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中国刑事司法的考察
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从上个世纪80年代中期开始。中国进入了个改革开放的时代。经济体制改革从农村到城镇，历经二十多年的曲折发展，可以说取得了举世瞩目的成就。在经济体制改革的牵引下，中国的政治体制或多或少地发生着变革，尽管不像经济体制改革那样声势浩大。作为例外的是，中国的司法体制改革（也简称为司法改革）则从上个世90年代中期以后一直受到官方的肯定
，甚至被某些学者视为是政治体制改革的前奏。本文试图从在中国曾经发生重大社会影响的刘涌案（2003年）和佘祥林案（2005年）切入，由此展示中国刑事司法的现状与揭示中国刑事司法改革的进路，对中国的刑事司法改革进行考察。
司法体制是抽象的而案件是具体的，从活生生的个案出发。可以真切地观察中国刑事司法的现状。中国几乎每年都要发生几起轰动全国的案件。成为各种媒体聚焦的题材。其中，发生在2003年的刘涌案和发生在2005年的佘祥林案对于中国刑事司法来说，具有标本的意义。
被告人刘涌被指控组成具有黑社会性质的犯罪组织，非法持有枪支和管制刀具，采取暴力手段聚敛钱财，引诱、收买国家工作人员参加黑社会性质组织或者为其提供非法保护，其作案31起，其中直接或者指使、授意他人实施故意伤害犯罪13起，致1人死亡，5人重伤并造成4人严重残疾，8人轻伤。在辽宁省铁岭市中级人民法院庭审过程中，刘涌等被告人当庭推翻其在侦查阶段向公安机关所作的有罪供述，并称在侦查过程中遭到侦査人员的刑讯逼供。刘涌等被告人的辩护律师也将侦查阶段存在刑讯逼供的问题作为重要的辩护理由，但铁岭市中级人民法院在一审判决书中指出：“经公诉机关调查。认定公安机关具有刑讯逼供行为的证据不充分，对此辩护意见不予采纳。”据此，辽宁省铁岭市中级人民法院一审判决（2002年4月17日）以故意伤害（致人死亡）罪，判处刘涌死刑立即执行。一审宣判后，被告人刘涌以公安机关在侦査过程中存在刑讯逼供口供取得方式违法为由，提出上诉。在二审过程中，辩护人提出被告人在侦查期间的口供不能作为证据使用并提交了能够证实刑讯逼供的相关证据。辽宁省高级人民法院就刑讯逼供问题经复核后认为，不能从根本上排除公安机关在侦査过程中存在刑讯逼供情况。据此，辽宁省高级人民法院于2003年8月11日作出以下判决：“上诉人刘涌论罪应当判处死刑，但鉴于其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及本案的具体情况，对其可不立即执行。”因而，二审改判死缓。2003年8月16日二审判决公布并经媒体披露以后，二审改判结果受到普遍质疑。因为在二审改判以前，刘涌案被称为是中国涉黑第一案，改判结果出乎公众预料。在该案一审宣判前，对于本案涉及的定性问题、刑讯逼供问题，笔者等13位专家曾经接受本案律师的咨询，因而在二审改判以后笔者认为这一判决结果反映了刑讯逼供非法获取的证据的一定程度的排除，体现了人权保障的法治理念，对此持肯定态度。笔者的这一观点见诸报端，骤然成为與论集中攻击的焦点。在此后的三个月内，刘涌案成为媒体炒作的热点问题，网络上的评论更是数以十万条地增加。除个別学者以外，绝大部分民众均认为二审改判不当。在这种情况下，最高人民法院于2003年10月8日以“原二审判决对刘涌的判决不当”为由，侬照审判监督程序提审该案。2003年12月20日最高人民法院对刘涌案作出终审判决，对刘涌的辩护人在庭审中出示的证明公安机关存在刑讯逼供的证人证言，以取证形式不符合有关法规，且证言之间相互矛盾，同一证人的证言前后矛盾为由，不予采纳。据此，不能认定公安机关在侦査阶段存在刑讯逼供。因此，最高人民法院认为原二审判决对刘涌所犯故意伤害罪的量刑予以改判的理由不能成立，应予纠正，最终判处刘涌死刑，剥夺政治权利终身。在最高人民法院宣告判决之后，刘涌即在当天被立即执行了死刑。
刘涌被执行死刑以后，民意普遍认为正义得到了伸张。只有少数专家认为司法被民意所左右，形式正义被实质正义所击倒，非法证据排除规则未能通过刘涌案获得确认而扼腕痛惜。当时，远在德国波恩的中国人民大学法学院冯军教授冷眼旁观了整个刘涌案的事态演变，将围绕刘涌案的种种表现称为“法治乱象”。中国法院网2003年12月23日发布了《最高人民法院再审刘涌案刑事判决书》，冯军教授阅读之后，彻夜难眠，写了“评《最高人民法院再审刘涌案刑事判决书》”一文
