法治成为治国方略，对于我国社会发展来说具有里程碑的意义。对于法治的价值追求，成为我们这一代法律理论工作者责无旁贷的使命。法治不是一个空洞的与抽象的理念，而是具有实体内容的命题。 从法治这个命题中，可以合乎逻辑地引申出刑事法治的概念。刑事法治是刑事领域中的法治，是刑事法的价值内容。本文拟对刑事法治的内在精神加以阐述，从而为刑事法治的建构提供价值导向。

一、形式理性与实质理性

刑事法治首先意味着在刑事领域具有一套体现正义的规范体系的存在，这种刑事法规范不仅在于约束公民，更重要的是在于约束国家，从而防止司法权的滥用。因此，刑事法治的首要之义就在于实质理性的建构与形式理性的坚守。

意大利著名学者维柯通过对古罗马社会的历史考察，指出理性有三种：神的理性、国家政权的理性和自然理性。 神的理性实际上是神意，存在于宗教神学之中，随着政教分离，世俗权力在社会统治中地位的确立，神的理性已经不复存在。国家政权的理性，根据维柯的论述，是指罗马社会的Civilis aequitas［民政的公道］，即贵族所主导的理性，是一种精英理性。这种理性存在于贵族与平民相对立、平民服从于贵族的社会之中。自然理性是以利益平等（aequnm borum）为内容的，建立在民主制之上的理性，是瓦解所由产生的自然必有的原因。因此，自然理性不仅是一种世俗的理性，而且是一种平民的理性。 尽管维柯三种理性之说源自对古罗马社会的考察，但自然理性是超越神的理性与国家政权的理性的一种具有普适性的理性，这一点是毋庸置疑的。自然理性正是古典自然法所倡导与追求的，被认为是合理社会的基础。对于自然与理性的这种同一性，德国学者曾经作过以下评论：从自然法的观点看，“自然”和“理性”是合法的实体性标准。两者是同一的，由此产生的规则也是同一的，因此，有关调整实际关系的一般命题和普遍的行为规则均被认为是一致的。 因此，正如同宇宙万物的存在是一种自然，具有天然的合理性；社会的存在同样具有其内在的规律，这就是理性。在这个意义上说，理性是指社会的合理性。由此可见，自然法中的理性不是一个哲学的概念 ，而是一个政治学、社会学与法学的概念，其实质在于合理性，正义、平等、自由、人道这类体现人类对社会美好的价值追求的内容都可以在理性的概念中得以栖居。

从理性中可以自然地得出合理性的概念。韦伯将合理性（rationality）作为分析社会结构的一个基本范畴。 韦伯把合理性的概念应用于社会结构分析时，作出了形式合理性和实质合理性的区分。形式合理性具有事实的性质，它是关于不同事实之间的因果关系判断；实质合理性具有价值的性质，它是关于不同价值之间的逻辑关系判断。形式合理性主要被归结为手段和程序的可计算性，是一种客观合理性；实质合理性则基本属于目的和后果的价值，是一种主观的合理性。从纯粹形式的、客观的行动最大可计算的角度上看，韦伯认为，科学、技术、资本主义、现代法律体系和行政管理（官僚制）是高度合理性的。但是这种合理性是纯粹形式的，它与实质合理性即从某种特殊的实质目的上看的意义合理性、信仰或价值承诺之间处于一种永远无法消解的紧张对立关系之中。在对待法的态度上，也存在着韦伯所说的“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足实质要求的需要之间无法避免的矛盾” 。韦伯所说的形式合理性就是指形式理性，而韦伯所说的实质合理性就是指实质理性。在此，韦伯凸显出形式理性与实质理性的冲突。正是在这种形式理性与实质理性的冲突及其选择中，体现出法治的价值。

古希腊哲学家亚里士多德对于法治的蕴涵曾经有过一个经典性的论述，指出：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。” 亚氏所揭示的法治的这两重含义在逻辑关系上拟应加以调整：首先是制定良好的法律，然后是这一良好的法律获得普遍的服从。就制定良好的法律而言，是一个立法的问题，即在立法中如何体现实质理性；就良好的法律获得普遍的服从而言，是一个守法，尤其是司法的问题 ，即在司法活动中如何实现形式理性。实质理性是一种先在于、自在于法律的价值内容，立法应当在法律规范中贯彻这种实质理性。当法律规范确认了这种实质理性的时候，它就转化为形式理性。因此，司法所实现的是一种形式理性。

