当前，司法改革成为社会关注的一个热门话题。在关于司法改革的讨论中，焦点之一是检察体制的改革。本文拟从刑事法治的理念出发，对检察权的设置与行使及其正当根据进行法理分析。

一

论及检察权，不能不从司法权谈起。司法权（judicial power）虽然是一个通用的概念，但在理解上仍然存在分歧。就司法权的核心内容而言，应当是一种裁判权。当然，我国对于司法权往往加以广义的理解，认为司法权包括审判权与检察权。 我国不太习惯将司法权称为裁判权，而代之以审判权，以此概括法院的职权。由此，法院被称为审判机关。其实，我国目前的法院职权不仅包括裁判权，还包括司法行政权、判决的执行权。严格来说，这都是行政权而非司法权。 相对于审判权，我国经常使用的另一个概念就是检察权。如果说，审判权作为司法权大体上没有异议，那么，检察权是否属于司法权则存在观点聚讼。正如同把法院的职权称为审判权，我国把检察院的职权称为检察权，以此与检察机关的名称相对应。可以说，以法律监督为内容的检察权是一个从内容到形式都十分中国化的概念。我认为，重要的不是概念本身，而是这一概念所反映的内容是否具有正当性。

那么，什么是检察权呢？对于这个问题，无论对检察权持肯定态度的学者还是持否定态度的学者，均基本一致地将检察权定义为法律赋予检察机关的职权。 因此，检察权的界定，应当从“检察”二字的辨析入手。我国学者认为，“检察”，从字面意义上看，是检验、比较、分辨、审看的意思。作为一种执法活动，指检察机关根据法律的授权，对法律执行和遵守情况进行的监督。 上述界定，力图将检察与法律监督相等同。因此，检察权从根本上说被认为是一种法律监督权。正是在法律监督权这一点上，引发了对我国检察权的争论。

法律监督权是我国宪法和法律赋予检察机关的权能，也被认为是检察权的核心。因此，检察机关在我国被认为是法律监督机关。我国学者将法律监督理解为运用法律规定的手段，依照法律规定的程序，针对特定的对象进行的、能够产生法定效力的监督。在我国，法律监督特指人民检察院通过运用法律赋予的职务犯罪侦查权、公诉权和诉讼监督权，追诉犯罪和纠正法律使用中的违法行为来保障国家法律在全国范围内统一正确实施的专门工作。 将检察权界定为法律监督权，在我国是具有充分法律根据的，这是一种实然表述。但从应然性上考察法律监督权的正当性，就产生了观点上的明显分歧。

首先，法律监督权与检察职能的关系如何理解？对此，在理论上存在争议：第一种观点是将法律监督权与检察职能并列，认为两者属于检察权。因此，检察权既包括人民检察院在刑事诉讼中的各种职权，如侦查权、公诉权，还专指人民检察院对刑事诉讼实行专门监督。 第二种观点反对将公诉职能与法律监督职能视为两个彼此独立的职权，认为检察机关的法律监督职能和公诉职能是一种职能的两面，一个问题的两个方面。 按照上述第二种观点，公诉职能与法律监督职能具有同一性。换言之，法律监督职能体现为公诉职能，并通过公诉职能实现，没有独立于公诉职能以外的法律监督职能。如果把审查起诉理解为法律监督，那么，被害人自诉为什么就不是法律监督？如果把抗诉理解为法律监督，那么，被告人上诉为什么就不是法律监督？这里的法律监督的客体是谁：法院还是被告人？指称不明。 其实，对于法院来说，不告不理，告诉才理是一种常识。就不告不理来说，起诉确实具有启动审判程序之功能，而且通过诉因制度 ，限制法官的审理范围，从而体现程序公正的价值，有效地制约国家权力的膨胀，充分保障被告人的权益。但将这种起诉职能理解为法律监督，未免会使法律监督虚无化。如果按照上述第一种观点，在公诉职能以外，又有一种法律监督职能，则这种法律监督职能的行使会带来第二个问题，即能否既当运动员又当裁判员？

如果不甚恰当地将刑事司法活动比拟为一种竞技活动，那么，控辩双方是运动员，而法官是裁判员。在这种情况下，作为当事人的检察官如果享有对法官的法律监督权，那么，确实存在一个既当运动员又当裁判员的悖论。这里的运动员，是指检察官本身是刑事诉讼的当事人，具有控方的身份。这种控方的地位决定了检察官具有胜诉的欲望。由于公诉权只是一种程序性权力，即所谓司法请求权，它本身不具备终结性即最终判定性和处罚性，而是国家刑罚权实现的准备和条件，在刑事司法过程中具有承前启后的作用，它所包含的实体性要求只有通过审判才能最终实现。 在这种情况下，如果检察官享有对法官的法律监督权，势必破坏控辩之间的对等关系，动摇法官的中立地位，使检察官成为“法官之上的法官”。

