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中国刑事司法制度：理念、规范、体制之考察 |
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中国目前面临着一个社会结构的转型问题，这一社会转型的境况成为中国各种社会现象分析的基本背景。法律制度的考察，包括刑事司法制度的考察，莫不如此。从法律制度来看，中国随着社会转型正在逐渐地完成从人治到法治过渡的法律现代化进程。尤其是建设社会主义法治国家目标的确定，使得中国法制发展的走向更为明确，在刑事司法领域，同样可以感受到社会转型背景下的法律现代化所带来的对传统刑事司法制度的猛烈撞击以及刑事司法制度变革的迫切呐喊。以下，我将对中国刑事司法制度从理念、规范、体制三个层面进行考察，力图勾勒出中国刑事司法制度演进的基本线索，给出中国刑事司法制度变革中面临的基本问题，并触摸中国刑事司法制度发展的基本脉络。
任何一项制度的改变，都必然是理念先导。只有在正确的司法理念指导下，刑事司法制度的改革才能顺利地进行。中国当前首先面临的是观念转变的问题，即从传统的以专政为核心的司法理念向法治的以人为本、以法为本的司法理念的转变。这一转变可以提供刑事司法制度改革的思想资源。在我看来，司法观念的嬗变主要包括以下三个方面：
刑事司法制度的建构，必有其追求的价值内容，在任何一个社会都不例外。刑事司法制度的价值诉求，无非是社会保护与人权保障这两个基本方面。在不同社会，社会保护与人权保障这两者的偏重有所不同：在一个以社会为本位，注重社会秩序维持的社会里，社会保护被确立为刑事司法制度的首要价值目标。因此难免以牺牲公民个人的自由与权利为代价，甚至不惜践踏公民个人的自由与权利。而在一个以个人为本位，注重个人自由的维护的社会里，人权保障成为刑事司法制度的存在根基。为维护公民个人的自由与权利，即使造成某种程度上的社会秩序的混乱也在所不惜。当然，从理论上说，社会保护机能与人权保障机能应当和谐地统一起来，并且在一般情况下也确实能够获得某种程度的统一。但当两者发生冲突的情况下，取舍之间凸显出一个社会刑事司法制度的基本价值诉求。中国古代社会以注重社会秩序轻视个人自由而著称，被称为是一种以家庭为本位的社会，因而法律形态也可以说是一种家族法。对此，中国学者瞿同祖指出：从家法与国法，家族秩序与社会秩序的联系中，我们可以说家族实为政治法律的单位，政治、法律组织只是这些单位的组合而已。这是家族本位政治法律的理论的基础，也是齐家治国一套理论的基础，每一家庭能维持其单位内之秩序而对国家负责，整个社会的秩序自可维持。
在这种法律制度的建构中，个人是微不足道的，而家庭以及由其构成的社会却是至高无上的。所以，刑法注重对社会利益的保护是势所必然。新中国成立以来，在计划经济的体制下，中国是一个政治国家的一元社会。在这种情况下，刑法作为专政工具必然以保护社会利益为根本使命。在经济体制改革以后，引入了市场机制，中国正在从市民社会与政治国家合一的、一元的社会结构向市民社会与政治国家分立的二元社会结构转型。因此，个人的命运，包括个人的自由与权利，越来越受到关注。这种从社会保护向人权保障的倾斜，在刑事立法上得以体现。刑法中，权利保障的刑法价值被突出到一个极其显要的位置上，尤其是修订后的《刑法》第3条确立的罪刑法定原则，体现了刑法作为犯罪人的大宪章，同时也是善良公民的大宪章的对刑罚权的限制功能。在刑事诉讼法中，当事人，包括被害人与被告人的诉讼权利都得以加强，注重调动有关诉讼当事人与参与人在刑事诉讼活动中的积极性。刑事诉讼的职权因素有所减弱，当事人因素有所加强。凡此种种，都说明在法治社会的刑事司法制度中，个人的自由与权利应当并且正在成为其重要的价值诉求。
合理性（rationality）是德国著名学者韦伯在分析社会结构时提出的一个重要观念。韦伯把合理性的概念应用于社会结构分析时，作出了形式合理性和实质合理性的区分。形式合理性具有事实的性质，它是关于不同事实之间的因果关系判断；实质合理性具有价值的性质，它是关于不同价值之间的逻辑关系判断。形式合理性主要被归结为手段和程序的可计算性，是一种客观合理性；实质合理性则基于属于目的和后果的价值，是一种主观的合理性。在韦伯看来，形式合理性和实质合理性处于一种永远无法消解的紧张对立关系之中。在对待法的态度上，也存在着韦伯所说的“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间无法避免的矛盾”