对于价值理性的追求，是人作为一种理性动物的永恒冲动。尽管在人类历史上，对于这种价值理性的认识是不断变化的，从神的理性到自然理性就展示了这种变化的轨迹。在一个社会中，对于这种价值理性以何种方式实现，这其实也是一个社会如何加以治理的问题。在这个问题上，曾经存在过人治与法治的争论。人治论者是以人性善为正面立论根据，并且以法律规则的局限性为反面立论根据而展开其逻辑的。例如柏拉图首先设想一种理性地、无私地行使权力的人——哲学王的存在，他能够恪守本分、各司其职地实现正义。在柏拉图看来，最好的状况不是法律当权，而是一个明智而赋有国王本性的人作为统治者。因为法律从来不能用来确切地判定什么对所有的人说来是最高尚和最公正的，从而施予他们最好的东西；由于人与人的差异，人的行为的差异，还由于可以说人类生活中的一切都不是静止不变的，所以任何专门的技艺都拒斥针对所有时间和所有事物所颁布的简单规则。 因此，在柏拉图那里，正义的实现不能通过法律，而是通过人的有效治理。法治论者则以人性恶为正面立论根据，并且以人的统治的局限性为反面立论根据而展开其逻辑的。例如亚里士多德认为人性中有恶的成分，这就是兽性。让一个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素，因为人的欲望中就有这样的特性。只有法律的统治，方如同神祇和理性的统治。由此得出结论：法治优于一人之治。 同时，亚里士多德也看到了法律规则的抽象性与普遍性而带来的不周延性和僵硬性，但亚氏认为这可以通过一定的司法技术加以弥补。例如，亚里士多德指出：对若干事例，法律可能规定得并不周详，无法作判，但遇到这些事例，个人的智慧是否一定能够作出判断，也是未能肯定的。法律训练（教导）执法者根据法意解释并应用一切条例，对于法律所没有周详的地方，让他们遵从法律的原来精神，公正地加以处理和裁决。法律也允许人们根据积累的经验，修订或补充现行各种规章，以求日臻完备。 上述柏拉图与亚里士多德关于人治与法治的争论具有经典意义，至今为止的讨论都是在此基础上发展起来的。我在这里不可能全面地评价这一争论，仅从形式理性与实质理性的视角来说，毫无疑问：柏拉图与亚里士多德都是要追求一种社会正义，这种社会正义其实是一种实质理性。人治与法治的分歧在于：通过何种手段实现这种社会正义。人治论者主张通过人的治理，即政治家的专门技艺实现社会正义。 而法治论者主张通过法律实现社会正义，因为只有法律才能使实质价值规范化，具有可遵循性。我想，如果仅从规则的意义上讨论人治与法治的分歧当然是肤浅的。更为重要的是，一个社会的人们如何形成对于社会正义的共识？问题在于：存在着相互冲突着的正义概念和合理性标准。因此，正如美国学者麦金太尔所追问的那样：谁之正义？何种合理性？ 这种正义价值的共识，需要通过法律加以确认。因此，法治是以民主为基础的。如果个人凌驾于法律之上，或者以个人所信奉的正义强加给社会，强加给人类，都不是真正的法治。法治的意义也就在于：确认一种民主的价值。在这个意义上说，法治确实优于一人之治。

法律的特点在于规范性 ，没有规范就无所谓法律。法的这种规范性使实质价值物化为一种制度，可以为社会正义的客观提供更为稳定的制度保障。因此，法治的第一个环节就是立法，立法是要把一种社会公认的实质价值予以规范的确认。这种实质价值就是存在于这个社会的基本结构之中的社会正义。 因此，法律只不过是对这种根植于社会结构之中的社会正义的一种确认而已。从刑法上来说，它不涉及对权利与义务的分配，而是规定犯罪与刑罚，尤其是在法律上确认什么行为是犯罪。这种行为的犯罪性当然是由立法者所规定的，但立法者并不能发明犯罪，更不能制造犯罪。犯罪本身是由一定的社会生活条件所决定的，立法只不过是对此的确认而已。当然，刑法对于犯罪的规定并不是一种镜式的消极反映，而是要把社会上的犯罪现象经过分析归纳，纳入刑法的逻辑体系之中。在此，存在一个在立法上如何反映的问题。如果说，如何反映尚属一个立法技术问题。那么，对于犯罪与刑罚如果在刑法中不是加以明文确认，而是任由法官根据实质理性确定，这就潜存着侵犯人权的危险。显然，这里存在一个中国古人所说的“法有限，情无穷”的矛盾。所谓“法有限”，是指法律条文有限、立法的理性认识能力有限，不可能在一部刑法典中将社会中存在的各种犯罪行为都在刑法条文中加以规定。更何况，社会生活是向前发展的，犯罪现象是不断更新的，这就是所谓“情无穷”。因此，有限的“法”难以规范无穷的“情”，这就是韦伯所说的“法逻辑”与“通过法来满足实质需求的需要”之间的矛盾。 面对这种矛盾，还要不要选择法？法的形式主义本身意味着对满足实质理性的手段的限制与约束。我认为，法治的选择是必要的，而且也是唯一的正确选择。因此，尽管在实质理性通过法律的确认转化为形式理性的时候，由于形式主义的法逻辑的特性所决定，实质理性必然有所丧失。但这种丧失是应当付出的，是实行法治的代价。

实质理性一旦转化为形式理性，就应当坚守这种形式理性，这是一个司法的问题。实质理性在立法中加以确认，这仅仅是法律规范的形成。如果这种法律规范不在现实生活中发挥作用。那么，它只能是一纸具文。司法是法律适用的过程。这里存在一个司法的逻辑。显然，司法逻辑与立法逻辑是不同的。在司法过程中，将抽象的法律规范适用于具体的案件事实，存在一个从一般向个别的演绎过程。这也是从法律所确认的一般正义向个案处理的个别正义的转化过程，因而是正义的实现过程。这个过程，韦伯称为法律决疑论。 在司法活动中，是否坚守形式理性，是法治与人治的分水岭。在人治社会里也有法，甚至存在相当完备的法律体系。因此，有法与无法不能区分法治与人治。法之存在，只是法治的必要条件，但不是充分条件。关键问题在于：这种法是否在司法活动中得到了切实的贯彻。中国古代社会，在儒家伦理化的主导下，以礼入法，出礼入刑，在礼、法之间存在表里关系。因此，法官的使命不是实现法的价值，或者说，法没有自身的独立价值。只有礼所蕴涵的伦理内容才是法官所追求的价值，为追求这种伦理价值，往往牺牲法律的形式。 韦伯在论述中国古代的法律制度时，将中国古代法律描述为一种世袭结构，这是与世袭制的国家形态相联系的。在这种世袭制的国家中，缺乏理性的立法与理性的审判，因而存在这样一个命题：“专横破坏着国法。”法官对任何大逆不道的生活变迁都严惩不贷，不管有无明文规定。最重要的则是法律适用的内在性质：有伦理倾向的世袭制追求的并非形式的法律，而是实质的公正。 因此，这是一种韦伯所说的卡迪司法（Kadi-Justiz，Kadi系伊斯兰教国家的审判官）。在这种卡迪司法中，法官承担的不是护法使命，而是沉重的伦理使命。因此，法官往往无视法律条文，径直根据伦理道德观念，尤其是儒家教义，对案件作出判决。 在这种法律制度中，法的形式理性是得不到遵守的，更强调的是伦理意义上的实质合理性。可以说，我国古代从来就不曾存在过形式理性。因此，法治强调的是法的独立价值，这种价值的内容虽然是由社会正义、伦理道德、甚至风俗习惯和人情世故所决定的，但法一旦成为法，就具有法的规范品性，按照其自身的法逻辑演绎，并规范社会生活。