检察官之所以不能成为“法官之上的法官”，这是由控审关系所决定的。控诉与审判是两项基本的诉讼职能，控审分离是现代刑事诉讼的基本原则。控审分离表示，控诉和审判这两种职能应当由不同的诉讼主体来承担。唯有如此，才能实现审判的公正性。审判作为一种司法裁判活动，具有中立性。 因为审判包括审和判两个方面：审是指审理，这种审理活动是由各个诉讼参与人参加的，在这种审理活动中法官是主持者。判是指裁判，即判断。在刑事诉讼中，是指对有罪还是无罪、罪重还是罪轻的一种判断。在这个意义上，裁判仅是一种判断权。 就审和判两个方面的比较而言，审是判的前提与基础，判是审的结论与后果，因此，判是核心。如果说，审是在法官主持下通过各方诉讼当事人的职能活动完成的，那么，判是由法官独立完成的。正是在这个意义上，法官的审判要求具有中立性，它不受制于任何人。因此，法官所持的是一种纯粹而超然于控辩双方的法的立场。只有控审分离，法官的这种法的立场才能保持其纯粹性与超然性。对于法官的判决，除终局性判决以外，控辩双方都可以提起上诉 ，以启动上一审级的审判。尽管如此，法官判决的中立性是毋庸置疑的。我国法律虽然将起诉与审判权分别赋予检察院和法院行使，但又赋予检察机关以法律监督权。1979年《刑事诉讼法》第112条第2款规定：“出庭的检察人员发现审判活动有违法情况，有权向法庭提出纠正意见。”这一规定被认为是赋予了检察官对审判活动的法律监督权。1996年修正的《刑事诉讼法》第169条将上述规定修改为：“人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序，有权向人民法院提出纠正意见。”上述规定将监督主体由出庭的检察人员修改为人民检察院，由此引出刑事诉讼法修改以后，公诉人是否还有当庭监督的权力的争论。学理上一般认为，检察官仍然具有当庭监督的权力。 其实，对于法院的庭审活动中的违法行为，不仅检察官可以当场纠正，被告人及其辩护人难道就无权当场纠正？如果被告人及其辩护人也可以当场纠正，是否意味着被告人及其辩护人也享有法律监督权呢？当然，由于刑事诉讼法的专门授权性规定，检察官对于庭审活动享有引人注目的法律监督权，并且这种法律监督权是独立于公诉职能的。由此，在一定意义上说，检察官就成为“法官之上的法官” 。显然，检察官不能成为“法官之上的法官”，这是从控审分离原则中引申出来的必然结论。 相对于法官的裁判权，检察官的公诉权只能是一种司法请求权，它本身不是裁判权，因而不具有司法权的性质。在这个意义上说，公诉权是一种行政权，即犯罪追诉权。它以追究被告人刑事责任、遏制犯罪、恢复被破坏了的法律秩序为使命。为此，必须通过起诉，指控并支持控诉以确定被告人刑事责任的有无及轻重。 正是公诉权的这种行政性，决定了在刑事诉讼中，行使公诉权的检察官是与被告人在法律地位上对等的当事人，这就是所谓“检察官的当事人化” 。在审判程序中，检察官只有归位为刑事诉讼中的当事人，行使公诉权，才能形成与被告人的对等地位，使之具有“平等的武装” （equality of arms），以保证法官在具有中立性与超然性的情况下作出裁判。

二

检察官不能成为“法官之上的法官”，那么，是否可以成为“法官之前的法官”呢？我的回答是肯定的。这里涉及检警关系（在一定意义上也就是侦检关系），即检察机关与警察机关的关系。我国公安机关行使警察权，这里的警察权是一种行政权，对此并无争议。在警察权中包含侦查权，由于侦查行为是刑事诉讼行为，因而公安机关也往往被称为司法机关。如果基于司法机关即行使司法权的机关这样一种逻辑，侦查权也会被认为是一种司法权。 我认为，司法权是一种裁判权，侦查活动只是为法官裁判奠定基础，因此，不能认为侦查权是一种司法权。在某种意义上我们可以采用追诉这个概念，以此涵括侦查权和公诉权。 追诉权是国家专门机关对犯罪的一种追究活动，这种活动的目的是使犯罪受到法律的追究。因此，我认为追诉权本身并不是司法权而是行政权。追诉权使警察、检察官成为一体化的控告方，而与辩护方形成对峙关系。