，以求与死人和活人对话。
如果说刘涌案像一场闹剧，那么，发生在2005年的佘祥林案就是一出喜剧，然而这出喜剧是以佘祥林的一场长达11年的悲剧为前奏的。佘祥林是湖北省京山县的一个农民，在派出所当治安巡逻员。1994年1月20日，佘祥林的妻子张在玉失踪，其亲属怀疑是被佘杀害。同年4月11日，在附近村庄的一口水塘发现一具女尸，经张的亲属辨认与张在玉的特征相符，公安机关立案侦查。1994年10月，原荆州地区中级人民法院一审判处佘祥林死刑，佘提出上诉。湖北省高级人民法院经审理认为本案被告人佘祥林的交代前后矛盾，时供时翻，间接证据无法形成证据链，不足以定案。尽管在二审期间，死者亲属上访并组织了220名群众签名上书要求对佘祥林从速处决，省高级人民法院仍然于1995年1月坚决撤销一审判决，以事实不清、证据不足为由发回重审。1996年12月，由于行政区划变更（京山县由荆州市划归荆门市管辖），京山县政法委将此案报请荆门市政法委协调。经协调决定此案由京山县人民检察院向京山县人民法院提起公诉；因为省高级人民法院提出的问题中至今有3个无法查清，对佘祥林判处有期徒刑。1998年6月，京山县人民法院以故意杀人罪判处佘祥林有期徒刑十五年。同年9月，荆门市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。判决生效后，佘祥林被投入监狱关押。事情的转机发生在2005年3月28日，佘祥林的妻子张在玉突然归来，由此本案真相大白。3月30日，荆门市中级人民法院紧急撤销一审判决和二审裁定，要求京山县人民法院重审此案。2005年4月13日，京山县人民法院重审此案宣告佘祥林无罪。此时，佘祥林已经付出3 995天囚禁的代价。佘祥林没有杀妻，为什么会在侦査期间供述中承认杀妻呢？冤狱昭雪后，佘祥林愤怒地说，这些供述是在警方的诱供和刑讯逼供下被迫作出的。在1998年的申诉材料中，佘祥林控诉道：“我敢说那10天11夜的痛苦滋味并不是每个人都能理解的，鼻子多次被打破后，他们竟将我的头残忍地按到浴缸里，我几次因气力不足喝浴缸里的水呛得差点昏死。”但在张在玉复活之前，佘祥林的申诉材料根本无人理睬。直到佘祥林案平反之后，人们才获知刑讯逼供正是这起冤案形成原因之一。此后，曾经参与佘祥林案侦查的原京山县公安局巡警大队教导员潘余均因不堪重压于5月25日自杀身亡，并写下血字：“我冤枉”，成为这起案件中唯一的牺牲者。从佘祥林的妻子张在玉重现开始，媒体对佘案发展的全过程进行了追踪报道。佘祥林在全国人民的瞩目下获得平反，并获国家赔偿，以喜剧而收场。
发生在2003年的刘涌案与发生在2005年的佘祥林案似乎是毫无关联的两个案件。在这两个案件的翻案过程中，媒体和广大民众也都认为正义获得了伸张。我曾经有过一个时空倒错的想法：如果佘祥林案发生在2003年，刘涌案发生在2005年，对刘涌案的看法还会那么一致地国人皆曰可杀么？在刘涌案的最高人民法院判决中被否定的非法证据排除规则，恰恰就是避免佘祥林的冤案重现的法律规则。
那么，刘涌案和佘祥林案对于我们反思中国的刑事司法又能提供何种答案呢？
在刘涌案和佘祥林案的背后，我们都可以发现刑讯逼供的阴影。可以说刑讯逼供已经成为我国刑事司法中的一大顽疾。尤其值得我们深思的是：对于刑讯逼供法律上的严厉禁止与实践中的禁而不止形成鲜明对照。
《刑事诉讼法》第43条、《刑法》第247条、1998年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条、1999年最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第140条中关于严禁刑讯逼供的规定是十分明确的，在司法解释中对非法证据的排除规则作了一定程度的确认。但为什么在司法实践中刑讯逼供屡禁不止、或者难止？我想指出以下三个方面的原因。
刑讯逼供的盛行，尤其是在公安机关侦查活动中的刑讯逼供的存在还具有羁押体制上的原因。在中国现行的司法体制中，实行的是侦羁合一的制度，即侦查机关行使对犯罪嫌疑人、被告人的羁押权。中国专门负责审判前羁押的部门称为看守所，由于目前中国在侦査过程中实行的是以羁押为原则以保释为例外的做法，因而羁押任务十分繁重。看守所隶属于公安机关，是与刑事侦査部门平行的公安机关的内设职能部门。看守所与刑事侦査部门共同设置于同一级公安机关内部并接受统一的指挥和领导，这就使得看守所的羁押工作不得不与刑事侦查活动发生联系，甚至直接服务于刑事侦查工作的需要。
