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刑事程序的宪政基础 |
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刑事程序直接关系到司法公正，因而在刑事程序中如何有效地保障被告人的正当权益，关系到一个国家的法治文明程度。本文拟从宪制的角度对刑事程序的价值进行研究，以期推进我国的刑事法治。
在论及程序法的时候，德国著名法学家拉德布鲁赫曾经指出：如果将法律理解为社会生活的形式，那么作为“形式的法律”的程序法，则是这种形式的形式，它如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。在程序法的发展过程中，以极其清晰的对比反衬出社会生活的逐渐变化，其次序令人联想到黑格尔精神发展过程的正反合三段论。刑事程序的历史，清楚地反映出国家观念从封建国家经过专制国家，直到宪政国家的发展转变过程。
拉德布鲁赫的这段话，充分阐明了刑事程序的意义，尤其是把刑事程序的演变与国家性质的演变相关联，将刑事程序上升到了宪制的高度。
刑事程序是为处理犯罪而设置的，因而对于犯罪的不同理解导致刑事程序性质上的重大差别。犯罪概念本身经历了一个漫长的演变过程，刑事程序与此相应地经过了复杂的演变。在古罗马，最初的犯罪是指危害国家安全的行为。英国学者梅因指出，在古罗马共和国的幼年时代，对于严重妨害国家安全或国家利益的每一种罪行，都由立法机关制定一个单独法令来加以处罚。这就是对于一个犯罪（crimen）的最古概念——犯罪是一种涉及重要结果的行为，对于这种行为，国家不交给民事法院或宗教法院审判，而专对犯罪者制定一个特别法律（privilegium）加以处理。因此，每一个起诉都用一种痛苦和刑罚状（a bill of pains and penalties）的形式，而审判一个犯人（criminal）所用的一种诉讼程序是完全非常的、完全非正规的、完全脱离既定的规则和固定条件而独立的。
这里所谓独立于既定的规则和固定条件的诉讼程序，就是指不同于民事诉讼程序的刑事诉讼程序，这是最初始意义上的刑事程序。当然，这种诉讼程序是非常的，并且是以特别法律的形式因案而设的，表明这种诉讼程序尚未程式化，而具有个案处置的特征。
在古罗马社会，犯罪概念是逐渐演变的，当时除危害国家安全的犯罪以外，其他大部分我们今天法律上规定为犯罪的行为都被视为对公民个人利益的侵害，是一种不法行为，因而犯罪行为与民事侵权行为之间并不存在严格的界限。正如英国学者梅因所指出的，根据“十二铜表法”对刑事法律学所作的讨论，可以看到，在罗马法所承认的民事不法行为的开头有窃盗罪（Fartum）。我们习惯上认为专属于犯罪的罪行被完全认为是不法行为，并且不仅是窃盗，甚至凌辱和强盗，也被法学专家和扰害、文学诽谤及口头诽谤联系在一起。所有这一切都产生了“债”或是法锁，并都可以用金钱支付以为补偿。
在这种情况下，犯罪行为与侵权行为没有分别，刑事责任与民事责任没有分离，因而刑事程序与民事程序也没有分立。当时的诉讼，无论是刑事诉讼还是民事诉讼，都由被害人或其代理人作原告向法院直接提出控诉。只有当原告起诉后，法院才受理并进行审判。没有原告，法院不主动追究，即古罗马法谚所表述的：“没有原告，就没有法官。”这种诉讼形式，就是弹劾主义诉讼。我国学者指出，弹劾主义诉讼是一种早期的带有原始性的诉讼形式。这种诉讼的出发点是把犯罪人对被害人的侵犯，看成像民事诉讼那样的双方当事人之间的纠纷和讼争。因此，刑事诉讼程序和民事诉讼程序一样，法院平等地对待双方当事人，并把起诉和审判建立在双方当事人的积极性基础上。这种诉讼还保留有氏族公社原始民主平等的痕迹，因为氏族公社成员之间的纠纷，是通过在双方的氏族大会面前平等争诉来解决的。
这种弹劾主义诉讼，是在刑事诉讼和民事诉讼合一情况下的诉讼形式，学说上往往将其视为刑事诉讼的最初形式，其实此时严格意义上的刑事诉讼尚未出现。更何况，当时还明显地保留着原始社会复仇习俗的残余，法律允许在许多情况下对侵犯私人利益的违法行为进行复仇。
专门的刑事程序几乎是和犯罪同时在法律上出现的。梅因描述了古罗马社会把“不法行为”改变为“犯罪”的过程，指出：在一个不能确定的时期，当法律开始注意到一种在“法学汇纂”中被称为非常犯罪（criminal extraordinaia）的新的罪行时，它们才成为刑事上可以处罚的罪行。无疑的，有一类行为，罗马法律学理论是单纯地把它们看作不法行为的；但是社会的尊严的日益提高，反对对这些行为的犯罪者在给付金钱赔偿损失以外不加其他较重的处罚，因此，如果被害人愿意时，允许把它们作为非常（extra ordinem）犯罪而起诉，即通过一种在某些方面和普通程序不同的救济方式而起诉。