追诉权行使的主体，通常包括警察和检察官。可以说，追诉权中的侦查权主要是由警察来行使的。但警察权不止于侦查权，更主要的是行使治安管理职能。在法国，警察分为行政警察与司法警察。法国学者在论述行政警察与司法警察的区别时指出：行政警察所做的努力集中在预防犯罪。对于行政警察而言，就是要防止社会秩序受到扰乱，并且在必要情况下，尽可能快地恢复受到扰乱的秩序。行政警察应当通过现场指挥，以其指令，并且在必要时，以其行动，让人们遵守法律与条例、规章，同时尊重人的自由。但是，在行政警察的这一作用并未完全实现，社会秩序实际受到扰乱，行政警察只能通过其权力范围内的手段部分恢复受到扰乱的秩序时，如果有人实行了某种犯罪，这时就有必要查找谁是犯罪行为人，以便对他们提起公诉。这种调查职能已不再属于预防性质，而属于制裁性质（或者更确切地说，具有对制裁给予合作的性质）。这一调查职责（forction d investigation）是司法警察应当履行的职责，它明显不同于行政警察的职责。 尽管行政警察与司法警察具有职能上的密切联系，但两者的职能分工也是十分明显的，侦查权主要是由司法警察来行使。那么，司法警察是否独立地行使侦查权呢？从各国法律规定来看，司法警察的侦查权是在检察官的指挥下行使的。这里涉及侦检模式。关于侦检模式，我国学者认为主要有以下三种 ：（1）主导型，这种类型的国家十分强调刑事司法的高度集中统一，在调查追诉的过程中偏重对诉讼效率的追求，因而为了防止侦查机关可能出现的离心倾向，往往将侦查指挥权、侦查监督权集中赋予检察机关，并在检察机关的统一领导下由双方共同行使侦查权。在侦查的整个过程中，检察机关居于主导地位。（2）指导参与型。采取这种模式的典型国家是美国。虽然从表面上看美国的检察机关与警察机关是一种十分松散的关系，但检察官对警察侦查取证活动的指导参与作用是不容忽视的。（3）协助型。在日本，一般认为，侦查的目的之一是为公诉做准备，而提起公诉和维持公诉的责任属于检察官，这就需要检察官和司法警察职员在犯罪侦查上相互协助，也需要检察官从公诉的角度对司法警察职员的侦查行为进行制约，故日本刑事诉讼法赋予了检察官一定的指挥权。上述各种侦检模式，都在一定程度上体现了侦检的一体化，有利于检察官对侦查活动的有效控制。

侦检一体，实质上就是检警一体。这种一体化的模式，我认为是由刑事诉讼理念所决定的。刑事法治普遍认同的一项基本原则是审判中心主义。审判中心主义指审判（尤其是第一审法庭审判）是决定国家对于特定的个人有无刑罚权以及刑罚权范围的最重要阶段，未经审判，任何人不得被认为是罪犯，更不得被迫处于罪犯的待遇。具体来说，审判中心主义有两层含义：一是在整个刑事程序中，审判程序是中心，只有在审判阶段才能最终决定特定被告人的刑事责任问题，侦查、起诉、预审等程序中主管机关对于犯罪嫌疑人罪责的认定仅具有程序内的含义，对外不产生有罪的法律效果。二是在全部审判程序当中，第一审法庭审判是中心，其他审判程序都是以第一审程序为基础和前提的，既不能代替第一审程序也不能完全重复第一审的工作。 审判中心主义确立了庭审作为刑事诉讼程序的中心，而庭审又以抗辩形式展开，由此能够实现惩治犯罪与保障人权的双重目的。与审判中心主义相对立的是侦查中心主义，侦查中心主义强调侦查程序在刑事诉讼中的核心地位，仅仅根据侦查阶段做成的调查笔录进行审判，即所谓“书面审判”。也就是说，案件在侦查阶段实际上就已经决定了（所谓侦查中心主义），审判被架空，这就偏离了审判中心主义。 我认为，侦查中心主义还是审判中心主义，实际上是刑事诉讼理念之争。侦查中心主义将侦查放在重要位置上，而侦查活动具有行政性，因而忽视了刑事诉讼的司法性。而审判中心主义将审判放在中心位置上，使侦查以及其他追诉活动从属于审判，而审判活动具有司法性，因而淡化了刑事诉讼的行政性。以审判为中心建构刑事诉讼结构，必然使侦查活动和起诉活动成为审判的一种准备活动，最终服从法院的裁判。因此，就必然以起诉制约侦查，使侦查服从起诉，这就为检警一体提供了理论根据。

我国现行的刑事诉讼程序是由公、检、法三道工序组成的一条司法流水线，因而既不同于侦查中心主义，也有别于审判中心主义，是一种无中心主义，我国学者称为诉讼阶段论。 根据这种诉讼阶段论，侦查、起诉与审判分别是三个独立的诉讼阶段，三个诉讼阶段分别由公安、检察、法院行使侦查权、起诉权和审判权。只是在侦查权上，以公安为主、检察为辅共同行使。公、检、法三机关分别行使职权，互相制约互相配合，成为我国刑事诉讼结构的一大特色。但这种司法流水线式的刑事诉讼结构，虽然是侦查、起诉与审判三个诉讼阶段平行，循序渐进，但由于侦查居于启动的地位，从而不可避免地具有侦查中心主义的倾向。“公安局是做饭的，检察院是端饭的，法院是吃饭的”，这句俗语形象而深刻地描述了我国刑事诉讼的侦查中心主义特征。在这种情况下，侦查活动缺乏应有的控制。

