提出了“取消《中华人民共和国刑法》第306条的规定”的议案。尽管这些努力并未导致《刑法》第306条的废弃，但仍然是值得肯定的。在《刑法》第306条未能被取消的情况下，设置适用的特殊程序不失为一个可供选择的方案。例如全国律协提出了设立我国“律师执业案件追诉立案听证审查程序”的建议，我认为是极为可取的。只有经听证程序确认应予追诉，侦查机关始可对律师以违反《刑法》第306条立案追诉。这样，就可以最大限度地从程序上防止《刑法》第306条的滥用。
涉及《刑法》第306条律师伪证罪的一个重大问题是刑事辩护律师的豁免问题。律师刑事责任的豁免权与《刑法》第306条的律师伪证罪是具有相关性的，我国学者认为，确立律师辩护豁免权的前提是取消《刑法》第306条规定，因为它直接与这一权利相违背。
由此可见，只有确立律师刑事责任豁免制度，才能从根本上解决《刑法》第306条的问题。世界各国的刑法一般都有律师刑事责任豁免的规定，例如卢森堡刑法典第452条第1款规定：“在法庭上的发言或向法庭提交的诉讼文书，只要与诉讼或诉讼当事人有关，就不能对它提出任何刑事诉讼。”《英格兰和威尔士出庭律师行为准则》规定：“在通常情况下，律师对他在法庭辩论中的言论享有豁免权。”这些规定使辩护律师在执业中获得了某种特权，以抵御可能来自控方的侵害，并且使辩护律师在义务冲突中得到解脱。我国律师更有理由获得这种豁免，因为我国刑事诉讼在构造上是控强辩弱，如果不使辩护律师彻底摆脱刑事追究的枷锁，无以提高我国刑事案件的辩护率，无以调动律师在刑事辩护中的积极性，无以解除刑事辩护律师的后顾之忧。而且，考虑到我国刑事诉讼与外国刑事诉讼的不同特点，我国律师刑事责任豁免的内容应当有所扩大。外国法律规定的刑事豁免的内容主要是在法庭上的言论，这一豁免制度的设立也主要是为解决辩护律师的义务冲突问题。而我国设立律师的刑事豁免，主要是为防止控方的侵害，因此豁免应当包括以下三项基本内容：（1）律师在刑事辩护中发表的言论，不受法律追究。（2）律师在刑事诉讼中向法庭提供或出示之文件、材料失实的，不受法律追究。（3）在刑事诉讼中，律师之人身自由、人身权利不受侵犯。
在以上三项内容中，前两项是律师刑事豁免的内容，第三项则属于律师执业活动中的人身保障问题，严格来说并不属于律师刑事豁免的内容。当然，《刑法》第306条中毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据等行为由于是明显的妨害司法活动的客观行为，可按普通伪证罪或其他妨害司法罪追究行为人的刑事责任，而没有必要专门设立律师伪证罪。
（本文原载《法学》，2004（1））