。法是用来满足社会正义的，但法又有自身的形式特征。例如，法的对象是一般的，当一般正义得以满足的时候，个别正义可能难以兼顾。在这种情况下，是牺牲个别正义以保全法的形式，还是相反？这也正是人治与法治的分野：人治不是说没有法，甚至也可能存在完备的法制，而在于是否以法为终极的判断标准，即法治的实现，在某些情况下会牺牲社会的实质正义。法治意味着一套形式化的法律规范体系，对形式合理性具有强烈的冲动。而在以人治为特征的中国古代社会，虽然也有较为完备的法典，但由于在儒家思想的主导下，对伦理道德的实质正义的追求的结果必然将形式的法予以弃置，因而在更大程度上是韦伯所说的“卡迪司法”。韦伯指出：儒家主导的中国法文化缺乏自然法与形式法的逻辑（Rechtslogik），儒家司法是根据被审者的实际身份以及实际情况，或者根据实际结果的公正与适当来判决的一种“所罗门式的”卡迪—司法（Kadi-Justiz，Kadi系伊斯兰教国家的审判官）。
新中国成立以来，基于对某种政治理想的追求，法治的观念在中国始终没有建立起来，甚至社会长期处在“无法”的状态。随着走向法治，法律纷纷出台，但这种法如何能够得以切实贯彻而不至于成为虚置的文本，仍然是一个大问题。在刑事法领域，法律施行是得到国家权力的保证的，因而贯彻得好一些。但这里也始终存在一个实质合理性与形式合理性的冲突。可以说，形式合理性的理念正在逐渐生成，实质合理性的冲动正在受到抑制。在刑法上，长期以来坚守的是社会危害性理论。根据这种理论，社会危害性是犯罪的本质特征，甚至是刑法的基石。凡是具有严重的社会危害性的行为，法律有规定的，应当依照法律规定认定为犯罪；法律没有规定的，应当依照类推定罪。在某种意义上说，类推制度在刑法中的设立，就是实质合理性的冲动压倒形式合理性的结果。随着罪刑法定原则的确立，类推制度的废止，在刑法中形式合理性的诉求战胜了实质合理性。罪刑法定原则意味着对国家刑罚权的限制，这种限制是以形式的法来实现的，因而对于保障公民个人的自由与权利来说，具有实质的价值内容。尽管实行罪刑法定会使个别或者少数严重的危害社会行为因无明文规定而逃脱法律制裁，似乎在实质合理性上有所丧失，但这是一种必要的代价。非此不能实现法治的价值，以破坏法治而实现的实质合理性是得不偿失的。在刑事诉讼法上，长期以来坚守的是实事求是的原则，追求实体正义，忽视程序正义。由于犯罪案件是一种已逝的存在，在刑事诉讼中对于犯罪事实的复原只具有相对意义，而不能原样复原。
在这种情况下，为了保证最大限度的实质正义，只能通过一套严密设计的司法程序与法律规则进行法律推导，包括推定，例如，无罪推定等原则的适用。因此，程序正义虽然是形式的合理性，但都是为了保证更大程度的实体正义。如果摆脱司法程序，以追求所谓实体正义为名践踏司法程序、违背法律规则，法治必然被破坏殆尽。由于在刑事诉讼法中确立了无罪推定原则，程序的价值受到重视，一种形式合理性的思维正在形成。
实体与程序是保证司法公正的两种法律制度设计：前者解决案件处理的公正标准问题，后者解决案件处理的正当程序问题，两者不可偏废。但在中国刑事司法活动中，长期以来存在着重实体轻程序的倾向，严重地妨碍了司法公正的实现。对于程序法的轻视，除了在学理上没有正确地认识实体与程序的关系
以外，根本原因还是在于没有正确地处理在刑事诉讼活动中国家的司法权力与个人的诉讼权利之间的关系。质言之，轻视程序实际上是忽视对被告人合法权益的保障。正如我国学者指出：刑法属于授权性规范，刑事诉讼法则属于限权性规范。刑法设定了国家的刑罚权，刑事诉讼法则为国家刑罚权的正确、适度行使设置规则和界限。
因此，根据刑法获取的国家刑罚权，只有在刑事诉讼活动中，经过一定的司法程序才能得以行使。在诉讼活动中，国家的司法权力与个人的诉讼权利相对抗。在这一对抗中，司法权力强大，而个人权利弱小。为保证司法公正，必须通过诉讼程序严格司法机关的活动。保护被告人的合法权益，重视程序的重要意义也正在于此。随着刑事诉讼法的修正，程序的独立价值越来越被学界所认可，并逐渐为司法人员所认同。我认为，程序理念的形成并深入人心，是法治的一个重要标志。没有严格的程序，也就谈不上真正的法治。在程序正义的理念中，不仅对司法机关的诉讼活动应当遵循法定程序提出了严格要求，更为重要的是应当保障被告人的诉讼权利。因此，程序并不仅仅是一种法律程式，而是具有实体内容的一种法律制度。
以上三个方面的观念嬗变表明，在刑事司法中，人权保障的观念、形式合理性的观念、程序正义的观念正在中国形成，构成刑事法治的基本观念。