从各国刑事诉讼结构看，对于侦查实行双重控制，一是行政控制，二是司法控制。这里的行政控制主要是指检察官对于侦查的控制，而司法控制主要是法官对于侦查的控制。关于检察官对于侦查的控制，主要涉及检警关系。如上所述，在我国刑事诉讼结构中，公安与检察是并列的两个机关，虽然检察机关享有法律监督权，对于公安机关具有侦查监督权，但由于公安机关与检察机关是一种互相配合互相制约的关系，因而这种侦查监督只是结果的监督而不是过程的监督，是一种静态监督而不是动态监督。因此，缺乏侦查监督的有效性。在这种情况下，我国学者提出了完善我国警检关系的构想 ，这种构想基于检察机关实施监督的滞后性和被动性往往导致难以有效预防和及时纠正侦查违法，不利于保障犯罪嫌疑人及其他有关公民的合法权益不受侵犯的现状，认为应当强化警、检关系中的制约机制。更有学者明确提出侦、检一体化模式 ，认为应当确立检察官在侦查阶段的主导核心地位，并增强检察机关对侦查程序的监控力度，使侦查机关的所有诉讼程序，特别是调查、取证行为，必须服从检察机关的领导、指挥和监督，从而使检察官真正成为影响侦查、公诉程序进程的核心力量。尽管侦查机关的职能分工仍然是以侦查为本，但不再赋予其完全独立的司法权力，即明确规定侦查权完全是一种依附于检察权的司法权力，废除调整公、检两机关之间相互关系的所谓“分工负责”及“相互制约”的诉讼原则，这是侦、检一体化模式的基本理念。我认为，以侦检一体化为内容的检警一体模式是从侦查中心主义向审判中心主义转变的一项重要而有效的改革措施。检警一体是指为有利于检察官行使控诉职能，检察官有权指挥刑事警察进行对案件的侦查，警察机关在理论上只被看作是检察机关的辅助机关，无权对案件作出实体性处理。 这种警检一体化的侦查体制赋予检察官主导侦查的权力，为其履行控诉职能打下了良好的基础。

我国学者对检警一体化提出质疑，主要理由有三 ：其一，从现代检察制度设立的意义看，需要保持检警的适当分离以形成必要的“张力”，从而维持对侦查进行“过滤”以及对侦查活动实施法律控制的机制。其二，将刑事警察从警察机关剥离，将大大损害刑事警察的侦查能力。其三，由检察官全面负责刑事侦查在一定程度上是强其所难，不利于保证侦查的专业化和实现侦查的效能。针对上述三点理由，我提出以下三点为检警一体化辩护理由：首先，检警一体化并不是否认检警的分离，而是以这种分离为前提的职能上的一体，而非组织体制上的一体。因此，检警一体是为了更有效地加强对侦查活动的法律控制。其次，在检警一体化原则下，行政警察与刑事警察（即司法警察）在职能上剥离，而且刑事警察的侦查活动将服从检察官的指挥，可以增强侦查活动的有效性与合法性，而不是相反。至于侦查能力，取决于各种因素，离不开各个机关，乃至于社会公众的配合与协助，并不会因为行政警察与刑事警察的分离而下降。例如，缉私警察队伍的建立，事实证明有利于侦破走私犯罪案件。以后还将建立税务警察等，警察机关的专门化可以说是一个发展方向。最后，由检察官主导侦查活动，并不是由检察官包办侦查活动。警察从事一线侦查，检察从事二线侦查。 两者分工不同，正可以各显其能。侦查活动是一种查获犯罪并保全犯罪证据的活动。因此，侦查活动可以分解为两部分：一是查获犯罪，即所谓破案，也就是专门调查。 二是保全证据，这是为证明犯罪而实施的调查取证活动。破案，具有经验性，是警察侦查的内容。而保全证据，则具有法律性，是检察侦查的内容。我认为，对于侦查内容的上述区分是符合实际的。检察官主导侦查活动，主要是指在保全证据中起指挥作用，在刑事警察的协助下完成。这一任务，检察官完全能够承担，而且是最佳的承担者。因为警察往往缺乏法庭意识与证据意识，往往认为只要将刑事案件破获，就万事大吉。而只有检察官最清楚在法庭上证明犯罪需要哪些证据，可以及时指挥警察搜集为庭审所必需的各种证据。