由此可见，当犯罪从不法行为中分离出来以后，就对其设置了专门的诉讼程序，这就是刑事程序的产生。在某种意义上可以说，犯罪概念在法律上的确认恰恰是以专门的刑事诉讼程序出现为标志的。
犯罪概念的确立就是从私犯向公犯的转变过程，是犯罪的私法性质祛除，公法性质得以确认的过程。当犯罪不再是被看作是公民个人之间的纠纷、是单纯地对公民个人的侵害，而是公民个人与国家之间的纠纷、是对国家和社会的侵害的时候，犯罪的观念才算真正成熟。正是这种对犯罪的公法性的认识，导致纠问式刑事程序的产生。正如拉德布鲁赫所指出的，在今天看来，纠问程序的功绩在于使人们认识到追究犯罪非受害人的私事，而是国家的职责。
纠问程序是以国王权力逐渐加强为前提的，普遍通行于中世纪欧洲的君主专制时代。纠问程序具有以下特征：首先，没有被害人或其他人的控告，法院也可主动追究犯罪。具体说，就是没有侦查和起诉机关，审判机关将控诉职能与审判职能集于一身，不待被害人或他人控告，即可主动进行侦查和传讯；如通过侦查和审讯，认为被告有罪，便可直接判处刑罚。其次，被告人在诉讼中，不是诉讼主体，而是诉讼客体，没有诉讼权利，只是被拷问的对象，唯有法院才是诉讼主体。最后，采取法定证据制度。由于在纠问程序中被告人的口供是证据之王，而同时又奉行有罪推定原则，所以在被告人不供认有罪时，法官便对其进行刑讯逼供，极力获得据以定案的口供。
在这种纠问程序中，法官由裁判者变为追究者，被告人只是消极的被追究者，被害人不再享有提起诉讼的权利，法院也不再实行“不告不理”的原则。显然，这是违背诉讼公正原则的。对此，拉德布鲁赫指出：纠问程序的严重错误在于将追究犯罪的任务交给法官，从而使法官与当事人合为一体。如果说此前的控告程序依循的是“没有人告状，就没有法官”，此时根据纠问程序的本质，则允许在没有控告的情况下，由法官“依职权”干预。如果说过去的控告程序是在原告、被告和法官三个主体之间进行，则纠问程序中就只有法官和被控人两方。被控人面对具备法官绝对权力的追诉人，束手无助。
因此，纠问式程序必然确立了国家在犯罪追究中的绝对地位，有利于提高刑事诉讼效率，有效地打击犯罪。但这种纠问式程序导致司法专横，被告人的诉讼权利得不到应有的保障，成为封建专制的工具。
刑事程序的演变，导致现代刑事程序的建立。现代刑事程序是以人权保障为使命的，体现了人道主义精神。拉德布鲁赫在论述大陆法系职权主义刑事程序的产生时指出：在刑事程序发展过程中，曾有两个因素起着作用：针对犯罪分子而增强的保护国家的要求，导致中世纪刑事程序向纠问程序转化；针对国家而增强的保护无辜人的要求，促使纠问程序大约从1848年开始向现代刑事程序转变。中世纪的刑事程序建立在受害人自诉的基础上，纠问程序以由法官体现的国家追究犯罪为基础。现代的刑事程序吸收了纠问程序中国家、官方对犯罪追诉的原则（职权原则），同时又保留了中世纪的无告诉即无法官原则（自诉原则），并将这两者与国家公诉原则相联结，产生了公诉人的职位：检察官。
在此，拉德布鲁赫指出了现代刑事程序与纠问式程序的产生动因上的重大区别：前者是基于对无辜者的保护，后者是基于对国家的保护。当然，在法院判决确定以前，无辜者是不确定的，因而这种对无辜者的保护实际体现为对被告人的保护，即使是犯罪人，其正当的诉讼权利同时应受到法律的保护。而控审分立，直接导致纠问程序的瓦解，确立了现代刑事程序。
在刑事程序的演进史中，可以清楚地看到国家与个人的关系的变化，也就是国家权力与个人权利的互相之间的消长。法国学者在对刑事诉讼程序的演变与刑法的演变进行比较后指出：刑事诉讼程序的演变要比刑法本身的演变更加复杂，因为，刑事诉讼程序规则更紧密地触及一个国家的政治组织。制度上的改变，尤其是文明发生重大变动，对刑事裁判形式所产生的影响，要比对具体规定哪些行为是危害社会利益的行为以及如何惩罚这些行为的影响，更加迅速、更加深刻。
由此可见，刑事程序的变化更能反映出一个社会法治文明的进步。在古代社会弹劾程序中，原告与被告的地位是平等的，国家是居中裁判者，实行“不告不理”原则。在这种弹劾程序中，证明犯罪的控告任务由被害人承担，由于个人能力的局限性，致使许多犯罪得不到证明。而犯罪不仅是对于个人的侵害，而且也是对社会的侵害，基于这种对社会利益的保护，为有效惩治犯罪，出现了纠问程序。在这种纠问程序中，国家行使追究犯罪的绝对权力，而被告人则成为消极的被追究者。为使犯罪得以追究，使刑讯合法化，由此获取口供证实犯罪。这种纠问程序虽然有利于惩治犯罪，但却容易刑及无辜，尤其是法官掌握着惩治犯罪的绝对权力，一旦滥用，会对公民造成严重侵害。正是基于对无辜者和被告人的保护，实际上也就是对公民个人的人权保障，纠问程序又演化为现代刑事程序。在现代刑事程序中，恢复了早期的弹劾程序的特征，例如控审分立，不告不理，被告人与公诉人的地位平等。但它又不是古代社会的弹劾程序的简单复原，而是吸取了弹劾程序的某些特征形成现代刑事程序。在某种意义上可以说，现代刑事程序是对古代弹劾程序的否定之否定，这也就是拉德布鲁赫所说刑事程序的演变次序似乎符合黑格尔的正反合三段论。透过刑事程序的形式上的变动，我们看到的是社会生活的变化和国家制度的变化。在现代宪政国家，被告人的刑事诉讼权利上升为宪法权利，刑事程序成为限制刑事司法权的法律规则，这是一种根本性的变化。