作为刑事法治的首要之义的形式理性与实质理性，在刑法中表现得极为明显。显然，刑法需要强调实质理性，这就是坚持犯罪的社会危害性命题，对于没有社会危害性的行为不应在刑法中被规定为犯罪。但刑法更需要关注形式理性，这就是坚守罪刑法定主义原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定原则是刑法法治的基本蕴涵，也是法治刑法与专制刑法的根本区分。美国学者罗尔斯在论述法治时，明确地将罪刑法定视为法治的重要原则之一，指出：法无明文不为罪的准则（Nalls Crimen sine Lege）及其暗含的种种要求也产生于一个法律体系的观念中。这个准则要求法律为人所知并被公平地宣传，而且它们的含义得到清楚的规定；法令在陈述和意向两方面都是普遍的，不能被当成损害某些可能被明确点名的个人（褫夺公民权利法案）的一种手段；至少对较严重的犯法行为应有严格的解释；在量刑时不追溯被治罪者的既往过错。上述要求暗含在由公开规则调节行为的概念中。 罪刑法定虽然是形式理性的体现，表明了刑法法治所要求的形式主义特征。但在罪刑法定原则中包含着重大的实质内容，这就是对立法权和司法权的限制，在国家刑罚权与个人的自由之间划出一条明确的界限。因此，罪刑法定原则具有自由的价值取向。对此，罗尔斯指出：如果法无明文规定不为罪的准则，比方说，由于模糊的、不精确的法规而受到侵犯的话，那么我们能够自由地去做的事情就同样是模糊的、不精确的。我们的自由的界限便是不确定的。在这种情况下，人们对行使自由就会产生一种合理的担心，从而导致对自由的限制。 在我国刑法理论中，由于长期以来受到社会危害性理论的影响，实质合理性的冲动十分强烈，形式合理性的理念十分脆弱。根据社会危害性理论，一切行为凡是具有社会危害性或者社会危害性达到严重程度的，就应当作为犯罪处罚，社会危害性是犯罪的本质特征，它决定着刑事违法性。这样，社会危害性就被视为犯罪的第一性的特征，而刑事违法性则是犯罪的第二性特征。社会危害性理论可能导致超越规范的解释，其潜藏着破坏罪刑法定原则的危险性。正如我国学者所批评的那样：社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性。它只是对于犯罪的政治的或者社会道义的否定评价，不具有实体的刑法意义。如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据。因为，它是犯罪的本质，在需要的情况下是可以决定规范形式的。社会危害性说不仅通过其“犯罪本质”的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。 由此可见，在实行罪刑法定原则的刑法制度中，我们应当通过完善的立法，将具有社会危害性的行为确认为犯罪。在司法活动中，只能以是否符合刑法规定，即行为是否具有刑事违法性作为区分罪与非罪的唯一标准。因此，在司法活动中，当实质合理性与形式合理性发生冲突的时候，我认为应当选择形式合理性而放弃实质合理性。唯此，才能坚守法的独立价值，才能通过法律实现社会正义。在这种情况，虽然牺牲了个案公正，使个别犯罪人逍遥法外；但法律本身的独立价值得以确认，法治的原则得以坚持，这就有可能实现更大程度的社会正义。

二、法律真实与客观真实

法律是处理纠纷的，因而具有决疑论的性质。那么，法律的这种决疑又是以什么为根据以及达到何种目的的呢？这里涉及法律真实与客观真实的问题。这个问题的解决，对于刑事法治的实现具有重要意义。