三

检警一体化，只是强化了检察官对侦查活动的行政控制。更为重要的是，检察官还应当具有对侦查活动的司法控制权。只有在这个意义上，检察官才能成为“法官之前的法官”。这里涉及检察机关的批准逮捕（简称批捕）权的问题。 对于侦查活动的司法控制，在法治国家一般是由法官（主要是预审法官）承担的。我国学者指出：侦查程序中存在的最大“诉讼”问题是如何对那些涉及公民权益的侦查行为进行司法审查的问题。在这方面，西方各国普遍建立了由法官颁布许可令的“令状制度”。无论是逮捕、搜查、扣押、窃听还是羁押、保释或者其他强制性措施，司法警察或检察官都要事先向法官或者法院提出申请，后者经过专门的司法审查程序，认为符合法定的条件后，才能许可进行上述侦查活动。这样，强制措施的实施必须取得法官的授权和审查。侦查机构只能在法定特殊情况下才能自行实施上述措施，但要立即送交法官或者法院作出决定。 上述侦查控制模式，体现了“司法最终裁决”原则，即法院的司法裁判不限于庭审，而是向前延伸到整个追诉过程中，尤其是对侦查活动实行严格的司法控制。应该说，这一模式更能体现控辩对等、保障犯罪嫌疑人的权利这一现代刑事法治原则。因为基于“没有裁判，就没有司法”的理念，任何司法活动都必须要有裁判，而且这种裁判还必须是由中立的第三方基于法的立场而作出的。而检警双方同属于追诉方，由追诉者自行决定对被追诉人，即犯罪嫌疑人、被告人的强制措施，在没有充分的法律保障的情况下，不利于保障被追诉人的权利。

我国刑事诉讼程序，基于诉讼阶段论的理念，分为侦查、起诉、审判这三个互相衔接的阶段。侦查实行职能分工，除检察机关管辖渎职侵权犯罪案件和国家工作人员职务犯罪案件的侦查以外，其他绝大部分案件都由公安机关管辖（其中，危害国家安全的犯罪案件由国家安全机关管辖）。公安机关（包括国家安全机关，下同），在侦查过程中，享有立案权、撤案权、搜查权、扣押权、通缉权、传唤权、拘传权、刑事拘留权。由此可见，公安机关享有广泛的权力。以刑事拘留权为例，根据我国《刑事诉讼法》第69条的规定，公安机关对被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在拘留后的3日以内提请人民检察院审查批准。在特殊情况下，提请审查批捕的时间可以延长1日至4日。对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批捕的时间可以延长至30日。外国警察没有这么大的权力，涉及剥夺犯罪嫌疑人的人身自由的，均由法官批准。只是警察可以在紧急情况下采取无证逮捕。在日本无证逮捕或收到被扭送的嫌疑人后至请求法官批准羁押的时限，总计不得超过72小时。在英国，警察进行无司法令状逮捕后应在24小时以内移送治安法院，对被怀疑从事恐怖活动者羁押期限可延长至48小时，在特殊情况下，内政大臣可以下令延长5日。 我国警察享有如此之大的侦查权，是有悖于刑事法治理念的。我认为，一个国家的刑事法治水平与警察权的大小是成反比的：警察权越大，刑事法治水平越低；警察权越小，刑事法治水平越高。 当然，警察权的大小只是衡量一个国家刑事法治水平高低的一个指数。有鉴于此，我国学者提出在侦查程序中构建中立司法机构的审查和控制机制，建立所谓的“程序性裁判”制度，使侦查程序中所有的重大限制人身权利和自由的行为都纳入司法审查和诉讼的轨道。 在我国刑事诉讼结构中，对公安机关侦查活动实行监督的是检察机关，检察机关的侦查监督措施主要是指立案监督。《刑事诉讼法》第87条规定：检察机关认为公安机关对应当立案侦查而不立案侦查的，应要求公安机关说明不立案的理由。检察院认为公安机关不立案理由不能成立的，应当通知公安机关立案，公安机关接到通知后应当立案。我认为，加强对公安机关侦查活动的监督是十分必要的，目前引入法院的司法审查程序尚有一定难度。在这种情况下，将目前公安机关享有的立案权、撤案权以及采取拘留、扣押、搜查等强制性侦查措施的权力赋予检察机关，从而形成对公安机关的侦查活动的有效控制，是较为可行的方法。