司法，所司法者法也。因此，法，即规范，是司法之本。在刑事司法活动中，司法之法为刑事实体法与刑事程序法。随着1996年刑事诉讼法的修正和1997年刑法的修订，中国刑事法律规范在法治的轨道上大有进步。但在这些法律规范的设置及适用上，仍然存在一些问题。对此加以深入的考察，必将有益于刑事法治的建设。
1979年刑法是建立在计划经济体制之上的，它所反映的是以中央集权、高度垄断集中为特征的社会现状。从20世纪80年代初开始，中国启动了以经济体制改革为先导的深刻的历史变革，社会进入了一个现代化的急剧变动过程当中，社会结构发生了重大的变化。在这种社会背景下，1979年刑法从它的实施开始，就滞后于日益发展的社会生活。为此，立法机关从1981年就开始以单行刑法与附属刑法两种方式，对1979年刑法进行修改补充，包括对刑法总则与刑法分则的修改补充。1997年刑法修订是在建立社会主义市场经济法律体系这样一个立法框架下进行的，因此，对于刑法修订的指导思想也应当由此分析。市场经济是法治经济，尽管人们对其含义还有不同理解，但这一命题大体上已为学界所认同。市场经济是法治经济，首先在于市场经济对法治具有内在需求。市场经济内在地需要规则和程序，包括刑事规则以及由此维护的社会秩序。在市场经济条件下，刑法调整不仅是必要的，甚至比计划经济体制下，其调整的广度与深度有过之而无不及。因为在市场经济体制下，随着经济关系的多元化，刑法调整的广度有所扩张；随着经济关系的复杂化，刑法调整的深度有所提高。概言之，刑法可以从市场经济中汲取生命力，在市场经济中大显身手。因为刑法植根于市场经济运行机制的内在要求，同样，市场经济也只有在刑法的切实保护下，才能有条不紊地正常运行。基于对刑法与市场经济的相关性的这样一种认识，刑法修订可以看作是建立市场经济法律体系的努力的一个重要组成部分。市场经济的发展在客观上提出了刑法修订的要求。因此，这次刑法修订的总的指导思想应当是通过修订刑法，使之适应社会主义市场经济的客观需要。这种需要，不仅表现在增设经济犯罪，强化经济刑事立法，维护市场经济秩序；而且表现在推进民主政治，加强刑法的人权保障机能。
通过刑法修订，在内容与形式两个方面刑法规范都有所改善。这种改善首先表现在罪刑法定原则的立法确认上。1979年刑法未规定刑法基本原则，在刑法理论上一般都把罪刑法定作为刑法基本原则加以确认。当然，由于1979年刑法存在类推制度，因而对于当时刑法是否实行罪刑法定原则在理论上存在争论。但在中国刑法学界，绝大多数学者倾向于将罪刑法定确认为刑法基本原则。在我看来，这与其说是一种实然的描述，不如说是一种应然的期待。在这次刑法修订中，首次以法律的形式确认罪刑法定原则。修订后的《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一原则的精神实质是在刑法中确立法治精神：犯罪以法有明文规定者为限，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处刑。这样，就为公民自由与国家刑罚权之间划出了一条明确的界限，它有利于对公民的个人权利的保障，是社会主义法治原则在刑法中的直接体现。罪刑法定原则的立法化，废除了1979年刑法中规定的类推制度。从此，中国刑法不再是一个开放性的规范体系，而是一个相对封闭的规范体系。罪刑法定原则的确立，一方面是对立法权本身的限制，否认国家有对公民行为进行事后的刑事追溯的权力，这就是从罪刑法定原则中派生出来的刑法不溯及既往的原则。另一方面，也是更重要的意义，在于对司法权的限制，防止司法机关滥用刑罚权，避免对法无明文规定行为的刑事追究。应当指出，罪刑法定原则的确立，使刑法调整范围相对确定，同时也会带来一些消极效应，即对法无明文规定的严重危害社会行为不能定罪处刑。在这种情况下，中国的司法制度面临着一种考验，甚至可以说是一种挑战，即在司法操作中能否贯彻罪刑法定原则？在中国刑法学研究会举办的“'98全国新刑法施行讨论会”上，与会代表对过去一年罪刑法定原则贯彻实施中存在的问题进行分析后认为，这一原则已受到司法实践的严重挑战，表现在对法无明文规定的严重危害社会的行为如何处理以及刑法规范中的模糊用语如何理解等问题所选择的解决方式上。