这种看守部门对于侦查部门的从属性，使看守部门在防范刑讯逼供方面的职能大为受限。而且由于侦査部门往往设置在看守所内，看守所恰恰成为刑讯逼供的场所。在个别情况下，甚至羁押地点的法定化问题也没有得到解决。侦查部门将犯罪嫌疑人羁押在看守所以外的非法定羁押场所，更使刑讯逼供公开化。因此，我们提出侦羁分离的建议，使侦査机关与羁押机关相对分离，由一个相对中立的机关对犯罪嫌疑人、被告人行使审判前的羁押权。在目前中国，较为理想的办法是将看守所从公安机关中分离出来仿照监狱设置、隶属于司法行政机关管理。
关于禁止刑讯逼供的法律规则本身同样是不健全的，主要是没有完善的非法证据排除规则。刑法虽然规定刑讯逼供构成犯罪，致人伤残、死亡的，甚至以故意伤害罪、故意杀人罪论处，最重可判处死刑，刑不可谓不重。为什么死刑也未能遏止刑讯逼供？主要还是由于以下两个原因造成的。
一是非法证据排除规则的不彻底性。有关司法解释明确规定对刑讯逼供获取的言词证据应予排除，但对刑讯逼供获取的实物证据未作规定。实际上。实物证据往往是通过言词证据获取的，对犯罪嫌疑人进行刑讯逼供，其目的不在于逼使其认罪，而是逼使其提供获取实物证据的线索，由此证实犯罪。因此，刑讯逼供是自证其罪的手段。如果仅排除言词证据而不排除实物证据。则通过刑讯逼供认定一个人有罪的情况下，再对刑讯逼供者追究刑事责任几乎是不可能的。在中国，刑讯逼供者只有在致人伤残、死亡或者造成冤假错案并被揭露的情况下才有可能被追究刑事责任，而这种情形只占刑讯逼供的极小一部分。在大部分情况下，都通过刑讯逼供获取言词证据，通过刑讯获得的言词证据收集到能够证明犯罪嫌疑人有罪的实物证据，最终使犯罪人受到法律制裁。在这种情况下，刑讯者是打击犯罪的有功之臣，甚至立功受奖，怎么可能被追究刑事责任呢？因此，只有建立完善的非法证据排除规则，将刑讯的后果彻底予以排除，才能杜绝侦査活动中的投机心理，这种投机心理实际上是一种道德冒险，甚至是法律冒险：成则英雄，败则罪犯。
二是刑讯逼供的举证规则的缺失性。司法解释虽然规定对刑讯逼供获取的言词证据应予排除，但刑讯逼供如何证明，这个问题并没有得到解决。目前通常的做法是在被告人提出刑讯逼供的检举以后，检察机关找被检举刑讯的侦査人员，由其出具“未刑讯逼供”的书面材料，以此否认刑讯逼供。除非被刑讯者伤残、死亡，辩方如欲证明刑讯逼供几乎不可能。在刘涌一案中，辩护人找到看管过刘涌的8名现役或退役的武警战士，以公证的形式出具了刑讯逼供的证人证言，被辽宁高院在二审判决书中予以确认，结论是：“不能从根本上排除刑讯逼供”。正是这种客气但也暧昧的用语引发公众的猜测。在最高法院的再审判决书中，对此节写道：“经査，庭审中公诉人出示的参与刘涌一案的预审、监管、看守人员的证言证明，公安人员未对刘涌及其同案被告人刑讯逼供；辽宁省人民政府依法指定的鉴定医院沈阳市公安医院2000年8月5日至2001年7月9日对刘涌及其同案被告人先后进行的39次体检病志载明，刘涌及其同案被告人皮肤粘膜均无出血点，双下肢无浮肿，四肢活动正常，均无伤情。刘涌的辩护人在庭审中出示的证明公安人员存在刑讯逼供的证人证言，取证形式不符合有关法规，且证言之间相互矛盾，同一证人的证言前后矛盾；不予采信。据此，不能认定公安机关在侦査阶段存在刑讯逼供，刘涌及其辩护人的辩解和辩护意见，本院不予采纳。”在上述判决词中，否定刑讯逼供的三个理由都十分牵强：参与预审、监管、看守人员出具的未刑讯逼供的证言，并无太大的可信性，因为这些人本身就是当事者或者责任者。至于没有伤情也不能成为否认刑讯逼供的根据。刑讯可以分为造成伤害的刑讯与未造成伤害的刑讯，难道未造成伤害就不可能存在刑讯吗？伤情鉴定机构的公开性、公正性同样也是值得置疑的。何况作为鉴定医院的公安医院实际上就是公安局的医院。对于辩护人提供的证明公安人员存在刑讯逼供的证人证言，仅以“取证形式不符合有关法规”而予以否认，至于证言矛盾也未作具体说明。像刘涌案这样，辩护人已经获取刑讯逼供的证据在判决中都不能采纳，那么，在其他案件中刑讯逼供的举证难度可想而知。在佘祥林案中，佘祥林由于刑讯而落下残疾，但在所谓的被害人复活之前，刑讯逼供是不可能被认定的。因此，如何解决刑讯逼供的举证问题的确是十分重要的。笔者认为，对刑讯逼供应当釆用举证责任倒置的原则。侦査机关在不能证明自己没有进行刑讯逼供的情况下，就应当认定为其进行了刑讯逼供。为此，侦査机关应当引进讯问时律师在场和讯问过程全程录音、录像等制度，以防范刑讯逼供的发生。中国正在进行这方面的试点，其效果如何尚有待检验。