现代刑事程序，基于人权保障的理念赋予被告人广泛的诉讼权利，从而纳入了正当程序的轨迹。正当程序成为法治的核心概念，刑事诉讼权利也上升为宪法权利。
刑事程序由于其对于被告人的权利保障具有重要意义，因而往往由宪法予以确认。宪法具有确认公民权利之功能，在宪法所确认的公民权利中，相当一部分是刑事被告人的权利。我国学者指出，如果仔细研究宪法，就会发现一个有趣的现象，即各国宪法中规定了大量的与刑事诉讼有关的条款，而其中大部分条款又是有关刑事诉讼中的人权保护问题的。美国宪法修正案，即《权利法案》（the Bill of Right）中规定的公民的23项基本权利中，有12项权利与刑事诉讼密切相关。德国宪法在保障公民在刑事诉讼中的人权方面具有指导和矫正双重功能，构成了公民权利抵御国家权力的天然屏障。《德国基本法》第1条至第19条、第101条（1）、第102条、第103条都是有关这方面的规定。在德国，由于刑事诉讼不管在理论上还是在实践中都必须遵守宪法的这些规定，所以有人称刑事诉讼法为“宪法适用法”
（applied constitutional law）。被告人的权利之所以受到宪法的格外关注，主要是为了防止国家滥用司法权侵犯公民的个人权利。在这个意义上说：宪法保障被告人的权利，就是保障每一个公民的权利，两者具有性质上的同一性。因此，在各个部门法中，宪法与刑事诉讼法的关系是甚为密切的，刑事诉讼法的适用过程其实也就是宪法的适用过程。日本学者在论及宪法与刑事诉讼法的关系时指出：刑事诉讼法必须根据最高法规的宪法规范解释、运用。这是刑事诉讼法被称为“应用宪法”的原因。在这个意义上说，宪法与刑事诉讼法同为一体。刑事诉讼法重视宪法所要求的人权保障，所以也称刑事诉讼法是“宪法性质的刑事诉讼法”。这个说法具有的含义是：在解释刑事诉讼法时，其大前提是宪法规范。因为宪法与刑事诉讼法同为一体，可以认为这种说法理所当然。它表示这样一种价值判断，即在保障人权与必罚主义相互冲突时，宪法要求的保障人权应该优先。
正是这种人权保障优先的观念，使得现代刑事程序获得了宪政的意蕴。
应当指出，通过刑事程序保障人权，由于刑事程序的构造不同，其方式也是各有差别的。从刑事程序的构造上来说，一般认为可以分成职权主义、当事人主义与混合主义。职权主义是大陆法系国家的刑事程序的构造模式，它注重发挥侦查机关、检察机关、法院在刑事诉讼中的职权作用，特别是法官在审判中的主动作用，而不强调当事人在诉讼中的积极性。当事人主义是英美法系国家的刑事程序的构造模式，它强调双方当事人在诉讼中的主体地位，使他们在诉讼中积极主动、互相对抗争辩，而审判机关在形式上只起着居中公断的作用。混合主义则主要是指职权主义与当事人主义结合起来的日本刑事诉讼构造。以上各种诉讼构造尽管在形式上存在差别，但就人权保障而言，却有着共同的使命。我国学者将强调限制国家权力以维护个人权利的英美法系刑事诉讼中的人权称为“对抗式人权”范型；将加强国家的权力以保证个人在法律面前的平等权利的大陆法系刑事诉讼中的人权称为“协和式人权”范型。
对抗式人权范型是建立在对政府的防范基础之上的，将政府视为对人权的最大威胁者，基于对国家刑事追诉权的扩张和膨胀的担心而赋予被告人以充分的诉讼权，以抵制国家司法权。正是在这种紧张的对立关系中，使被告人的人权得以保障。而协和式人权范型是建立在对政府的一定程度的信任的基础之上的，基于对犯罪的担心，社会赋予政府更大的权力以有效地惩治犯罪，通过国家职权的积极行使，实现个人权利，包括刑事被告人权利。这两种刑事诉讼的构造范型相比较而言，当事人主义更注意人权保障，并且通过正当程序实现人权保障；而职权主义更注重控制犯罪，通过实体真实实现人权保障。至于日本的混合主义，是以当事人主义为主而以职权主义为辅。当然，当事人主义与职权主义的区分也不是绝对的。两者有互相接近、互相渗透的趋势。尤其是在人权保障呼声日益高涨的今天，职权主义积极吸收当事人主义的因素，逐渐淡化国家职权的作用。可以说，刑事诉讼的人权保障正在受到高度重视，因而上升为宪法的权利。