例如，关于已满14周岁的人承担刑事责任的范围，修订后的《刑法》第17条第2款作出了明确规定，只对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪应当负刑事责任。但在刑法规定的其他犯罪，包含了上述列举之罪的内容时，能否以犯罪论处？中国学者张明楷以故意决水为例加以说明：已满14周岁不满16周岁的人故意决水，造成他人死亡、重伤及重大财产的损失。刑法显然没有规定已满14周岁不满16周岁的人对决水罪承担刑事责任，但上述决水行为事实上包含了故意杀人的行为，如果行为人明知自己的决水行为会发生他人死亡的结果，并且希望或者放任这种结果发生时，能否认定为故意杀人罪，从而追究刑事责任？如果得出否定结论，或许维护了罪刑法定原则，但不利于保护合法权益；如果得出肯定结论，则存在以下疑问：对于同样的决水行为，为什么已满16周岁的人实施时构成决水罪，而已满14周岁不满16周岁的人实施时构成故意杀人罪？这是需要进一步探讨的问题。
这一问题更为突出地反映在绑架罪上。根据中国《刑法》第239条之规定，在犯绑架罪中，杀害被绑架人的，处死刑，并处没收财产。这里的杀害被绑架人，是指在劫持被害人后，由于勒索财物或者其他目的没有实现以及其他原因，故意将被绑架人杀害的行为。
因此，这是一种典型的故意杀人行为，但被立法者作为绑架罪予以涵括，因而形成刑法理论上的包容竞合，即整体法与部分法之间的法条竞合。那么，已满14周岁不满16周岁的人实施绑架行为而杀害被绑架人的，是否承担刑事责任呢？对此，中国学者之间存在截然相反的两种观点：一是肯定说，认为由于这种犯罪行为危害性特别大，凡是年满14周岁并具有责任能力的人，均可构成。
二是否定说，认为按照罪刑法定原则和《刑法》第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁的人对这种行为不负刑事责任，但应当责令其家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。
以上两种观点实际上是形式合理性与实质合理性之间的冲突。罪刑法定原则体现的是形式合理性，但这种形式合理性的理念在司法人员，甚至学者心目中远未达到根深蒂固的程度，不时受到实质合理性的挑战。
应该说，虽然刑法明文确认了罪刑法定原则，但由于以下两个方面的原因，该原则在司法活动中得以切实贯彻还存在相当难度：第一个原因是法律规范的不完善性。罪刑法定原则的实行，以具有一部相对完善的刑法典为前提。只有在绝大部分严重危害社会的行为都在刑法典中有明文规定，并且这种规定十分严谨、严密、严格的情况下，罪刑法定的实行才是可能的。但从目前的情况来看，修订以后的刑法，虽然存在重大进步，但远非尽如人意。
在这种情况下，增加了实行罪刑法定原则的难度。第二个原因是司法水平的有限性。罪刑法定原则的实行，对司法能力提出了更高的要求，例如，对刑法的理解与解释，既不超越法律规定的界限，又能够穷尽法律规定的内容，实属不易。但目前中国司法官员的理论素养与业务能力都远远不能适应在严格的罪刑法定原则下司法操作的要求。因此，在司法活动中贯彻罪刑法定原则，绝非立法那样简单。如果要使罪刑法定原则不成为一纸空文或者一条法律标语，而使之成为司法活动的精髓与灵魂，我们还有很长的路要走。
1979年刑事诉讼法为从诉讼程序上保障刑法的正确实施，准确及时地查明案件事实，正确适用法律，惩罚犯罪分子，切实有效地保护公民的合法权益，维护国家安宁和社会秩序，保障和促进社会主义现代化建设事业的顺利发展，发挥了重要作用。但在经济体制改革以后，市场经济条件下如何适应惩治犯罪与保护人权的客观需要，对刑事诉讼法提出了重大课题。在这种情况下，1996年立法机关对刑事诉讼法进行了重要的修改补充，使刑事诉讼制度沿着法制化、科学化和民主化的方向进行了重大改革。其标志着中国法治的加强，受到普遍的好评。刑事诉讼法的修改内容十分广泛，其修改的基本思想是坚持惩罚犯罪与保障人权相结合。因为在当代法治国家里，宪法和法律都赋予司法机关必要的权力，通过刑事诉讼程序，应用法律手段，依法准确及时地惩罚犯罪，以维护国家安定和社会秩序。同时，宪法和法律对司法机关的权力，又加以严格的分工、制约和监督，以权力制约权力，防止其在刑事诉讼过程中徇私枉法，滥用权力，侵犯公民的合法权益。因此，如何保障司法机关正确行使国家权力，使惩罚犯罪与保障诉讼参与人的合法权益相结合，就是修改刑事诉讼法过程中始终考虑的重大问题。
应该说，修正后的刑事诉讼法确立无罪推定原则等一系列重大修改推进了中国刑事诉讼制度向民主法治方向的发展。