真实是指人的主观认识与客观情况相一致，即主观与客观的统一。 查明案件真相是法律判决的前提与基础。对于真的追求，是人的一种永恒冲动。因此，真是最古老的哲学范畴之一，大多数哲学家和哲学派别都把真看作是主体认识的最高理想和哲学追求的最高境界。在法律中也求真，求的是案件事实之真实。可以说，整个法律裁判就是围绕着发现案件真相而展开的。就此而言，从古至今的诉讼活动所追求的目标是共同的。在法律中，真实表现为案件真实的真实。因此，真实是事实的属性。实事求是从哲学上说，这里的“事”指“事实” ，这里的“是”指“真实”。因此，实事求是就是一个从事实出发求得真实的过程。如果说，在哲学上可以作出如上解说，那么，在法律中，是否有所不同呢？回答是肯定的。法律中的案件事实是一种规范性事实。例如，刑法中设定了每一种犯罪的构成要件，因此，刑事案件中的事实是构成事实。对此，日本学者小野清一郎指出：刑事追诉的直接目的，在于确认被告人是否犯有一定的犯罪事实。这里所说的犯罪事实，是符合犯罪构成要件的事实。刑事程序一开始就以某种构成要件为指导形象去辨明案件，并且就其实体逐步形成心证，最终以对某种符合构成要件的事实达到确实的认识为目标。这就是刑事诉讼中的实体形成过程。如果从证据法的观点来讲，刑事诉讼中的主要证明事项就是构成案件事实。 由此可见，这里的构成事实，即案件事实是证明对象，有待证据证明的客体。因此，案件事实不等于客观真实，客观真实是须经过证明而达到的结论。案件事实不仅是实体法上有待证据证明的事实，而且也是程序法上可以用作证据使用的事实，这同样是一种法律事实。例如日本学者谷口安平指出：辩论原则里所讲的“事实”其实已经不是现实生活中本来形态的事实，而是经过了法的加工的所谓“法的事实”。当然，事实本身是一种存在于法律之上现实生活之内的现象。把这种现象和法联系起来的则是称为“演绎”的法律技术性操作。经过这样的操作，事实才具有了法的含义，但是，这时的“事实”就不再是本来形态的事实，而是作为一种失去了许多细节并经过点染润色的思维产物存在于法的世界里。辩论原则中的所谓“事实”必然是这样的“法的事实”。因为起诉时所请求的救济必须立足于一定的法律规范，只是在能够对这个救济请求提供根据或进行反驳的限度内，才有必要进行有关“事实”的主张。如果与在这里起作用的法律框架没有内在的关联，提出或主张的事实对于该案件的处理来说也就失去了意义。 因此，我们不能笼统地理解案件事实。而是应当区分两种事实：一种是作为证明对象的事实，另一种是作为证明手段的事实。前者为案件事实，即实体法上的事实；后者为证据事实，即证据法上的事实。 在英美关系中，构成证据的事实称为证据性事实（evidential fact），作为证据对象的事实称为主要事实（principal fact，main fact）。 那么，作为我国法律原则之一的“以事实为根据，以法律为准绳”中的事实，又究竟是案件事实呢，还是证据事实？对此，一般理解为是案件事实，即主要是从实体法的角度来理解这里的事实的。当然，作出法律的实体处置，例如刑法中定罪量刑所依据的是这种案件事实。但这种案件事实又是以有证据证明为前提的。没有证据证明，这种案件事实在法律上就不能成立。 在这个意义上说，证据事实是证明案件事实的事实，即所谓事实之根据。 因此，“以事实为根据”，同样应当从证据法的角度加以理解，它是实体法上的事实与证据法上的事实的统一。

在诉讼发展史上，对于案件真实的认识，经历了一个漫长的演变过程。意大利著名学者维柯区分了三种裁判 ：第一种是神的裁判，祈神们为自己的案件的公道作见证。第二种是常规裁判，这种裁判遵行极端拘泥于文字程式。第三种是人道的裁判，这种裁判主要考虑的是事实的真相，根据良心的指使，法律在需要时对每件事给予帮助，只要它是各方事业的利益平等所要求的。与上述三种裁判相适应，大体上存在以下三种证据制度 ：第一种是神示证据制度，通过神灵宣誓的方式证明其所提供的事实或者提出的主张是真实的。第二种是法定证据制度，法律预先规定了各种证据的证明力及判断和运用证据的规则，法官据此作出裁判。第三种是自由心证证据制度，证据的取舍及其证明力，由法官或陪审团根据自己的理性和良心自由判断，形成确信并依此认定案情。 在以上三种证据中，神示证据制度实际上尚未将案件事实与证据事实加以区分，由神灵直接决定案件真实。其中水审、火审、决斗以及卜卦、抽签等神示形式都反映了在案件审理中宗教迷信的色彩。当然，由于当时的神灵崇拜，经过神示也可能迫使当事人道出真情。因此，神示证据是获取证据以证明案件事实的一种原始形态。法定证据制度中，案件事实与证据事实已经加以明确区分，并对证据的证明力及收集与判断规则由法律加以确立，具有明显的形式主义特征。由于法定证据制度是与刑讯相联系的，刑讯成为获取证据的合法形式。因此，贝卡里亚将刑讯称为合法的暴行。其结果是使强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪处罚。 自由心证证据制度，是在否定法定证据制度基础上发展起来的，因此也是在明确区分案件事实与证据事实基础上，按照理性对证据事实加以判断，从而形成内心确信。 上述裁判制度与证据制度尽管在外在形态上有所差别，但都是为了追求案件真实，这是毫无疑问的。当然，由于各种证据制度的特点所决定，其所达到的证明程度是有所不同的。即便是在当今世界，大陆法系与英美法系同样存在证明程度上的不同要求。

大陆法系国家由于其职权主义的诉讼模式所决定，职权机关在诉讼证明活动中起主导作用。因此，在诉讼目的上实行实体真实主义，在诉讼活动中追求实体真实，即法官认定的案件事实必须与实际上发生的案件事实一致。为此，法官为查明案件事实直接行使职权调查。英美法系国家由于其当事人主义的诉讼模式所决定，当事人在诉讼证明活动中起主导作用，法官是一个消极的裁判者。因此，英美法系国家在诉讼目的上实行形式真实主义，在诉讼活动中追求法律真实，即当事人主张并符合证明标准的程序上的真实。 显然，大陆法系国家对证明程度的实体真实标准与英美法系国家对证明程度的法律真实标准是存在理念上的差别的。 由此而决定了两大法系在诉讼制度上的各自特色。