这里需要讨论的重大问题是批捕权由谁行使。我国刑事诉讼法规定，批捕权由检察机关行使。因此，批捕被认为是侦查监督的重要形式，各级检察机关内设机构中，将行使批捕职权的部门称为侦查监督部门就是一个明证。基于批捕权具有程序性裁断的性质，我国学者提出了批捕权的优化配置的命题，认为：在刑事诉讼中，批捕权是一项重要的司法权力，应该由人民法院来行使；并应通过设置上诉程序，来保障其公正实现。具体运作程序可设定为：在刑事诉讼中，侦查人员及检察官认为需要逮捕犯罪嫌疑人或被告人时，应当向法院提出请求书，并须向法庭公开逮捕的理由。如果法官认为完全符合逮捕条件时，应该裁定批准逮捕，并及时签发逮捕证；如果法官认为理由不成立或不充分时，应裁定不予批准逮捕，并应在裁定书中阐明不批准逮捕的理由。当侦查人员及控、辩双方对法庭裁定持有异议时，都有权在法定期间内向上一级法院提出上诉。 这一观点的提出，引起了强烈反响，并引出了反驳意见，主要理由是：（1）批捕权是法律监督权的重要组成部分，它由专门的法律监督机关——人民检察院来行使是合乎逻辑也是合乎法律的。（2）由检察机关行使批捕权是与我国的刑事诉讼体制和诉讼目的相符合的。（3）我国检察机关行使批捕权已经形成了完善的监督体制和有效的救济程序。 关于批捕权到底是由检察官行使还是由法官行使的争论，主要集中在以下三个问题上：一是应然与实然。主张批捕权应由法官行使的观点从应然性角度进行了法理论证，尤其从控辩对等理念出发，认为对于承担控诉职能的检察机关来说，如果再享有批捕的权力，不仅打破了控辩双方的平等性，使得控辩双方平等对抗原则难以真正发挥作用，而且也使得辩护一方的诉讼地位呈客体化趋势，程序的正当性也就难以体现出来。由于法官能够对控辩双方保持一种不偏不倚的超然中立态度，这样更有助于公正地把握批捕权的运作。 这在法理上是能够成立的。而主张批捕权应由检察官行使的观念则偏重于从实然性角度加以辩护，论证差强人意。但其中提出如果由法院行使批捕权，致使法院在审判之前陷于与审判结果的利害关系之中的观点，似有一定道理。当然，如果由预审法庭（官）来承担批捕职能，则不存在这个问题。二是批捕权的性质。主张由法官行使批捕权的观点是认为批捕权是一种程序性裁判权，具有司法权的性质，而检察机关是行政机关，因此不应由检察官行使批捕权。 而主张由检察官行使批捕权的观点，虽然明确承认批捕权是一种程序性权力，但对这种权力的性质未作深入分析，只是强调检察机关作为代表国家行使公诉权的追诉机关，为了保障侦查活动和公诉活动的顺利进行而行使批捕权，自然是顺理成章的。 我认为，批捕权是一种裁判权，是一种程序性裁判权。例如，日本刑事诉讼法中，把逮捕包括在“羁押的裁判”中。 因此，批捕权具有司法权的性质。它与起诉权不同，起诉权只是一种司法请求权，因此是行政权而非司法权。当然，肯定批捕权是司法权，并不能从检察权是行政权，而行政机关不能享有司法权中得出检察机关不应享有批捕权的必然结论。三是批捕权与法律监督权的关系。主张由法官行使批捕权的观点认为，检察机关的侦查监督仅指对侦查活动是否合法进行监督，并不包括审查批捕。 而主张由检察官行使批捕权的观点则认为，批捕权的设置，无论是从立法原意，还是从司法实践上讲，都体现了其监督权的属性。 就这一问题而言，我认为批捕权显然具有侦查监督之内涵，这是不能否认的。当然，这与检察机关是否具有法律监督机关的性质是两个问题。即使检察机关不是法律监督机关同样也可以被赋予批捕权。反之，也不能简单地认为批捕权是一种法律监督，而检察机关是法律监督机关，因此得出结论：批捕权应由检察机关行使。我认为，这是一种实然的推理，而非应然的论证，缺乏说服力。

基于以上考虑，我认为，根据我国当前的刑事司法体制，在检警一体化的前提下，由检察官行使批捕权，以此作为对警察侦查的一种司法控制形式，是可取的。当然，检察机关自行侦查案件的批捕权，拟由法院行使批捕权为好。主要理由在于：我国检察机关在刑事诉讼中的法律地位具有特殊性，尤其是在一府两院的体制没有改变的情况下，检察机关历史形成的这种法律地位应当受到尊重。随着刑事法治的发展，更应当受到限制的是警察权而不是检察权。就此而言，以检察权制约警察权具有客观上的妥当性。在检警一体化的情况下，由检察机关对公安机关的侦查活动实行行政的与司法的双重控制，能够在一定程度上保障犯罪嫌疑人的诉讼权利。因此，应当使检察官成为“法官之前的法官” ，对公安侦查活动行使包括批捕在内的司法裁判职能。

四

检察官成为“法官之前的法官”，使检警关系发生重大变化，为审判中心主义的实现创造了条件，同时也带来检察权行使方式的改革。

检察机关实行检察一体原则，这是各国检察制度的通例。检察一体是指各级检察机关、检察官（检察人员）依法构成统一的整体，各级检察机关、检察官在履行职权、职务中根据上级检察机关、检察官的指示和命令进行工作和活动。 检察一体原则体现了检察机关的行政性，检察官基于“上命下从”原则行使职权。但检察事务又具有司法性，因而检察一体并不否认检察官行使职权的独立性。例如，日本检察官制度的特色在于：行使检察权的不是检察厅，而是各个检察官。尽管检察权由各个检察官独立行使，但检察官在全国作为一个整体活动，检察官的决定被认为是检察机关整体的决定，这就叫检察官一体原则。 因此，检察一体是以检察官履行职务的独立性为前提的。在这个意义上，日本检察官在执行检察事务时被视为“各自独立的官厅”，即检察官是以自己的名义并由自己负责来处理分配给他的检察事务。 检察官行使职权的独立性是司法活动的亲历性的必然要求，符合司法活动的规律。