在刑事诉讼法的修改中，最引人注目的是无罪推定原则的立法进展。在1979年刑事诉讼法中，并未规定无罪推定原则，在理论上一般认为无罪推定与实事求是是相矛盾的，因而予以否认。当然，对于无罪推定原则的否定，还有更深层次的原因，就是对于犯罪嫌疑人和被告人在法律上的正当权利缺乏思想上的认同，认为无罪推定不利于惩治犯罪。1996年修正后的《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”对于这一规定体现了无罪推定原则，在我国刑事诉讼法学界一致认同，但这一规定是否就可称为无罪推定原则，在理论上争议较大。一般认为，该规定确立的是人民法院的统一定罪权原则。根据这一原则，人民法院是唯一有权确定某人有罪的机关，其他任何机关、团体、个人都无权作出有罪认定。
因此，除少数学者以外，大部分学者并不认为这一规定就是在我国刑事诉讼法中确立了无罪推定原则。但在价值取向上，又可以分为以下两种观点：第一种观点认为，无罪推定虽然有其合理因素和进步意义，但由于它把犯罪嫌疑人、被告人硬性推定为无罪的人，在刑事诉讼中又要对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施，这种冲突和矛盾的事实是无法解释的。我国刑事诉讼法规定，未经法院依法判决，不得确定任何人有罪的原则，既最大限度地吸收了无罪推定理论的合理因素和进步意义，又避免了它本身存在的不可克服的局限性，是一种实事求是的哲学观。
根据这一观点，现行中国《刑事诉讼法》第12条之规定已经十分完善，没有必要也不应当在中国刑事诉讼法中确立无罪推定原则。第二种观点认为，由于未赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，法律并明确规定犯罪嫌疑人有如实回答侦查人员讯问的义务，在侦查、起诉、审判各阶段均有关于讯问犯罪嫌疑人、被告人的程序设置，因此，很难说在中国刑事诉讼法中已经完全确立了无罪推定原则。对此应当有一个清醒的认识。这反映出法律界和理论界尚未就无罪推定问题完全达成共识，并从一定意义上说明改变立法和执法上的传统观念，摆脱原有司法习惯的不良影响，是何等的艰难和曲折。今后仍需要继续加强对无罪推定原则的研究和宣传，为在我国刑事诉讼中真正确立无罪推定原则、贯彻联合国刑事司法准则而努力。
根据这一观点，现行中国《刑事诉讼法》第12条之规定仍有不足，将来应当确立真正意义上的无罪推定。显然，上述两种观点虽然都否认现行中国刑事诉讼法已经确立了无罪推定原则，但其对于无罪推定原则的态度是完全不同的。我个人赞同第二种观点，即尽管现行中国刑事诉讼法在无罪推定的立法上有所进展，但尚未完全确立无罪推定原则。从立法发展方向来看，应当积极推进无罪推定原则的立法，使之在中国刑事诉讼法中完全确立。
从目前中国刑事诉讼法的规定来看，在以下两个问题上存在着无罪推定立法化的障碍：一是《刑事诉讼法》第6条规定的以事实为根据的原则；二是《刑事诉讼法》第93条规定的犯罪嫌疑人如实回答义务。以事实为根据，在理论上是指人民法院应当以查证属实的事实真相作为定罪量刑的基础。在这一解释中存在一个理论预设，即一切案件真相都能大白于天下。事实上，这只是一种司法理想。在实践操作中，由于人类的认识能力的局限性，并非每一个案件事实都能查清，这也正是在司法实践中存在各种疑案的原因所在。无罪推定正是考虑到并非一切案件事实都能查清这样一种司法操作上的困难性，在犯罪事实得到确凿证明之前假定被告人无罪。这种无罪是法律上的无罪，并不一定等于事实上的无罪。因此，无罪推定原则在认识论上是承认了人类认识能力的相对性，它与以人类认识能力的绝对性为基础的实事求是的思想方法存在重大差异。因此，如果没有在刑事诉讼认识论上的重大突破，无罪推定原则被中国刑事诉讼法接纳就存在重大的思想障碍。从无罪推定原则还可合乎逻辑地引申出被告人的沉默权规则。沉默权规则的含义是：犯罪嫌疑人、被告人依法可以对有关官员的提问保持沉默或拒绝回答，不因此而受到追究，有关官员则有义务在提问之前告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利。该项权利只意味着犯罪嫌疑人、被告人不得被强迫提供揭发控告材料，但犯罪嫌疑人、被告人仍可能被强迫接受对他的人身或者衣物的合理检查。