我国诉讼活动历来追求的是客观真实。之所以如此，主要是由以下三个原因决定的：（1）诉讼模式。我国实行大陆法系国家的职权主义，司法机关在诉讼活动中占绝对的主导地位。尤其是在刑事诉讼中，公、检、法三机关的设置建构了一条司法流水线，被告人只不过是这条司法流水线上的“物件”——消极的司法客体。因此，对于案件真实的证明活动主要通过司法机关的职权活动得以完成。（2）司法理念。我国长期以来认同的是专政的司法理念，在这种司法理念的指导下，注重实体真实，轻视程序正义。因此，对于客观真实的追求就成为司法机关的主要职责。（3）哲学基础。我国诉讼活动坚持实事求是的思想路线，这种思想路线是建立在对于客观事物的可知论的基础之上的，因而强调案件事实的客观性以及主观认识的能动性，反映了一种认识论的乐观主义。 随着我国诉讼制度的改革，在庭审活动中引入了当事人主义的因素，对职权主义加以适当限制，形成庭审活动一定程度的对抗性。因而，对于我国诉讼活动所追求的客观真实这一要求提出了越来越多的质疑，法律真实的理念日益为学者所认同。

就法律真实与客观真实的关系而言 ，客观真实是诉讼活动所追求的终极目标，是一种司法理想，这一点大致是不会错的。但是，能否将客观真实当作司法操作的具体标准，对此不无疑问。司法机关处理案件，尤其是刑事案件，其特殊性在于：案件事实发生在前，司法审理在后，通过诉讼中的证明活动力图再现或者复原案件事实，这是一种案件事实的重构。在一般情况下，参与诉讼活动的专业法律人士包括法官、检察官和律师都没有目睹案件事实发生的经过，因此，只有通过一定的证据事实（已知）才能推断出案件事实（未知），从而产生对案件事实确已发生的内心确信。由于客观原因与主观原因所决定，这种对案件事实的重构不可能完全再现案件的原貌，只是接近于案件真相。这里的客观原因是指案件事实对于司法者来说呈现出一种“过去时”，具有已然性，随着时间的消逝，大量的证据材料会湮灭，从而为案件真相的证明带来困难。这里的主观原因是指人的思维能力的非至上性，会产生认识上的偏差。即使是目睹案件发生经过的直接证人，由于认识水平、客观环境、复述能力以及利害关系所决定，其证言也具有一定的或然性，不能完全地确信。因此，我国学者对客观真实的观点提出了质疑，认为客观真实只是一个理想的目标，而由于刑事诉讼证明的特殊性，即案件一旦发生就无法再现，对刑事案件事实的查明是根据已知证据进行逆向推理的过程，这种推理并不可能与客观事实完全相符，只能是对发生过的事实进行一种近似于确定的证明，但绝不是查明了客观真实。 因此，作为司法操作的证明标准，客观真实是脱离实际的，而法律真实才是可知的。法律真实是建立在认识的相对性的基础之上的，否定认识论上的绝对主义。根据法律真实的理念，案件事实的发生是一种客观情况，不依人的主观意志为转移。但在对该案件事实是否为某一行为人所实施进行判断的时候，这种判断是建立在有关证据之上的，是一种从已知到未知的司法认知活动，因而不能认为这种主观认识与客观事实能够完全一致，不能否认这种主观判断具有一定的盖然性。正因为如此，才要求法官将判断更大程度上建立在证据之上，并且需要建立证据规则。

通过证据确定案件事实，这是法律真实的应有之义。法律真实不同于客观真实之处在于：客观真实是一种绝对的、自在的真实，而法律真实是一种相对的、自为的真实。法律真实是建立在证据事实基础之上的，因而是可以通过证据事实推知与获得的真实。在法律真实模式中，证据具有举足轻重的地位；法官的内心确信来自证据，没有证据就无从确定案件事实。在这种情况下，实体法上的案件事实的查明当然具有重要意义，但在以证明过程为核心的诉讼活动中，案件事实是有待证明的客体，证明活动主要围绕证据而展开。正如我国学者指出：“事实”并不能自动成为审判的依据，而只有当事实依法作为“证据”进入审判程序时方能成为审判的依据。 这当然是对以对抗制为基础的美国审判程序的描述，但它所昭示的证据中心论的理念是应当肯定的。因此，法律真实是建立在证据之上的，在现有证据情况下是最大限度的真实，是一种可证明的真实。法官判决的既判力是建立在这种法律真实基础之上的，从根本上来说是一种法律拟制或者推定的真实。这种真实虽然可能接近于客观真实，但永远也不可能等同于客观事实。在这种情况下，法官只对证据负责，从证据中求真实。对于超出证据的客观真实，法官是不可能负责的。因此，有错必究与错案追究的制度，也只能建立在法律真实的理念之上。换言之，这里的错与对不能以客观真实为标准而只能以法律真实为标准。 也就是说，在现有证据情况下作出了的判决，即使不符合客观真实，也不能认为是错案。例如，我国刑事诉讼法确认了“证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”，这是疑罪从无的表现，也是无罪推定原则的体现。在司法活动中，疑罪 是存在的，甚至为数不少。疑罪的存在本身就是对客观真实论的一种否定，表明并非每一个案件事实都能够获得这种客观真实。对于疑罪的态度充分反映出一个国家的刑事诉讼制度的法治程度。我国封建社会长期以来实行的是疑罪从轻的原则，这实际上是有罪推定的逻辑结论。而在实行无罪推定原则的情况下，疑罪从无是必然结论。证据不足的疑罪从无表明：在客观真实不能通过证据获得的情况下，只能在法律上推定为无罪。这种无罪是根据现有证据作出的判断，尽管可能与客观真实不相符合，但这种判决具有既判力。