我国检察机关长期以来具有明显的行政化管理的特征，实行的是“检察人员承办，部门负责人审核，检察长或者检察委员会决定”的办案制度。在这种情况下，检察官作为案件的承办人实际上并没有对案件的决定权，而是听命于科（处）长和主管检察长，对案件审理采用行政手段管理，既挫伤了承办人的积极性又降低了办案效率。为此，我国检察机关推行了主诉检察官办案责任制度。主诉检察官制虽然被定位为一种办案责任制 ，但它已经涉及检察权行使方式上的改革，即向检察官独立行使职能迈出了第一步，因而具有重要意义。

在推行主诉检察官办案责任制过程中，提出了一个检控分离的问题。我国学者指出：为了更好地适应刑事诉讼法修改后控辩双方对抗力度加大、程度加深的庭审方式，建立和推行检控检察官分离制度是一种可尝试的刑事检察办案制度。该制度的内容是：在现有法律框架内，通过对检察机关内部机构设置的某种调整及对检控检察官职务、职责的定位，建立一种主控检察官、事务检察官和检察书记官组成的刑事检控检察官分离制度。在这种制度下，主控检察官与事务检察官具有不同的分工：事务检察官主要面对侦查，对侦查进行动态的制约；主控检察官主要面对法庭，在庭审中形成与辩方的有力对抗，从而形成一种以庭审公诉为中心，以起诉制约侦查的合理办案机制。 检控分离制度以主控检察官为主导，由事务检察官主要承担对侦查活动的控制，从而理顺公、检、法的关系，具有一定的意义。尤其需要指出的是，事务检察官的职责主要在于对警察侦查实行控制，以往这种控制主要是通过对案卷的书面审查，采取退回补充侦查（根据刑事诉讼法规定，以两次为限）实现的。这种退回补充侦查具有事后补救的性质，由于时过境迁，侦查人员工作重点的转移，效果不能尽如人意。在这种情况下，某些检察机关实行捕诉合一的办案机制。在这种捕诉合一的办案机制下，以一名检察官为主，辅之以数名助理检察员、书记员组成相对独立的执法主体，主控检察官在检察长领导下，独立承担案件审查批捕、审查起诉、提起公诉的全部法律职能，相对独立地行使权力和承担义务。 这种捕诉合一的办案机制，改变了传统的捕诉分立、起诉制约批捕的刑事检察办案机制，突出了对侦查活动的制约。由于批捕与起诉由同一名检察官承担，因而在批捕条件上就会按照最低限度的起诉条件来掌握，使审查批捕真正成为公诉前期的预备阶段，从而有效地提高了公诉案件的质量。当然，无论是检控分离还是捕诉合一，都还是在现行法律框架内的改革，没有从根本上触及检察关系。实现检警一体化、检主警辅的侦查控制模式，尚有待于立法的修改。

在刑事法治背景下，检察权的行使，我认为应当以控制公安机关的侦查活动为方向。由于检警同为控诉方，具有共同的利益追求，所以，检察官之成为“法官之前的法官”还须引入辩护方的制约机制。换言之，在侦查阶段就应当形成即对立又对抗的控辩关系。在刑事诉讼理论上，存在审问式模式与弹劾式模式之分。 审问式模式是一种两方组合：控辩双方对立而不对抗，并且地位不对等，没有中立的裁判者。弹劾式模式是一种三方组合，控辩双方对立而对抗，并且法官作为第三方介入侦查，居于三角结构的顶端。 如前所述，我国目前在侦查程序中引入法官的裁判尚不具备条件。在这种情况下，通过加强辩护方在侦查程序中的抗辩能力，与警察侦查形成对立而对抗的关系。在此基础上，由检察官承担裁判者的角色，形成审前的三角结构。在庭前，无论是侦查阶段还是起诉阶段，检察官是“法官之前的法官”：对于是否立案，是否采取强制措施和是否起诉享有裁判权。一旦决定起诉，进入庭审程序，检察官行使控告权，辩护人行使辩护权，法官居中审判。因此，在庭审的三角结构中，检察官是当事人，不能成为“法官之上的法官”。

五

经过上述理论跋涉，我们可以最终回到检察权性质这个问题上来。撇开检察权与法律监督权的关系不说，就检察权是行政权、司法权还是具有行政权与司法权两重属性而论，我赞同双重属性说。在一定意义上，也可以说检察机关是准司法机关，享有一定的司法权。

把检察权定性为行政权的观念，是基于对司法权特征的认识，认为司法权与行政权相比，具有以下特征：（1）终结性；（2）独立性；（3）中立性；（4）消极性和被动性；（5）个别性；（6）专属性或不可转授性。通过以上分析得出结论：检察权的权力特征和其机构设置与国家司法权的内在属性是完全背离的。检察机关只能成为代表国家承担控诉职能的公诉人，而公诉权在本质上只是一种相对的请求权而非裁判权。 而把检察权定性为司法权的观点，例如德国学者，主要是基于检察权与审判权的“接近度”以及检察官与法官的“近似性” 。我国学者也有类似的观点，认为检察机关参加司法活动，在办理有关案件中采取措施，作出决定，是对个案具体事实适用法律的活动，符合司法权的特征。 我国通说是把检察机关定性为法律监督机关，检察机关行使的是法律监督权，检察权即法律监督权。我国检察权是作为一项相对独立的基本的国家权力而出现的，在国家机构体系中，它只受国家权力机关的领导和监督，与行政权、司法（审判）权处于平行的地位，而不同于西方国家把检察权附属于行政权或司法权的那种政体结构。 基于这种检察权自成一体的观点，对检察权的属性进一步加以分析，从而得出双重属性说，即检察机关兼有司法权和行政权的双重属性。在分析检察权的双重属性时，一般都认为检察一体使检察机关具有组织体制上的行政性，侦查权具有行政性，而公诉权具有司法性。 由此可见，在检察权的性质问题上，存在重大分歧。