可以说，沉默权是无罪推定原则的应有之义。沉默权规则的确立，排除了犯罪嫌疑人、被告人自证其罪的可能性，使得口供定罪成为不可能。但在实行“坦白从宽、抗拒从严”政策的中国，沉默本身意味着一种抗拒表现，尽管是一种消极因素的抗拒，因而沉默权是不被承认的。因此，中国刑事诉讼法规定了犯罪嫌疑人、被告人如实陈述的义务。当然，刑事诉讼法也并未规定违反这一义务的法律后果。换言之，违反这一义务的后果并非法定的而是酌定的，例如，作为认罪态度而在量刑时予以考虑。刑事诉讼制度虽然是一种程序性规范，但它对于保障被告人的合法权益具有重要意义。尤其像无罪推定原则等内容，包含着深刻的价值内容，它的确立与实施，必将引起一场诉讼程序的革命。我们应当意识到，刑事诉讼程序正在走向法治。庭审的实质意义正在得到强化。因此，以无罪推定为内核的刑事诉讼规范的全面确立是可以期待的。
刑事司法活动的法治化，最重要的是要有一套合乎正义与效率的体制安排。刑事纠纷的解决从两造当事人的个别行为，上升为一种国家行为，实现了对犯罪的制度性报应。这里的制度，是建构在理性基础之上的。中国刑事司法制度虽然是在进入新时期（始于1978年）后重建的，但仍然存在明显的人治痕迹。为使刑事司法制度适应法治的需要，存在一个体制性转轨。
刑事司法制度是以诉讼结构为核心安排的，因此，司法体制的改革必然涉及诉讼结构的安排。我国学者指出了两种诉讼结构：一是三角结构，原告和被告形成一定的诉讼对抗，法官则是居于其中、踞于其上的仲裁者，由此形成一个等腰的正三角结构。二是线形结构，为在保障公正性的同时有效实现对社会的犯罪控制，需要建立专门的侦查、检控和审判机关并赋予相应的国家权力，不同法律机关在刑事司法的权力分工基础上权力互涉，经过法律的程序化处理，就形成一种平行的、以权力互动为特点的结构，即线性结构。论者认为，这两种诉讼结构，三角结构体现了公正，线形结构体现了效率，不应取其一和舍其一，因而提出两重结构理论，即以三角结构为最基本的诉讼关系，线形结构在不损害三角结构的基本功能的前提下起辅助作用。
应当说，这种刑事诉讼的两重结构理论具有一定的独创性。但它的实现是以存在或者建构诉讼的三角结构为前提的。而且，在三角结构中，法官已经从线形中分离出来，成为超脱于诉讼双方的居中裁判者，原先的线形实际上已经不复存在。在这个意义上，我主张从线形结构向三角结构转变，在此基础上重构刑事司法体制。
我国传统的诉讼结构是由公、检、法三机关的互相配合、相互制约而构成的，这是一种线形结构，被形象地比喻为三道工序。俗话说，任何比喻都是蹩脚的。但公、检、法三道工序的比喻不能只是以蹩脚论之，这个比喻蕴涵着丰富的司法理论的内容。三道工序，就其设计的主观意愿而言，有防止错案发生之堵截功能。但由于在这三道工序的结构中，被告人只是消极因素的司法客体，是司法流水线上的“物件”，在诉讼中没有其应有的权利与地位。所以，这种诉讼结构深深地打上了专政的司法理念。在这种司法理念指导下，惩治犯罪、保护社会是首要任务，因而公安是与犯罪作斗争的最前线，公安往往把惩治犯罪作为维护社会治安秩序的主要的（如果不是唯一的话）手段。因而，公安为第一道工序，其入口的大小在很大程度上不是取决于法律规定，而是取决于维护社会治安的需要。检察机关作为第二道工序，虽然在批捕环节上有不捕权，在起诉环节上有不诉权，但受到惩治犯罪的专政职能的压力，很难严格依法把关。尤其是批捕与起诉脱节，随着批捕条件的放宽和起诉条件的把严，两者形成强烈反差。而公安在批捕以后移送起诉以前这个阶段基本不受制约，甚至把批捕当成侦查的终结而不是侦查的开始或延续。在审查起诉阶段，检察官只有两次退补机会，而补充侦查的质量普遍不高。在这种情况下，很难指望在审查起诉阶段提高案件质量。因而，强行起诉在所难免。这样，检察机关将刑事案件向最后一道工序——法院移送。在法院审理中，虽有律师介入，但律师作用有限，法院在很大程度上受到公安、检察方面司法惯性的挤压作用，因而定罪率相当之高。在严格依照法律定罪量刑上，就难免大打折扣。由此可见，在这种诉讼程序中，罪刑法定原则难以得到有力的贯彻，被告人的合法权益难以得到切实的保护。在这种诉讼程序中，就公、检、法三机关的地位而言，公安的老大地位难以动摇，而检察的力度、审判的独立难以保证。这种线形结构之不适应刑事法治建设的需要是显而易见的。为此，需要建立刑事诉讼的三角结构。三角结构并非只是现存各机关之间关系的简单变化，而且涉及对各机关的性质的重新界定，这就涉及刑事司法体制的改革问题。