刑讯逼供当禁止，这是没有异议的，关键是能不能禁止。在能不能禁止中，除了建构起禁止刑讯逼供的体制与规则以外，还存在一个司法能力的考量。中国目前的司法资源有限，破案率较低。中国公安部提出“命案必破”的要求，对各地公安机关的破案形成某种压力。此外，由于重大犯罪的发案率居高不下，治安状况难以令人满意，由此造成对侦查机关的挤压效应。侦査机关在尽早破案的巨大压力下，产生某种焦虑心理，这是可以理解的。令人担忧的是，公安机关会不会为完成破案任务而进行刑讯逼供，对刑讯形成一种依赖？公安部明确承诺，命案必破不会引发刑讯逼供。
但如何采取有效的防范措施仍然是值得期待的。因此，从根本上来说，只有加大司法资源的投入，提高司法能力，才是杜绝刑讯逼供的必由之路。
无论是刘涌案还是佘祥林案，都反映出一些深层次的体制问题。以下按照检察权、审判权与辩护权这样一种顺序，对有关司法权的问题进行探讨。
中国的警察权，是由公安机关行使的，而中国督察权之大乃世所独有。中国在社会转型过程中，面临着巨大的犯罪压力，以有限的警力应对复杂的治安形势，这对中国的公安机关来说是一个严峻的考验。在这种情况下，赋予公安机关以较大的权力符合中国的国情。但这里存在一个警察权的悖论：一定限度内的警察权是保障公民权所必需的，而超出这种限度的警察权，则有侵夺公民权之虞。因为，在任何社会里，警察权力与公民权利在一定条件下成反比例关系，即警察权的扩大意味着公民权的缩小，警察权的滥用则往往使公民权化为乌有。为此，公民就面临着一个两难的抉择：当犯罪对公民造成严重侵害时，公民就会倾向于赋予司法机关更大的惩治犯罪的权力，即使由此而牺牲一部分公民权利。当司法权滥用对公民造成严重侵害时，公民又会转而宁可忍受犯罪的侵害也要限制司法权。由于犯罪侵害更容易被社会公众所体认，而司法权滥用的侵害更为隐蔽且不易被社会公众所体验。因此，在犯罪高发的社会里，通过扩张司法权惩治犯罪的呼声更容易获得社会认同，在中国也是如此。
在中国社会转型过程中，黑社会性质组织危害一方，对社会治安与公民生命财产形成严重威胁。因此，打黑除暴成为中国公安机关在一个时期内的重要任务。当然由于在刑法中对黑社会性质犯罪组织缺乏严密与规范的法律定义，因而司法机关之间对黑社会性质组织认定标准存在争议。基本上是公安机关更倾向于对黑社会性质组织作较为宽泛的认定，法院则倾向于对黑社会性质组织作较为严格的认定。其中争议之一是：黑社会性质组织的认定是否需要“保护伞”这一条件。这里的“保护伞”是一种形象的说法。即指国家工作人员为其提供保护。全国人大常委会对此作出立法解释，认为“保护伞”只是黑社会性质组织成立的或然性条件，没有“保护伞”同样可以构成黑社会性质组织。公安机关在打黑斗争中既巩固了自身权力，又获得公民的支持。刘涌，就是个发生在中国东北沈阳的黑社会组织。对于刘涌这样的黑社会组织不是要不要打击的问题，而是在打击中要不要遵循法治原则的问题。现在的问题是：如果在打黑过程中，法治原则遭到践踏，则中国的刑事法治将会倒退。因此，在司法改革中，如何对警察权加以限制是一个重大问题。对于警察权限制的基本思路是警察权的分解即由一个机关垄断行使的警察权改变为由多个机关分散行使的警察权，并且个别权力实行非警察化。
分权的措施包括：行政警察与司法警察的分立由司法警察机关行使刑事侦查权，并受检察机关的监督与引导。当然，警察权这种调整应当在治安形势较为稳定的社会条件下进行，否则会遇到来自各方面的阻力。
根据中国宪法的规定，检察机关是法律监督机关分别对公安机关和审判机关实行法律监督，并且对贪污贿赂犯罪和侵权渎职犯罪案件行使侦查权。但实际上，由于检察机关处于公安机关与审判机关之中，受到两者的挤压法律监督权难以真正落实。在这个意义上说中国的检察机关处于种名义上的权力与现实上的权力相分离的尴尬境地。中国的刑事司法体制，是由公安、检察、法院（俗称公检法）形成的一条司法流水线。公安机关对一般犯罪案件行使侦查权，检察机关虽然具有侦査监督权，但这种权力只能在督促公安机关打击犯罪方面发挥作用，例如立案监督，对于公安机关应当立案而不立案的，检察机关有权要求公安机关立案。但在侦查的合法性等人权保障方面，由于检察机关本身所具有的控方角色，事实上是难以发挥作用的。这里存在一个角色冲突问题，这就是“既当运动员，又当裁判员”，这也是目前中国检察机关的法律监督权受到诟病的主要原因。