刑事诉讼中被告人的诉讼权利，其主体是不言自明的，只有受到司法机关的刑事追诉的人才享有这种权利。由于这些诉讼权利的基本性与重要性，可以称其为刑事诉讼中的人权。目前我国刑事诉讼学界越来越普通地将刑事诉讼中被告人的诉讼权利称为刑事诉讼中的人权，认为刑事诉讼中的人权是程序权（procedural rights）而不是实体权（substantial rights）；是基本权（fundamental rights）而不是通常权（ordinary rights）。
这里的程序权是相对于实体权而言的，还不能以此作为刑事诉讼中的诉讼权利是人权的论证根据。而基本权是不可剥夺、不可转让的权利，它正是人权的基本特征。正如美国学者所指出：在美国人的理论中，美国的权利是先于宪法而存在的并高踞于政府之上的，这显然给予人权以至高的地位与意义。权利不是官方赐予，也不是官方慈善的产物。它们不仅是对政府的限制，也是个人的基本权利。未经人民的同意，权利不得被剥夺或中止，某些权利甚至是“不可转让的”，因此即使人们希望放弃这些权利，他们也不可以这样做。
刑事诉讼中被告人具有的诉讼权利，具有这种基本权的性质，因而属于人权。这种权利是被告人所应当享有的，国家法律只是对此加以确认而已。而被告人所享有的这种权利的范围与程度，恰恰反映出一个国家的刑事法治的水平。刑事诉讼中的人权主要是由各国的国内法，包括宪法与刑事诉讼法所规定的，然而，随着国际人权运动的兴起与国际人权法的发展，刑事诉讼中的人权在有关国际人权法中得以确认，由此超越国内法，成为国际法上所规定的人权。当然，国际人权法中规定的刑事诉讼权利并不能成为某国公民享有这种权利的法律依据。但它所确认的这种权利对于各国的刑事诉讼立法具有指导意义与约束作用，是刑事诉讼人权的最低标准。根据我国学者的归纳，从各国宪法、刑事诉讼法以及《世界人权宣言》（1948年）和《联合国人权公约》（1966年）等联合国有关文件看，刑事诉讼中的人权的基本内容包括：（1）任何人在未经判罪前均应假定其无罪。（2）不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。（3）除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被任意控告、逮捕或拘禁，其身体、住所、文件与财产不受无理搜索、扣押。等候审判的人受监禁不应作为一般原则，但可以规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判。任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼。（4）接受关于告发事件的性质与理由的通知的权利。（5）任何人受到刑事控告后，均有由独立与公正的陪审团或法庭予以迅速的公开审判的权利。（6）自行辩护及随时获得律师帮助的权利。（7）准予与对方证人对质的权利。讯问或业已讯问对他不利的证人，应使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问。（8）任何人依同一法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予审判或惩罚。（9）经判定犯罪者，有权申请上级法院依法复判其有罪判决及所科处的刑罚。（10）任何人受非法逮捕或拘禁者，有权要求执行损害赔偿。被错误定罪而受到刑罚的人，除经证明有关证据之未能及时披露，应由其本人全部或局部负责者外，享有依法得到赔偿的权利。（11）自由被剥夺之人，应受合于人道及尊重其天赋人格尊严之处遇。
上述刑事诉讼中的人权涉及整个刑事程序，保障这些权利的实现，就成为刑事程序设置的价值追求之所在。
在上述诉讼权利中，最能体现对被告人的人权保障的宪法意义的是以下四项权利：
无罪推定是法治社会刑事诉讼法的基本原则，对于被告人来说，是指在未经审判前应被假定为无罪的权利。（无罪推定是对被告人作为刑事被告人的人权加以法律保障的逻辑前提。）无罪推定思想的最初倡导者是贝卡里亚。贝卡里亚指出：在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。
当然贝卡里亚是在反对刑讯这一特定语境中发表上述观点的，因为在未经审判确认其有罪之前，对被告人加以刑讯折磨，显然是把被告人当作罪犯来对待了，这是不合理的。但上述观点一经发表，就被引申为刑事诉讼的基本原则，使被告人在刑事诉讼中的地位获得了重新确认，从而以司法的逻辑取代了力量的逻辑。