在三角结构中，公安与检察成为控方，应当按照控诉职能的要求重构警检（在某种意义上也是侦诉）关系。这里，首先涉及对公安机关的性质考察。在我国现行司法体制中，公安机关具有行政机关与司法机关的双重性质：就行政职能而言，主要是社会的治安管理；就司法职能而言，主要是刑事案件（除少量经济犯罪案件和某些职务犯罪案件由检察机关自侦以外）的侦查。在这两种职能中，治安管理是目的，刑事侦查成为手段，因而公安机关内部的治安管理职能对刑事侦查职能形成强大的压力与牵制。在这种体制下，综合治理难以落实到位，“严打”成为法宝。我认为，公安机关的行政职能与司法职能应当分离，这就是治安警察与刑事司法警察的分立，将刑事司法警察从公安机关中剥离出来，按照检警一体化的原则，受检察机关节制。检警一体是指为有利于检察官行使控诉职能，检察官有权指挥刑事警察进行对案件的侦查，警察机关在理论上只被看作是检察机关的辅助机关，无权对案件作出实体性处理。这种检警一体化的侦查体制赋予检察官主导侦查的效力，为其履行控诉职能打下了良好的基础。这种检警一体化原则中的警检关系，完全不同于公检法三道工序的结构中的公检关系。在三道工序中，公检之间是互相配合、互相制约的关系，导致检察机关对公安的侦查在理论上有监督权，但实际上除了批捕这样的职能活动以外，其他监督根本就谈不上。而且，法律还赋予公安机关对检察机关的制约权，这实际上是一种反监督权，例如，对不捕、不诉案件的复议等。而在检警一体的制度中，检察官对于刑事司法警察的活动具有主导权，这种主导权实际上是指挥支配权，警察处于受支配的地位。检察官根据庭审控诉犯罪的需要，指导警察收集证据，对于没有证据或者证据不足的案件及时予以撤销。在这种情况下，刑事司法警察的侦查活动不再受公安机关的治安管理职能的主导，惩治犯罪不再是治安管理的主要手段。检警一体化打破了以往公检是两道工序的关系，使之成为一个强有力的控方整体。那么，检警一体削弱了公检两机关之间的制约，使之一体化，是否会对被告人形成更为强大的压力，使被告人的合法权利得不到有效保障呢？回答是否定的，关键在于还需要有控辩平衡、法官独立这样一些制度的配合，将公检法三道工序的线性结构发展成为控辩双方对等、法官居中裁判这样一个三角形结构。检警一体加强了控诉犯罪的力度，但与此同时还要处理好检察机关内部的职能部门之间的关系。对于自侦部门（反贪局）与起诉的关系，应当比照检警一体的做法。对于批捕与起诉的关系，也要很好协调。我认为，批捕应当达到最低限度的起诉条件，否则不应逮捕。在检警一体化的体制下，批捕不是办一个手续，而是直接介入案件侦查，对案件进行审查判断的结果。为了有效地指控犯罪，我认为应当实行检控分离制度。检控的分离，是指将现在起诉部门的工作人员分为主控检察官、检察事务官和检察书记官，由此建立刑事检控制度，设置一种以庭审公诉为中心（或曰龙头），以起诉制约侦查的合理系统，从而理顺诉侦关系，使之与控辩对抗庭审协同。检控检察官分离制度是检警一体原则在检察机关内部的反映。主控检察官与检察事务官具有不同的分工：检察事务官主要面对侦查，对侦查起到强有力的制约；主控检察官主要面对法庭，在庭审中形成与辩方的强有力的对抗。
在三角结构中，辩方是十分重要的，没有与控方势均力敌的辩方，就难以成立三角结构。而恰恰是辩方的法律构造上，在中国刑事法治中是最为薄弱的环节。检察官和辩护人，也就是控辩双方，在诉讼上具有天然的对立性。律师制度之设立，是要为被告人提供法律上的援助，使其能够对抗国家对他的犯罪指控，以维护本人的合法权益。因此，律师辩护的必要性与合理性都是不言而喻的。那么，控辩之间应当是一种什么关系呢？我认为在法律上，主要是指在诉讼地位上控辩之间是一种平等的关系。由于以往在我国三道工序的诉讼结构中，控辩的平等是不存在的，控审的分离也是不彻底的。因而，现在出现一种提法，叫做“检察官当事人化”。我认为，这种提法并不意味着矮化检察官或贬低检察官，而只是呼吁控辩双方在诉讼法律地位上平等的另外一种表述。尽管检察官是代表国家出庭支持公诉，但这并不意味着检察官具有高于辩护人的法律特权。为了平衡控辩关系，有些国家甚至强化律师的权利，使之能够与强大的控方抗衡。没有真正意义上的控辩均衡，律师辩护只能是法律上的摆设，被告人的合法权益就得不到有效保障。在诉讼法理论上，辩方参与刑事诉讼包括两方面：一是消极的防御，即对检察官提出的证据、主张进行证伪，使法官对指控所赖以成立的事实和法律根据产生怀疑，从而削弱乃至破坏检察官指控的可信性。二是积极的防御，即向法庭提出有利于被告人的证据，积极主动地向法庭证明有利于被告人的事实，从而促使法庭作出对被告人有利的判决。