通过证据规则确定证据的合法有效性，这也是法律真实的应有之义。对案件事实的认识，当然具有认识的一般特征。但毕竟是一种特殊的司法认知活动。 在长期的司法活动中，总结出一些证据规则，反映了司法认知活动的规律性，因而是应当遵循的。在中世纪的法定证据制度中，对证据的审查判断规定了大量的规则，由此限制与约束法官的自由裁量权，使法官像演算数学公式一样被动而机械地根据证据规则计算证据的证明力，并据此认定案情。虽然法定证据制度具有僵硬性与机械性，限制了法官在证据审查中的主观能动性，因而导致形式真实与实质真实的脱离。但对证据的审查判断活动予以规范，这一点仍然是值得肯定的。传统的自由心证制度完全否定证据规则，直接诉诸法官的理性与良心，由此形成内心确信，在很大程度上使法官从烦琐的证据规则中解脱出来，有助于查明案件真相。但这种没有任何证据规则的绝对的自由心证是难以实现的。为此，在立法上许多国家设定了规范法官或事实审理者随意判断的规则，如自由排除规则、非法取得证据的排除规则、证据释明规则、证人拒绝权规则等 ，因此，证据规则在诉讼活动中起着重要作用。它不仅规范当事人，而且规范司法机关，成为诉讼参与者共同的法律准则。只有在遵循这种证据规则情况下的证据才具有法律上的证明力，否则就将归于无效，而不论这种证据是否能够证明案件真相。例如，美国联邦最高法院依据《美国宪法修正案》第4条，通过发布案例的方式，逐渐确立了一套较为完整的法律体系，规定任何通过非法逮捕、搜查、扣留所得的证据，一律不得进入司法程序，这一规定叫作“排除规定”，所谓排除，指的是排除非法得来的证据。例如，“布鲁尔诉威廉姆斯”一案 ，就是因为警察在没有给嫌疑人发出“米兰达警告” 的情况下进行了审讯，因而犯人所作的供词，以及根据供词所发现的女孩的尸体这些事实都不得作为证据进入司法程序。在证据排除规则的情况下，就会出现法律真实与客观真实的矛盾：就非法证据能够证明案件真相而言，它具有客观真实性；就非法证据由于其获得的非法性，应当予以排除而言，则维持了法律真实。因为法律真实本身具有拟制性，是遵守法律规则、建立在合法证据之上的真实。在这种情况下，为了实现法律真实就应当牺牲客观真实。尽管其结果是使个别有罪的人逍遥法外，但能够在更大程度上实现法律真实，因而是一种必要的丧失。由此可见，法律真实不仅是建立在证据之上的，而且是在遵循证据规则的情况下获得的。除此，便无法律真实可言。

通过对合法有效证据的判断形成内心确信，这同样是法律真实的应有之义。在证据证明的程度上，我国历来规定为事实清楚、证据确实充分。 这一证明程度体现的是对客观真实的追求，是一种客观标准。而无论是大陆法系国家的自由心证还是英美法系国家的排除合理怀疑，都以主观认识作为证明程度的标准，是一种主观标准。英美法系国家的排除合理怀疑又称为超越合理怀疑（beyond reasonable doubt），这里的合理怀疑，显然是法官的一种主观认识状况，指那种能够使一个谨慎的人在做某件重要的事情之前产生迟疑的怀疑。在刑事诉讼中，检察官的证据，必须是能够证明到“超越合理怀疑”的程度。也就是说，在听完了检察官所有的证据，并把被告的反驳证据考虑在内，如果你觉得自己对被告就是罪犯这一点还有“合理的怀疑”，那么被告就不能被判有罪，就应该无罪释放。 因此，是否存在合理怀疑，是法官的一种主观判断。自由心证制度之所谓心证，就是指内心确信。这种内心确信是指法官斟酌口头辩证的全部旨意及调查取证的结果，并依据理性和良心进行自由判断，在内心对案情达到确信。这种确信是一种高度盖然性，即达到排除一切怀疑，接近必然发生的程度。 因此，自由心证同样是诉讼主观标准。那么，证据证明程度到底是应采客观标准呢，还是主观标准？我认为，这个问题归根到底还是与证据证明所要达到的是客观真实还是法律真实有关。事实清楚、证据确实充分所达到的是一种客观真实，但这一客观真实的状态只是努力接近的目标而难以完全达到。况且，这种客观真实是通过法官的主观认识反映出来的，因此，证据证明所要达到的程度是对主观认知状态的一种要求。在这个意义上说，主观标准是可取的。主观标准所追求的是法律真实，是法官通过对证据事实的审查判断形成的内心确信，排除了合理怀疑。在这种情况下所达到的是一种法律真实，是法律所认可的真实。

客观真实还是法律真实，实际上是一个刑事法治在证据法上的选择问题。刑事法治是以法律真实为其价值诉求的，要求证据的合法性，违法取证将导致证据力的消灭。因此，在查明案件事实与保障人权两者之间取得某种平衡，追求形式真实。而客观真实则体现了对实质真实的追求，为达到这种客观真实，往往可以不择手段，甚至将刑讯合法化。现在刑讯虽然已为法律所明令禁止，但追求客观真实的冲动，往往忽视证据获取的合法性，甚至不惜投入大量司法资源，牺牲诉讼经济原则。即便如此，在实际上这种超法律的客观真实也是可望而不可即的。因此，在刑事法治的制度建构中，证据证明活动应当以法律真实为核心，建构有关证据规则与证据标准。通过法官的自由心证达到内心确信，从而实现刑事法治的实体价值。