我认为，对于检察权的性质，首先要从司法权的本质属性来分析。司法权的本质在于判断，这种判断是以一定的纠纷存在为前提的，而且这是一种第三者的判断。 这种判断，实际上就是一种裁判。只要存在中立的裁判，其活动就具有司法性。现在，在行政活动中也引入了裁判（如听证程序等），因而出现了所谓行政司法化的倾向，即以司法方式行使行政权。同样，在司法活动中，如果控审不分，实行纠问式诉讼，也同样不会有真正的司法性，而只能是司法行政化，基于这种理解，我认为，在刑事诉讼中，侦查权与公诉权具有行政性。除审判权具有司法性以外，批捕权和不起诉权也都具有一定的司法性。

侦查权的行政性受到普遍认同，认为检察机关直接组织检察院人员实施侦查的行为，因其严密的组织结构和监督指挥关系，且突出行为的实效（破案），具有明显的行政性质。 这一对侦查权的行政性的理解同样适用于警察侦查。警察侦查主要使命在于破案，这种破案侦查行为当然具有行政性。在这个意义上的警察侦查权属于警察权，是一种行政权。同样，检察机关管辖案件的侦查权，也属于行政权。检察侦查即基于检警一体原则，对警察侦查的行政控制权，例如日本刑事诉讼法规定检察官拥有以下三项权能：（1）一般命令权；（2）一般指挥权；（3）具体指挥权，都具有行政权的性质。但侦查程序中采取强制措施的权力，例如羁押，包括我国的刑事拘留和逮捕，则具有司法性。因此，它不应包括在侦查权中，而是对侦查进行司法控制的权力。在日本，逮捕证请求权人是检察官或司法警察。接到逮捕证请求后，法官审查逮捕理由与必要性，签发逮捕证。在这种情况下，由法官进行“羁押的裁判” 。而在我国刑事诉讼中，刑事拘留权由公安机关行使，在这个意义上说，使公安机关享有了一定的司法权。我认为，侦查程序中具有司法性质的裁判权，应由检察官行使，使警察权纯行政化，通过检察官的司法权限制警察权，此谓“法官之前的法官”。当然，检察机关自行侦查的案件，其刑事拘留和逮捕权由法官行使较为妥切。

起诉权，即公诉权，被认为是具有司法性质的权力。尤其是不起诉决定，与法院的免予刑事处分和无罪判决具有相似的效力，是具有裁断性、终局性、法律适用性等司法特征的“司法”行为（适用法律进行裁决）。 我认为，公诉权与不起诉权虽有关联，但又有区别，不可视为一体。公诉权是指检察官提起、维持公诉的权限。 因此公诉权中并不必然包括不起诉权。不起诉权是与起诉裁量主义相联系的。在诉讼理论上，关于起诉存在起诉法定主义与起诉裁量主义之分。如果具备犯罪嫌疑与诉讼条件则一定起诉，这是起诉法定主义。与此相对，虽然具备犯罪嫌疑与诉讼条件，但在不必要起诉时，由检察官裁量作出不起诉决定，这是起诉裁量主义。在起诉法定主义的情况下，有案必诉，当然也就不存在裁量权，因而这种起诉权只是一种行政权而不具备司法性。在起诉裁量主义的情况下，检察官享有不起诉权，这种不起诉权具有裁判性，是一种消极的裁判权，因而是一种司法权。只不过在这种司法权的行使方式上，以往采取一种行政方式行使，而现在某些检察机关正在试行的不起诉案件听证制度，则使不起诉这种司法权的行使方式司法化。 在提起公诉以后，公诉权就成为一种司法请求权，包括求罪权与求刑权。在这个意义上的公诉权不具有司法性，是一种刑事追诉权，具有行政权的属性。

综上所述，我认为刑事法治视野中的检察权具有行政权与司法权的双重属性。关于行政权与司法权的关系，应当内在地加以协调。检察官在行使行政权的时候，是诉讼当事人，不能成为“法官之上的法官”。当检察官在行使司法权的时候，具有“法官”的职能，是“法官之前的法官”。

（本文原载《中外法学》，2000（6）） ypGwpideGIIvNO+lhIzd/UNTcOip+eHPqVegaBppgLKDevImBsewwcvwEEJR5iY1