在刘涌案和佘祥林案中，我们都看不到检察机关从中发挥的作用。就刘涌案而言，对于辩护人提出的刑讯逼供辩解，检察机关根据最高检察院的司法解释，如果査证属实，对于这种通过刑讯逼供获取的被告人供述，不能作为指控犯罪的证据。但在刘涌案的辽宁高级人民法院二审判决中，检察院对刑讯逼供问题的态度作出如下表述：“公诉机关经调査认为：此节（指刑讯逼供）不应影响本案的正常审理和判决。”从这句话可以看出：作为公诉机关的检察院对于刑讯逼供是认可的，只是认为不影响定罪而已。但对刘涌刑讯获取的是指使他人伤害致人死亡的供述，如果刑讯情节能够认定，这一供述就不能作为指控的根据。而刘涌被判处死刑，也主要就是根据这一犯罪事实。因此，公诉机关作出的“此节不应影响本案的正常审理和判决”的表态是于法无据的。至于在佘祥林案中，尽管该案疑点重重。但检察机关并未严格把关，将其起诉到法院。当该案真相大白以后，京山县法院再审该案，就使检察机关处于十分被动的状态。根据庭审纪实，在庭审中辩护人与公诉人有这样一个耐人寻味的对话
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辩护人：检察机关今天派两名公诉人支持公诉，人民检察机关是公诉机关，应该指控犯罪，公诉人显然未尽职责。
公诉人：检察机关是法律监督机关，其职责不仅是指控当事人有罪，还可以监督法律活动是否合法，所以，公诉方可以提出有罪的证据，也可以提出无罪的证据，出庭是司法工作者应该履行的天职。
我们的刑事诉讼法还没有为这种专门宣告被告人无罪的案件设计庭审程序，因此以指控犯罪身份出庭的公诉人才被辩护人指责为未尽职责。至于公诉人回答检察机关作为法律监督机关可以监督法律活动是否合法，可以提出无罪的证据，但在佘祥林案中，却未对刑讯逼供进行监督，未发现无罪证据，失职应是在这个意义上而言的。因此，在中国的刑事司法改革中，对于检察机关而言，我认为应当强化其对于警察权的控制力度，检警一体化不失为一种可供选择的方案。由于在目前中国的刑事司法体制中，公安机关与检察机关是平行的部门，虽然检察机关具有侦査监督权，实则难以落实。为此，最高人民检察院与公安部的相关部门试图建立“检察引导侦查”的工作机制，这当然是值得肯定的。但引导的力度是有限的，如何推进检警一体才是根本出路。在检警一体的机制中，检察机关在一定程度上引导、指导甚至指挥公安机关的刑事侦査活动，尤其是对侦查活动的合法性进行监督。由此提高在侦查活动中人权保障的程度。
审判权是一种裁判权，是狭义上的司法权。在中国目前的刑事司法体制中，审判权在很大程度上受到侦查权和检察权的牵制，处于一种明显的弱势。在刘涌案中，最高人民法院再审改判，从表面上来看是一种强势的表现，但实际上恰恰反映出法院在社会压力面前的虚弱。
审判权的弱势究其原委是由于审判权缺乏应有的独立性。人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，这本来是宪法的规定，也是宪法赋予人民法院的神圣权力。但由于体制上的原因，法院的独立性并没有实现。在佘祥林案中，政法委的协调成为造成冤案的一个重要原因。政法委是政法委员会的简称，是中国共产党的内设部门，在县以上党的机构中都设有政法委。政法委以党委的名义对同级的公安机关、检察机关和审判机关进行领导，在各个司法机关对某一具体案件存在争议的情况下，政法委往往出面进行个案协调，统一认识，使案件得以处理。例如在有关政法委职能的论述中，一般都涉及政法委对重大疑难案件的协调。在需要协调的重大疑难案件中，就包括政法部门之间有争议的案件，认为政法部门之间在罪与非罪、此罪与彼罪、事实和证据的认定、法律的适用、纠纷与犯罪等重要问题上有分歧，争执不下，难以处理下去的案件，如果某一个或者几个政法部门提出请求党委政法委员会给予协调，党委政法委员会就应当抓紧做好协调工作，妥善解决意见分歧，依法及时正确地审理好有争议的案件。