这里所谓力量的逻辑，是指在有罪推定的情况下，被告人处于受折磨的地位，他与国家的关系在法律上是不平等的，是被国家力量支配的。这里所谓司法的逻辑，是指在平等的条件下构造诉讼关系，在这种诉讼构造中，国家与被告人在诉讼地位上处于平等的关系。如儒攀基奇指出：在刑事诉讼程序中，国家本身成为原告方。国家，这一社会上所有力量的化身，突然之间，必须屈尊作为与国家刑事责难的对象处于平等地位的诉讼主体参与诉讼；最强大的权力主体与最弱小的刑事被告（在法律面前）平起平坐。
以司法的逻辑取代力量的逻辑，是现代刑事诉讼的起点。也只有从这个意义上，才能正确地理解无罪推定对于被告人的人权保障的重大价值。因此，无罪推定原则普遍地被确认为一项宪法原则。例如，1789年法国《人权宣言》第9条规定：“任何人在未经判罪前均应假定无罪。”此后，各国宪法中均有类似规定。例如，意大利1947年《宪法》第27条规定：“被告人在最终定罪之前，不得被认为有罪。”无罪推定原则还被联合国法律文件所确认。1948年联合国《世界人权宣言》第11条第1项规定：“凡受刑事控告者，在未终依法公开审判证实有罪前，应视为无罪，审判时并须予以答辩上所需之一切保障。”1976年生效的联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第2款规定：“受刑事控告之人，未经依法确定有罪以前，应假定其无罪。”凡此种种，都表明无罪推定之于刑事诉讼的人权保障的重要性。可以说，正是无罪推定原则使被告人从封建专制刑事司法中主要作为纠问客体的地位变为享有辩护权的诉讼主体，从而为被告人享有广泛的诉讼权利提供了有力的依据。
基于无罪推定的原则，犯罪的举证责任在控告方，被告人没有自证其罪的义务。不得自证其罪，也称为反对自我归罪的特权（privilege against self incrimination），它是美国联邦宪法第5修正案的内容。不得自证其罪似乎是在刑事诉讼中对于犯罪的证明责任的一种确认，但对于被告人的自证其罪义务的免除，意味着赋予被告人一种沉默权。因此，沉默权是从不得自证其罪原则中自然地引申出来的。
沉默权使被告人享有一种消极防御的权利，从而平衡了国家权力与个人权利。在纠问式的刑事诉讼中，国家为了发现犯罪真相可以采取一切手段，被告人处于被刑讯纠问的地位，当然是不享有诉讼权利的。而为了保障被告人的人权，就必须限制国家的侦查权、起诉权和审判权，就必须限制国家的侦查权、起诉权和审判权，强化被告人的诉讼地位。沉默权就是赋予被告人对抗国家权力的一种权利，对于被告人是至关重要的。因此，各国刑事诉讼法都对沉默权作了规定，例如德国《刑事诉讼法》第136条第1款规定，嫌疑人（不论是否受到拘留或逮捕）和被告人在整个诉讼过程中都享有“不受限制的沉默权”。日本《刑事诉讼法》第311条第1项也规定，被告人可以始终沉默或对于每个质问拒绝供述。有些国家甚至将沉默权作为宪法权利加以确认，如加拿大1982年《宪法》第7条就被认为包含沉默权的内容。加拿大《宪法》第7条规定：每个人都拥有生命、自由和安全的个人权利，除非根据基本公正的原则，否则该权利不允许被剥夺。加拿大学者指出：第7条被用来导致沉默权的产生，该权利中，当警察试图通过用计策来诱使被告说出本不想告诉他们的话时，被告有权保持沉默，并且根据该权利，还禁止运用秘密记录疑犯与第三人的对话的调查手段。
沉默权不仅在各国国内法中得以确认，而且也被载入国际人权法，成为最低限度的国际刑事司法准则之一。例如，1986年联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3款规定：在就对于其提出的任何刑事指控作出决定时，每个人都平等地享有“不得被强制自证其罪或者供认罪行”的最低限度的保障，即在整个诉讼过程中享有沉默权。此外，1985年联合国《少年司法最低限度标准规则》重申：根据法的正当过程，保持沉默的权利是“公正合理的审判”所应包括的基本保障之一。
刑事诉讼活动的结果涉及对公民的生杀予夺，必须受到严格的程序限制。为此，刑事诉讼法设置了正当程序保障被告人的权利。这种正当程序是对司法机关刑事追诉活动的一种法律限制，同时也就意味着赋予被告人某种权利，使他能够根据正当程序接受法律的审判。关于正当程序的观点，一般认为源自美国宪法。美国宪法第5修正案规定：不得不经由法律正当程序（Due Process of Law），即被剥夺生命、自由与财产。第14修正案规定：各州不得不经由法律正当程序，即剥夺任何人的生命、自由或财产。这些规定创设了法律正当程序的思想，体现了对被告人的人权的宪法保护。此后，这种正当程序的规定被各国宪法所吸收，成为宪法的不可或缺的内容之一。