三、程序正义与实体正义

法是以维持一种正义的秩序为使命的，这种正义的秩序可以视为法所追求的实体正义。刑法在维护社会秩序中发挥着重要的作用，因而实体正义更是刑法的皈依。从实体正义上来说，刑法具有社会保护与人权保障两大机能，由此而协调社会与个人的关系，最终实现刑法的实体正义。但是，实体正义的实现不能离开一定的程序。因为实体与程序是实现法的正义的两种法律制度设计：前者解决案件处理的公正标准问题，后者解决案件处理的正当程序问题，两者不可偏废。长期以来，我国司法活动存在重实体轻程序的倾向，严重地妨碍了程序法的适用。因此，程序正义的理念乃是刑事法治的重要内容。

这里引起我们思考的问题是：程序是否具有独立于实体的价值？这里涉及程序与实体的关系问题。程序是相对于实体而言的。如果说，实体法是权利的设定与义务的分配；那么，程序法就是权利实现与义务履行的过程与步骤。从终极意义上说，程序的设置是为实现实体价值。那么，程序是否具有自身的独立价值呢？美国学者罗尔斯曾经将程序的正义分为以下三种：第一种是纯粹的程序正义（pure procedural justice），指的是关于什么才是合乎正义的结果并不存在任何标准，存在的只是一定程序规则的情况。例如不需要任何技术的赌博，只要严格遵守其程序规则，得到什么样的结果则都被视为是合乎正义的。第二种是完善的程序正义（perfect procedural justice），指的是在程序之外存在着决定结果是否合乎正义的某种标准，且同时也存在着使满足这个标准的结果得以实现的程序这样的情况。例如在把蛋糕完全均等地分给数人的场合，达到均分的结果才合乎正义，且存在实现均分的程序。这就是动手切蛋糕的人最后领取自己的一份。他为了使剩给自己的蛋糕尽可能多一些会尽最大努力来均切蛋糕，其结果则是均分结果的实现，所以这样的程序合乎于正义。第三种是不完善的程序正义（imperfect procedural justice），指的是当然在程序之外存在着衡量什么是正义的客观标准，但是百分之百地使满足这个标准的结果得以实现的程序却不存在。罗尔斯认为，刑事审判就是不完善的程序正义的适例。刑事审判期望的结果是：只要被告犯有被控告的罪行，他就应当被宣判为有罪。审判程序是为探求和确定这方面的真实情况设计的，但看来不可能把法规设计得使它们总是达到正确的结果。即使法律被仔细地遵循，过程被公正恰当地引导，还是有可能达到错误的结果。一个无罪的人可能被判作有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外。在这类案件中我们看到了这样一种误判：不正义并非来自人的过错，而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目的。不完善的程序正义的基本标志是：当有一种判断正确结果的独立标准时，却没有可能保证达到它的程序。 从上述三种程序正义来看，前两种程序正义都可以包摄实体正义。因此，只要严格地遵循正当程序，就会理所当然地实现实体正义，即使实体不正义，人们也会安分地接受。而在第三种程序正义中，存在程序正义与实体正义两个互相独立的正义标准。程序正义不见得一定能够获得实体正义，实体正义也不见得一定要通过程序正义来实现。在这种情况下，程序正义是否具有独立价值的问题实际上涉及对实体正义与程序正义这两种正义结果的比较。我认为，实体正义与程序正义相比，前者具有相对性，后者具有绝对性。程序正义的绝对性是较易理解的，因为程序是通过一系列刑事法律规则加以建构的，遵守这些规则谓之合法，违反这些规则谓之非法。合法为正义，违法为非正义，两者界限明确，它不取决于人的主观感受，而在很大程度上取决于法律规则之准绳作用。实体正义的相对性，似乎不易理解，需要专门论证。实体正义的相对性，我认为表现在以下几个方面：首先，绝对的实体正义是不可得的，在刑事诉讼中客观真实当然是人所苦苦追求的最高诉讼境界，但由于客观与主观的限制所决定，实际上无法达到。在客观真实不可得的情况下，人们退而求其次，追求法律真实。从这个意义上来说，实体正义具有相对性。其次，实体正义没有一个绝对确定的衡量尺度。即便是罪与非罪的界限，也不像数学公式所表示的那样精确。至于量刑，对某一犯罪事实在法定刑内到底是判3年还是判5年，很难说有一个精确的标准。最后，实体正义具有一定的主观感受性，即便是实体处理不那么尽如人意，但经过正当程序的审查，也能够使人接受。正如日本学者谷口安平指出：正当程序有使由于程序进行蒙受了不利结果的当事者不得不接受该结果的作用。例如，进行诉讼而遭败诉的当事者经常对判决感到不满，但因为自己已经被给予了充分的机会表达自己的观点和提出证据，并且由相信是公正无私的法官进行了慎重的审理，所以对结果的不满也就丧失了客观的依据而只能接受。这种效果并不是来自判决内容的“正确”或“没有错误”等实体性的理由，而是从程序过程本身的公正性、合理性产生出来的。由程序本身产生的正当性还具有超越个人意思和具体案件的处理，在制度层次上得到结构化、一般化的性质。 程序的这种功能，我国学者称为吸收不满的功能。 因此，程序正义能够强化当事人对实体正义的认同。反之，即或实体处理是公正的，由于违反了正当程序，当事人同样难以对实体正义认同。因为在这种情况下，他受到了一种不公正的待遇，因而销蚀其实体上的正义的满足感。因此，程序正义的独立价值应当得到充分强调。美国学者萨默斯首次提出了法律程序的独立价值标准问题，并对这种与程序的工具性相对的价值标准——即所谓的“程序价值”，在理念、标准及对法律程序的作用等方面的独立性问题进行了较为系统的分析和论证。 程序的独立价值观念的确立，使我们突破了程序工具主义的思想桎梏，以一种全新的观念来认识程序的意义。在刑事审判，其实包括所有的诉讼活动中，尽管是一种所谓不完善的程序正义，但这种程序正义的不完善性，是可以通过规则设置与制度建构加以弥补的。正如我国学者指出：为了弥补不完善的程序公正的场合，并确保正当结果，需要借助于程序公正的正当化作用。普遍的做法是采取法律机制，即通过追加一种所谓半纯粹的程序公正使结果正当化，常见的有陪审制度、当事人主义的参与保障等措施。具体说来，当事人自认的事实，法院可直接予以认定；当事人诉讼外和解，可以直接产生诉讼法上的效果，以及刑事诉讼中无罪推定原则和民事诉讼中的宣告失踪、宣告死亡程序。在这里，理论上是不完善的程序公正，在制度上却作为完善的或纯粹的程序公正而发挥了作用。