其实，政法机关之间对某一案件存在争议是十分正常的，法院是案件争议的最终裁决者。对法院判决不服的可以通过抗诉等方式提请上一级法院审理。总之，有争议的疑难案件应当在司法体制内通过程序加以解决而不应当诉诸司法程序以外的权力。实际上政法委对个案的协调，在很大程度上侵夺了法院的审判权。因此，经过政法委协调的案件，判决虽然是由法院作出的，实质上法院并无决定权。在佘祥林案中，我们可以清晰地看到政法委协调的作用。根据报道，1996年12月，在湖北省高院发回重审以后，京山县政法委将此案报请荆门市政法委协调。1997年10月，荆门市政法委召开了由荆门市法院和检察院、京山县政法委和有关单位负责人参加的协调会议。会议决定：此案由京山县检察院向京山县法院提起公诉，因为省高级法院提出的问题中至今有3个无法查清，对佘祥林判处有期徒刑在冤案揭露以后，荆门市中级法院在一份总结材料中谈到：此案的一个教训是要排除一切干扰，依法独立行使审判权。佘祥林案件的处理结果是经过市、县两级政法委组织有关办案单位、办案人员协调，并有明确处理意见后，由两级法院作出的判决。这种近似于“先定后审”的做法，违背了刑事诉讼法的有关规定，是导致冤案发生的重要原因。审判机关应严格依法办案，即使有关部门组织协调，法院也必须依法独立审判。
因此，如何加强审判权的独立性，是刑事司法改革中亟待解决的问题。在此，存在一个党的领导与司法独立的关系如何处理的问题。党的领导是中国宪法规定的原则党对司法工作的领导也是不可否定的。关键问题在于：党对司法工作的领导如何开展？我认为党对司法工作的领导不能违反司法活动的规律，不能违反人民法院依法独立行使审判权的宪法规定。党对司法工作的领导主要体现在刑事政策的确立以及政治、思想和组织的领导，至于个案协调不能归入政法委职责范围。事实上，法院服从法律。依法办案就是最大的服从党的领导。虽然党对司法工作的领导是中国政治体制的语境下所特有的问题，但理顺党与司法的关系是中国刑事司法改革的应有之义。
在中国现行的刑事司法中，辩护权是最为弱小的。在佘祥林案中，尽管律师为其作了无罪辩护，但并没有发生任何作用。这种“你辩你的，我判我的”现象，对于刑辩律师的职责是一种藐视。我发现，在中国的刑辩中无罪护率很高，与此同时无罪辩护的采纳率却很低。在刑辩律师与法官之间，对同一个案件的见解存在巨大的差异。尽管刑辩律师有滥用无罪辩护之嫌，但据我的观察主要还是由于法律价值观念的差别造成的。刑辩律师是从刑事法治之应然进行辩护的，而法官则根据中国刑事法治的实然作出判决。只有等到冤狱揭露以后，才回过头想起律师的无罪辩护意见。因此，为佘祥林作无罪辩护的何大林律师尽管辩护意见未被采纳，在佘祥林案平反后，被法律媒体选入中国律师风云榜（2005）。
至于刘涌案，由于被告人刘涌本身所拥有的资源其家属聘请的是强大的律师团队，领衔者是中国律师协会刑事辩护委员会主任田文昌律师。因此，辩护律师在刘涌案的审理中尽其所能地履行了职责，尤其是对刑讯逼供的取证，在中国目前的司法体制下几乎是不可能完成的任务，但他们却奇迹般地完成了，并且对辽宁高院的二审改判发生了重要作用。尽管因最高人民法院的再审改判，刘涌由死而生之后又由生而死，律师的努力化为灰烬，但是在最高人民法院再审改判以后，田文昌律师仅因为刘涌辩护而受到指责，被称为“黑律师”。田文昌律师在长期律师执业生涯，尤其是刑事辩护中一点点积累起来的声誉与光环几乎毁于一案。当然，刘涌案只是个别例子，但刑事辩护权之不彰是不争的事实。
中国刑事辩护律师的权利在法律上少得可怜，即使法律规定的权利也受到种种限制难以兑现。例如侦査阶段的律师会见权，《刑事诉讼法》第96条第1款明确规定：“受委托的律师有权向侦査机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。”由于刑事诉讼法未规定如何安排会见，公安机关往往以各种理由搪塞不予安排，为此甚至有律师将看守所告上法院的。在这种情况下，1998年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会作出《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，其中第11条明确规定：“律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪、组织、领导参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的应当在五日内安排会见。”即便有如此明确的规定，仍然存在侦查阶段律师会见难的问题。
律师不仅在辩护职责的行使上困难重重，而且还存在执业风险，这一风险来自《刑法》第306条，该条规定的罪名被称为律师伪证罪。根据《刑法》第306条第1款规定，律师伪证罪是指在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据。威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为。在上述三种行为中，最为要命的是引诱证人违背事实改变证言。这里的“引诱”以及“违背事实”都难以作出客观的判断，许多律师因此被追究刑事责任，律师将这一现象称为职业报复。因此，每年的全国律师大会上，取消《刑法》第306条的呼声不断。