例如，加拿大《宪法》第8条就有关于刑事程序的内容，规定：任何被控诉的人有权：（1）被毫不迟疑地告知其特定的罪行；（2）在合理的时间内受审；（3）非强迫性地作为诉讼程序中的证人来对抗与该罪有关的人；（4）根据公正的法律和一个公正独立的公开听证，在未被证实有罪之前，就被推定为无罪；（5）没有正当理由，不能拒绝合理的解释；（6）除非根据军事法进行的军事审判案件，由陪审团审理的案件最高刑为5年或5年以上有期徒刑；（7）某一项作为或不作为不被认定有罪，除非在作为或不作为之时，根据加拿大法或国际法或根据公认的一般法律原则构成犯罪；（8）如果最终被宣判无罪，就不能再次进行审判；如果最终宣判有罪并受到惩罚，就不应再次受到审判或惩罚；（9）如果被判有罪并且对该罪的处罚在发生和宣判时有所不同，那么采取从轻的处罚。上述规定赋予了被告人在刑事诉讼过程中广泛的权利，从而形成对被告人人权保障的正当程序。生命、自由与财产均是公民的基本人权，是受宪法保护的，非经正当法律程序不得剥夺公民的生命、自由与财产的权利。正是从这个意义上，对于被告人的诉讼权利的保障具有了直接的宪政意义。
被告人有权获得辩护，这种辩护既可以是自我辩护，也可以是他人为自己辩护。因此，辩护权是宪法赋予被告人的诉讼权利之一。辩护权是被告人的基本权利，也是保证不被错误定罪的一项积极权利。从刑事诉讼的历史演变来看，被告人的辩护权有一个逐渐扩大的过程，以至于刑事诉讼的历史被认为就是扩大辩护权的历史，此言不谬。在刑事诉讼理论上，一般把被告人的自我辩护称为辩解，而将被告人委托辩护人的辩护，即律师辩护，称为辩护。因此，辩护，在一般情况下都是指他人为自己辩护。在这个意义上，被告人委托辩护人，从辩护人处获得有效辩护的权利称为辩护权。
辩护权是被告人的一项宪法权利，并且在刑事诉讼法中得到广泛的确认。
刑事诉讼中的人权，之所以成为宪法性权利，我认为主要是由被告人的特殊地位所决定的。宪法的功能在于确认公民权利并限制国家权力，划清权利与权力的界限。宪法确认的公民权利，大多指普通公民所应当享有的权利，包括政治权利、经济权利和社会权利等。这些权利对于公民来说是十分重要的，它也体现公民在一个国家中的社会地位。但是，宪法权确认与保障这些普通公民的权利是远远不够的。还应确认与保障刑事被告人（这些被国家追诉机关或者个人指控实施了犯罪并处在诉讼程序中的当事人）的权利。由于刑事被告人处于被追究的这样一种不利的法律地位，对他们的诉讼权利的确认与保障，使他们受到公正的司法审判，显得尤为重要。因为这些被告人是被指控为罪犯的公民，国家与被告人的关系是国家与个人关系的一个缩影。我认为，每一个公民都是一个潜在的被告人。这并不是在每一个公民都有可能实施犯罪这个意义上说的，而是指每一个公民都有可能受到国家追诉机关的指控。在这个意义上说，保障刑事被告人的权利，实际上是在保障每一个公民的权利。李斯特曾经说，刑法不仅是善良公民的大宪章，而且应当是犯罪人的大宪章。就此引申，刑事诉讼法更应当是被告人的大宪章。那么，宪法呢？毫无疑问，宪法是犯罪人大宪章的大宪章。由此可见，只有从宪法意义上确认并保障刑事被告人的诉讼权利，才能使这些权利更为有效地得以实现。
我国曾是一个具有封建专制传统的国家，在刑事诉讼活动中，被告人根本没有任何权利可言，而只是刑讯的客体。司法官通过对被告人的合法刑讯获取口供，以此作为定罪的根据。这种刑事诉讼活动的特征，被我国学者称为司法官员活动的纠问化，他们还指出：传统社会的一个基本特点在于国家权力极其强大而且缺乏外在监督，这体现到司法活动中，就必须导致司法的独断专横，使司法权力无限扩张且缺乏有力的监督。刑事诉讼中事实上表现司法机关与被告人之间的行政垂直关系。司法官员在诉讼中处于主导地位，具有极大的自由裁量权。他自始至终控制着诉讼活动，决定着对案件情况的曲直判断及证据的取舍等，完全处于单方面的司法进攻的地位。
在这种情况下，被告人处于消极的被动地位，是刑事诉讼的客体。司法官员与被告人之间是一种隶属关系，或者说是主体与客体之间的关系。可以说，在中国封建专制社会，司法官员与被告人之间的这种隶属关系，正是当时社会里国家与个人之间关系的一种反映。在专制的国家里，正如孟德斯鸠所指出：绝无所谓调节、限制、和解、条件、等值、商谈、谏诤这些东西；完全没有相等的或更好的东西可以向人建议；人就是一个生物服从另一个发生意志的生物罢了。在那里，人们不得不把坏的遭遇归咎于命运之无常，也不得不表示对将来厄运的畏惧。在那里，人的命运和牲畜一样，就是本能、服从与惩罚。
这是一个绝对服从的关系，在刑事诉讼中是没有任何权利可言的。
新中国成立以后，我国在相当长的一个时期内，实行的是计划经济体制。在这种体制下，国家对社会采取的是严密的控制，公民个人缺乏应有的权利和自由。至于被告人，被认为是专政对象，当然就更没有权利可言。乃至20世纪80年代以后，我国进入一个社会历史发展的新时期，开始从计划经济向市场经济转变，我国由此进入了一个走向权利的时代。当然，被告人的权利，由于权利主体的特殊性，在权利发展中，是滞后于其他权利的，在某种意义上，我们也可以将被告人权利的实现程度视为一个社会的权利保障程度的标志。