以上两个方面，对于辩护人来说前者是形式辩护，后者是实质辩护。实质辩护是以辩护人享有充分的调查取证权为前提的，否则，实质辩护无法实现。调查取证是指通过一定手段，向证人或者其他知道案情的人员进行调查，从而获取一定的证据材料的一种活动。中国《刑事诉讼法》第45条对公、检、法三机关的调查取证权作了明文规定，并且赋予这种调查取证权一定的强制性。但对辩护律师的调查取证权利作了严格限制，中国《刑事诉讼法》第37条第1款规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。”从这一规定来看，辩护律师只是在检察院审查起诉和法院审判期间具有调查取证权，而在侦查阶段没有调查取证权。而且调查取证须经证人或者其他单位和个人同意，若不同意，则不能直接调查取证；在这种情况下，可以申请人民检察院、人民法院调查取证；但这种申请如果未获同意，则仍然无法获取证据。由此可见，辩护律师的调查取证权受到严格限制，这不利于调动辩护律师的积极性，并且也使刑事辩护流于形式。我认为，没有控辩之间的平等权利，尤其是控辩之间的力量过于悬殊，就不可能形成稳定的三角诉讼结构，不利于保障被告人的合法权益。因此，扩大辩护律师的调查取证权是十分必要的。辩护律师不仅在法律地位上而且在各种诉讼权利上与控方保持一种均衡的态势，才能使刑事诉讼更加符合法治的要求。
在三角结构中，法官的地位是最为重要的，构成诉讼的中心。控辩均衡必然带来检法两家关系的重大变化。在现行的司法体制下，检察院有审判监督权，尽管在法庭上不能直接监督，也尽管这种监督实际上只停留在法律上，很难真正落实，但检法同属司法机关，是刑事诉讼中的两道工序，双方是线性关系，即法律上的平等关系，只是分工不同而已。而随着检察官的当事人化，必然打破检察院与法院之间原有的平等关系，检察院的地位似乎降格到了当事人，因而无法履行其对法院的监督职能。检察院是否应对审判进行监督以及如何监督，这不是本文所要探讨的问题。在此我只是想说明：检察官的当事人化，即控辩平等的形成，将使法官真正能够获得独立与超脱，成为刑事案件的裁判者。在这种情况下，某些传统的观念需要打破。我认为，法院并非是与检察院同一性质的机构。犯罪，就其实质意义而言，是个人与国家（由检警代表）之间的一场纠纷。这里的国家，在很大程度上是指政府，因而在大陆法系各国的司法体制中检察机关大多附属于行政机关，同时又有很强的独立性，但并无司法机关之属性。因此，法院的超然地位是其居中裁判的性质所决定的。法院的独立，不仅是指控审的分立，而且也是指法院对于国家或曰政府的超然。这种审判权的行使，不屈从于任何权力，只服从法律。在这种情况下，罪刑法定和无罪推定才成为可能。也只有在这种情况下，法院的裁断，主要是指通过庭审的确认，具有了终极的意义。尽管控辩双方各有抗诉权与上诉权，但法院的判决一经生效，其法律拘束力就自然产生，任何人不得挑战。由于法官是严格根据法律规定认定犯罪，并依照法律规定裁量刑罚的，控辩双方也只能依照法律与事实履行各自的控诉职能与辩护职能。在这种情况下，庭审成为龙头，检察、侦查都是为庭审胜诉服务的，庭审具有实质意义。庭审的实质化，对于法官的素质提出了更高的要求，同时也带来法院体制的改变。中国目前倡导的是法院独立而非法官独立。法院独立强调的是对行政干预以及其他法律以外的干扰的排斥，使法院独立行使审判职能。由于法官素质的制约，完全的法官独立尚难以实现。通过制度化的措施，使审判水平得以保持。因此，审判委员会对于案件具有最终决定权，院长、庭长瓜分了合议庭的权力，使合议庭形同虚设。结果出现了“审者不判，判者不审”的现象，严重违背司法活动的一般规律。正如我国学者指出，司法是一种讲求亲历性的活动，对当事人言辞的判断，对证人所作证词可信性的判断，都离不开判断者对于被判断者的近距离观察。现代诉讼程序的言词原则和直接原则都是由诉讼活动的这种内在要求而确定的。
但审、判分离的情形却使得司法这种亲历性无从实现，同时也使得庭审的意义大为降低。法治的发展，必然要求从法院独立向法官独立过渡，尤其要注重发挥合议庭的作用，使合议庭对更多的案件具有实质上的裁量权。
以诉讼结构为中心的司法体制改革关系到我国社会主义法治的实现，并且是这种法治的制度构造。法治不仅是指制定一些法律，而且还包括设计一些合理的制度。这里观念转变是十分重要的，我国的民主与法治发展到今天这个水平，以往那种把公、检、法三机关简单地看成是专政机关，把惩治犯罪片面地看成是专政职能的思维定式确乎要改变。唯有如此，司法体制的改革才能提到议事日程上来。也只有在司法体制改革的大背景下，公检法的职能定位与诉讼结构的重塑才能成为现实。
（本文原载陈兴良主编：《刑事法评论》，第5卷，北京，中国政法大学出版社，1999）