在中国刑事司法改革中，加强律师的刑事辩护权，是一个重要问题。由于律师辩护权弱小因而在刑事诉讼中，律师一般只作形式辩护与消极辩护很难真正开展实质辩护与积极辩护。为此，我认为应当取消《刑法》第306条，在刑事诉讼法中赋予律师调查取证等实质性权利从而形成积极的控辩平衡。
刑事司法体制改革是社会变革的一部分，与社会息息相关，应当获得社会公众的认同。但正是在这一点上，民意纷扰，尤其是随着媒体，包括网络媒体的介入，呈现出种种乱象。在此，存在一个如何正确处理民意与法意的关系问题。
民意，顾名思义，是指民众意志或者意见，它本来是一个政治学上的概念。例如卢梭就曾经提出过公意的概念，并将其与众意加以区分，认为公意是以公共利益为依归的，而众意则着眼于私人利益，是个别意志的总和。
民意与卢梭所说的公意和众意具有一定的相似性，又不能完全等同。我国学者指出：民意是社会上大多数成员对与其相关的公共事物或现象所持有的大体相近的意见、情感和行为倾向的总称。
在一个民主社会，司法应当获得社会认同。因此，司法必然受到民意的影响。当然，司法与民意的关系是十分复杂的，这主要是由司法的精英性和民意的大众性之间的矛盾所决定的。
在刑事司法活动中，对司法发生影响的民意，主要表现为民愤与民情：前者是不利于被告人的民意，后者是有利于被告人的民意。司法机关如何正确面对这种民意，就成为一个重要的问题。在佘祥林案中，“死者”的亲属上访并组织了220名群众签名上书要求对“杀人犯”佘祥林从速处决。这种民意影响司法机关对案件的处理结果，当然也都没有完全实现。因为司法是专门性的工作，作为非专业人员的公众是难以对专业问题作出判断的。在这个意义上说，司法对于民意不能盲目附和，而应与之存在一定程度的间隔。220名群众签名要求对佘祥林从速处决是以佘祥林是杀人犯这一事实为前提的，而这一事实恰恰是司法机关应当通过司法活动予以判定的。在杀人罪不能成立的条件下，对于从速处决的民意是决不能听从的。因为一旦出现冤案，责任者是司法机关而非民众，民众的意见只是一种参考。
中国的司法宣称是人民司法，因此法院是人民法院，检察院是人民检察院。在这种情况下，民意如何在司法活动中得以体现，确实是值得研究的。在司法改革中，中国的法院在重建人民陪审员制度，中国的检察院在试行人民监督员制度。通过这种制度，吸纳民意的合理成分，使审判与检察获得某种正当性，不失为一种有益的做法。
在现代媒体发达的社会，民意得以更为广泛、更为迅速，并且以一种难以控制的方式聚合，从而爆发出巨大的精神能量。由此而引发出一个媒体与司法的关系问题，成为法治建设中面临的两难问题。由于司法腐败一定程度的存在，对司法活动进行社会监督成为必要。媒体就是社会监督的一种重要方式，由此而获得了正当性。但我们也必须看到媒体在商业化的背景下，不再是一个中立者，而有其特殊利益之所在，对发行量与点击率的追求，都使媒体可能成为一种炒作工具。而媒体的恶意炒作，可能对司法造成某种不正当的外在压力。
在刘涌案中。媒体深深地介入其中。我国学者曾经对刘涌案的司法进程中媒体报道的情况作过梳理，并对刘涌案的舆论生成以及这种社会舆论对刘涌案的影响进行了考量。
可以说，刘涌案的司法进程在一定程度上受到了媒体的左右，尤其是最高人民法院的再审改判。当然，如果说刘涌案的最终司法结局就是媒体以及社会舆论导致的结果，则并不尽然。媒体并不能最终决定结果，决定判决结果的是某种权力。正如我国学者所指出的那样：最高人民法院提审刘涌案并最终判处刘涌死刑，媒体的所谓舆论监督可能仅仅是一个表面的东西。与其说最高人民法院的提审和改判是媒体报道和舆论促使的结果，毋宁说是政治势力之间较量的结果。
在关于刘涌案的媒体炒作中，笔者所关心的是社会舆论是如何生成的。对刘涌案的媒体报道，并非始于辽宁法院二审改判以后，而是在铁岭中院一审判决之前。大量的媒体报道了沈阳公安机关及检察机关对刘涌案在侦查、起诉等各个阶段和环节的情况，以及公安机关披露的刘涌犯罪集团的种种犯罪事实。换言之对刘涌案媒体报道的基本素材来自控方的披露。正是这些未经庭审的所谓犯罪事实塑造了公众对刘涌等的基本印象，以后大众对辽宁高院二审改判的不满也主要是建立在对刘涌案的媒体报道基础之上的。