我国《刑事诉讼法》第1条就明文规定，刑事诉讼法是根据宪法制定的。在论及刑事诉讼法与宪法的关系时，我国学者指出：刑事诉讼法的所有规定，从指导思想、任务、基本原则到诉讼制度、程序，所有的具体规定，都必须符合宪法的有关规定，而不能同宪法规定的精神相抵触。否则，就要失去法律效力。刑事诉讼法是根据宪法制定的，刑事诉讼法的全部内容都体现了宪法的基本精神。
从宪法与刑事诉讼法相关规定的内容来看，主要涉及两个方面：一是对司法机关职权的规定，二是对于被告人权利的规定。在上述两者中，我们更为关注的是被告人权利的规定。从宪法规定来看，被告人的权利包括以下几项：（1）正当程序。《宪法》第37条规定，中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。《宪法》第39条规定，中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。上述规定涉及不受非法逮捕的权利、不受非法拘禁的权利，不受非法搜查的权利等。这些规定设置了某种程序，以保证公民不受非法逮捕、非法拘禁、非法搜查。这实际上也就是赋予被告人只有经过合法程序才能被逮捕、被拘禁、被搜查的权利。（2）辩护权。《宪法》第125条规定，被告人有权获得辩护。这是宪法赋予被告人的重要的诉讼权利，也是宪法中唯一直接针对刑事诉讼中的被告人授权性条款。但我国宪法并不是将辩护权规定在公民权利一章，而是规定在国家机构一章。因此，立法者更为注重的是辩护权对于保障司法机关正确地审理刑事案件的重要性，而不是着眼于对被告人权益的保障。
从以上对宪法内容上的规范分析可以看出，我国宪法对于被告人诉讼权利的规定是存在缺陷的，没有在宪法上完整地确认被告人的权利。为克服这种缺陷，我国宪法应当在以下三个方面对宪法关于被告人权利的规定加以完善。
在刑事诉讼法中，从古代专制社会的有罪推定到现代法治社会的无罪推定，这是一个历史性的进步。有罪推定是不能证明无罪就有罪，这种原则就成为刑讯制度的理论基础。而无罪推定是不能证明有罪就是无罪，它为保护被告人的合法权益提供了逻辑起点。在相当长的一个时间里，我国刑事诉讼学界基于实事求是的理念，在理论上对无罪推定持否定态度，同时，基于意识形态上的原因，在实践上将无罪推定视为禁忌。随着改革开放的发展，无罪推定在理论上的价值得到肯定，在意识形态上也被解禁。1996年修改刑事诉讼法时，我国学者明确提出应当在刑事诉讼法中确认无罪推定原则，认为无罪推定是现代文明国家以司法程序处理刑事案件时共同实行的一项重要原则，是各国公民依法享有的基本权利的一个重要方面。此次修改刑事诉讼法，应当将其明确写进新法典中，确认为我国刑事诉讼的一项基本原则。
修正后的《刑事诉讼法》第12条作出了以下规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”对于这一规定，我国刑事诉讼法学界一般称为未经法院依法判决不得确定有罪的原则，认为它只是解决了定罪权由法院依法行使的问题，从诉讼构造上来说，具有使侦查本位向审判本位转移的功能，但并不认为它就是无罪推定原则。例如，我国学者指出：无罪推定虽然有其合理因素和进步意义，但由于它把犯罪嫌疑人、被告人硬性推定为无罪，有其局限性，难以为司法实践所接受，既然推定是无罪的人，在刑事诉讼中又要对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施，这种冲突和矛盾的事实是无法解释的。我国规定“未经法院依法判决，不得确定任何人有罪”的原则，既最大限度地吸收了无罪推定理论的合理因素和进步意义，又避免了它本身存在的不可克服的局限性，是一种实事求是的哲学观。
以上论述表明，我国学者对于无罪推定的认识还远远没有达到理性的程度。其实，对被告人推定为无罪和对被告人采取强制措施并不矛盾。推定无罪恰恰是为指控有罪提供逻辑起点，采取强制措施只不过是指控有罪的步骤而已。在某种意义上来说，无罪推定与实事求是也不是矛盾的，无罪推定只不过是实现实事求是的方法而已。从法律本文上来分析，我国《刑事诉讼法》第12条的规定与法治国家关于无罪推定的规定差别不大。基于无罪推定的规定，一般有正反两种模式。正面规定的典型是法国人权宣言：“任何人在其未被宣告为犯罪之前，应当被假定无罪。”反面规定的是意大利宪法：“被告人在最终定罪之前，不得被认为有罪。”我国《刑事诉讼法》第12条规定，类似于意大利宪法关于无罪推定的规定。当然，由于我国《刑事诉讼法》第43条规定犯罪嫌疑人对侦查人员的提问有如实回答的义务，这与无罪推定所包含的沉默权是相悖的。因此，从客观上来说，就用《刑事诉讼法》第12条不能认为已经完全确立了无罪推定原则。关键在于，对此我们是感到遗憾还是认为适当。在我看来，无罪推定是刑事司法的最低准则，也是法治社会的刑事诉讼法的内在生命，不仅在刑事诉讼法中应当完全确认无罪推定原则，而且应当将其入宪，上升为宪法原则。没有宪法关于无罪推定原则的确认，对被告人诉讼权利的保障就是缺乏宪法基础的。当然，无罪推定原则入宪是一个极为艰难的过程，需要司法观念上的进一步突破。尽管无罪推定原则入宪尚有待时日，但我认为这一目标还是可以期待的。
我国刑事诉讼法对被告人的诉讼权利作了规定，我国学者按照刑事被告人的诉讼权利的功能，将我国刑事被告人享有的法定诉讼权利分为以下三种：一是以维护刑事被告人的人身健康、自由等项实体权益为宗旨的各项诉讼权利；二是以辩护权为核心的各种诉讼权利；三是有关的救济诉讼权利。
在宪法中，只有对辩护权的规定，而没有对其他诉讼权利的规定。我国学者指出：在宪法中无刑事诉讼中被告人权利的专门规定。被告人在诉讼中的各种权利是公民基本权利与人身自由的重要组成部分，大部分国家的宪法都将被告人享有的权利一一列举，我国宪法亦应有所规定。
我认为，这一见解是极为正确的。宪法是根本大法，只有在宪法中确认了刑事被告人的诉讼权利，刑事诉讼法中规定的刑事被告人的诉讼权利才有所本。我认为，宪法对刑事被告人的诉讼权利的确认，并不是一个形式问题，而是具有实质意义的。这种实质意义在于：将对刑事被告人诉讼权利的保护上升到宪法的高度，表明国家对刑事被告人诉讼权利的重视程度。更为重要的是，它为刑事诉讼法中确认刑事被告人的诉讼权利提供了宪法根据，据此可以对刑事诉讼立法与刑事诉讼活动进行违宪审查。
司法机关在刑事诉讼活动中行使各种职权，这种职权的滥用就会侵犯刑事被告人的人权。为此，在宪法上应当对司法机关在刑事诉讼中的职权加以有效的限制。我国宪法在国家机构一章中对人民法院和人民检察院作了规定，确认人民法院的审判权和人民检察院的检察权，并且在第135条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”这一规定，主要涉及公、检、法机关在刑事诉讼活动中互相制约的内容，具有一定的限权性，但仅此还是不够的。由于公、检、法三机关的职权主要规定在刑事诉讼法中，而在宪法中又未对此作出限制性的一般规定，因而我国司法机关在刑事诉讼中的职权是缺乏应有限制的。现以判决前羁押为例。判决前羁押，又称为审前羁押，是指刑事诉讼中的专门机关对涉嫌犯罪者在法庭审判前予以关押的一种暂时剥夺其人身自由的强制措施，包括审前拘留、逮捕等。由于判决前羁押涉及对犯罪嫌疑人的人身权利的剥夺，这种羁押权一旦滥用将会侵犯人权。因此，各国宪法一般都在宪法上对这种羁押权作了限制性的规定。例如，英国1679年的《人身保护法》，规定了被羁押者可以向法官申请人身保护令，可以要求被保释。对于依人身保护令而被释放者以及被保释者不得以同一原因再次被羁押，故意违反者，将被科处罚金。《人身保护法》除建立了人身保护令状制度和保释制度外，还规定了司法救济，对于遭受错误羁押的人给予经济补偿。在有关的国际公文中也确认了对羁押提出异议的权利。所有被羁押者，无论他们是受到刑事指控被拘禁，还是受到某种形式的行政拘留，都有权启动法律程序，向司法机关对羁押的合法性提出异议，如果这种羁押被发现是非法的，被羁押者应被释放。这个权利也被规定在《公民权利和政治权利国际公约》第10条第4款，并且在《保护羁押或监禁人的原则》第32条中得以再次重申。这一程序的典型范例是人身保护令状（habeas corpus）和人身保护程序（amparo proceedings）。我国宪法虽然规定了任何公民非经人民法院决定或者人民检察院批准，不受逮捕，但司法机关享有几乎不受限制的判决前羁押权，尤其是没有授予刑事被告人对羁押的合法性和合理性提出异议的权利。作为控方的公安机关可以自行决定对犯罪嫌疑人刑事拘留达30天之久；检察机关可以从自行决定或者批准逮捕犯罪嫌疑人。可以说，在判决前羁押上，是缺乏司法审查程序的，因而难以对羁押权实行有效的控制。在这种情况下，超期羁押极为普遍，刑讯逼供屡禁不止。为此，我国学者指出，在进一步的改革中应逐步探讨在侦查和起诉机关，或者说在拘留和逮捕的执行机关以外建立监督机制。例如，由人民法院对拘留和逮捕的合法性进行最后审查，并由其决定对犯罪嫌疑人是否继续羁押，或采取其他的强制措施。
我认为，这一构想是可取的，应当在宪法中规定对审判前羁押的司法审查程序。只有这样，才能确定刑事被告人的人身权利不受非法侵犯。
（本文原载陈兴良主编：《刑事法评论》，第9卷，北京，中国政法大学出版社，2001）