通过刘涌案应当对媒体与司法的关系进行反思。媒体既要表达民意，行使对司法机关的舆论监督权，又要尊重司法活动的规律。这确实是一个难题。当然，我们不要轻易地指责媒体，毕竟公众是通过媒体而获得知情权的满足的。我们更不能简单地指责媒体干涉司法独立，或者媒体审判。问题还是在于司法机关本身：对于未经审理的案件材料控方能否披露给媒体大肆报道？使判决附和媒体是媒体之过还是裁判者之过？这些问题都值得深思。更为重要的是应当建立起规范媒体与司法关系的法律规则，使两者之间形成良性互动，这才是人民之幸。
在目前中国的刑事法治进程中，法律专家发挥了一定作用，无论是立法还是司法解释的制定，或者是重大案件的处理都有法律专家参与其中。然而，法律专家的意见无论是在理念层面还是在规范层面，抑或在个案层面，都与民众认知之间存在较大差距。就理念层面而言，人权保障、程序正义、形式公正这些法治理念很难被民众真正接受，即使是媒体记者，就法律专业而言仍然是民众的代言人，经常提出对超过追诉时效的杀人犯不追诉是否放纵犯罪，对外逃贪官引渡回国承诺不判死刑是否鼓励贪官外逃，对奸淫幼女罪要求对幼女年龄的“明知”是否不利于保护幼女等在法律专业人士看来似乎是十分幼稚的问题。就规范层面而言，“严打”、死刑、黑社会性质组织犯罪，也许是专家与民众之间意见分歧最大的三个法律问题。倡导限制死刑，尤其是倡导对经济犯罪废除死刑的学者几乎遭到民意的激烈抨击。就个案而言，刘涌案是一个例子，除个别法律专家，大多数的法律专家对辽宁高院的二审改判都是持肯定与认同立场的。当然这里特别需要提出讨论的是对刘涌案的专家论证意见问题。
就某一正在审理或者已经结案的案件经当事人请求进行专家论证，并出具专家论证意见书，这是中国当前一种较为通行的做法。当然司法机关，包括最高人民法院与最高人民检察院也会对个案的处理征求专家意见，但由于司法机关是有权机关，专家意见是否采纳以及如何采纳可以直接体现在处理决定中，因而并不需要专家出具书面的论证意见。但一般案件当事人通过律师邀请专家论证。除解决法律问题以外，期望专家的意见能够影响司法机关，因此需要出具书面的专家论证意见。专家提供对案件的咨询意见当然不是无偿的，而是由律师在收取的代理费用中支出。专家论证意见有些可能被司法机关采纳，也有些并不为司法机关所采纳。关键是律师提供的案件材料是否全面，是否充分，专家意见是建立在律师提供的案件材料基础之上的，它只是诉讼一方当事人的意见。在刘涌案中，在一审判决之前，刘涌的辩护律师田文昌也曾经邀请国内几名刑法、刑诉的法律专家就案件进行论证，其中一个重要问题就是刑讯逼供，专家对刑讯逼供问题的意见为：“各被告人提到的刑讯逼供问题可信度较高，因此本案预审笔录是刑讯逼供所致的嫌疑极大。如果情况属实，其刑讯逼供的普遍性和严重程度确实具有典型性，值得引起高度重视。”这一专家意见对铁岭中院的一审判决并没有发生作用，对辽宁高院的二审改判是否发生作用，难以判断。在辽宁高院对刘涌等二审改判以后，引起民意哗然，专家论证意见被认为是辽宁高院二审改判的重要根据，因而备受责难。这里涉及一个问题，就是专家意见会不会干预司法独立？这是人们所关心的。其实，专家意见只是诉讼当事人的一种咨询意见，它对司法机关处理案件只具有参考作用，是否釆纳完全在于司法机关。因此，专家意见干预司法独立的理由是难以成立的。至于专家意见是有偿服务，是否会影响专家意见的公正性，这也是为人们所关注的一个问题。就这一问题而言，与其要求专家意见的公正性，不如要求专家意见的客观性。因为只有裁判才有公正性问题，公正性在于不偏不倚取其中。控辩双方的意见都是预设立场的，或者是不利于被告人的指控意见，或者是有利于被告人的辩护意见，对其不能要求公正性而只能要求客观性。专家意见只是指控意见或者辩护意见的一种延伸，只要具有客观性就可釆信。当然由于受到律师提供案件材料的局限，专家只能在此基础上发表意见，因而客观性也是难以完全保证的。正因为如此，专家论证意见只是司法机关处理案件的一种参考材料，关键是司法机关本身如何正确对待专家意见。
专家与民众在法律认知上的差别，当然不仅是一个专业与非专业的问题，而且还是一个应然与实然之间的冲突。专家往往更是在应然角度考察问题，而民众更多的是在实然角度观察问题。对于中国来说，刑事法治建设是一个面向将来的问题，因此如何引导民众从实然走向应然，将应然转化为实然仍是中国的法律专家不可推卸的社会责任。
（本文原载《浙江社会科学》，2006（6））