尽管采取了上述补救措施，仍然不能保证通过程序正义一定能够实现实体正义。再者，也可能违反程序正义而获得了实体正义，例如，通过刑讯获取案件真相。在这种情况下，程序正义与实体正义存在着冲突，对此如何进行价值选择呢？换言之，实体正义为什么只能通过程序正义而获得？为什么不能通过程序违法而获得？我认为，这个问题实际上是在刑事法治的建构中如何限制司法权，从而保障被告人的正当权利的问题。如果说，迟到的正义是非正义，那么，违反程序获得的正义同样也是非正义。实体正义之所以必须通过正当程序获得，这是由刑事法治的性质所决定的。美国学者道格拉斯指出：正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。 如果将上述引言中的程序一词加上正当两字，也许更为确切。正当程序是法治，尤其是刑事法治的题中之意。可以说，没有正当程序，也就没有刑事法治。因为程序是人权保障机能的载体。在刑事诉讼中，存在着如何处理国家的司法权力与个人的诉讼权利之间的关系问题。我国学者指出：刑法属于授权性规范，刑事诉讼法则属于限权性规范。刑法设定了国家的刑罚权，刑事诉讼法则为国家刑罚权的正确、适度行使设置规则和界限。 在以上论述中，刑事诉讼法属于限权性规范这是没有问题的，即或是刑法实际上同样具有限权性。罪刑法定原则所昭示的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的内容就具有对司法权的限制机能。因此，刑法对于司法权是一种实体性限制，刑事诉讼法对于司法权是一种程序性限制。刑事法治中的司法权，同时受到上述实体与程序的双重限制。这表明，司法权只有在刑事诉讼活动中，按照一定的司法程序才能得以行使。刑事诉讼活动之所以要通过程序对司法权加以严格限制，是因为在诉讼活动中，司法机关代表着国家行使司法权（包括侦查权、检察权和审判权）。由于国家垄断着司法资源，因而十分强大。如果不加以程序的限制，就会变成法律的利维坦。而被指控为犯罪人的被告，作为个人在庞大的国家司法机器面前，是显得十分渺小的。正是正当的法律程序，赋予被告人以各种诉讼权利，使之得以在刑事诉讼中与作为国家公诉人的控方形成法律上的控辩平等关系。因此，重视程序的独立价值的真谛在于保障被告人的合法权益，真正使法律不仅成为自由公民的大宪章，同时也成为被告人的大宪章。因此程序并不仅仅是一种法律程式，更不能简单地视为形式主义，它包含着实体内容，是刑事法治中为保障被告人的权利而设置的一种法律制度。由此出发，我们在面对程序正义与实体正义冲突的情况下，应当选择前者而非后者。也就是说，要真正实现程序的独立价值，注重程序对于被告人合法权益的保障，我们应当重构程序与实体的关系，使程序对于实体的从属地位改变成为程序对于实体的优先地位。

在刑事法中，实体是指某一行为是否构成犯罪以及处以何种刑罚，也就是通常所说的定罪量刑。实体正义是指保证定罪准确、量刑均衡，从而实现司法公正。因此，对实体正义的追求始终是法律的强烈冲动。程序是指司法机关在追究刑事责任时所遵循的方法、手段以及其他规制。就程序法与实体法的关系而言，程序设置的目的是为实现实体法所追求的公正价值。在这个意义上，程序法具有辅助性，被称为从法、助法，而实体法则是主法。 但实体法与程序法这种逻辑上的主辅关系，丝毫也不能贬低程序法上的意义。实际上，实体权利是通过一定的程序加以确认并实现的。在这个意义上说，没有程序就没有权利。正如日本学者谷口安平指出：无法为所主张的权利举证，该权利实际上就会变得毫无意义。 因此，应当强调程序对于实体的优先地位。所谓程序对于实体的优先地位，表现在以下三个方面：（1）程序先行。程序先行是指一定的实体问题的处理必须在程序框架内进行，无程序则无实体之处理。在这个意义上，程序优先体现为一种程序先行，即无程序则无实体。正如没有铁轨，就不可能有飞驰的列车，列车只能行驶在铁轨上，列车行驶止于铁轨的尽头，否则将颠覆。以往，我们往往认为实体法所构造的是一个“法的空间”。实际上，程序与法的空间的形成同样具有密切联系。诉讼过程就是一个法的空间的形成过程，程序规制同样是这一法的空间的支撑力量。 因此，立法是这个法的空间的构造，司法则只能在这一法的空间内进行。（2）程序优越。程序是法的内在生命，只有程序才能最大限度地保证实体正义，从而实现法律的公正价值。在实体正义与程序正义相抵触的情况下，应当选择程序正义，这是刑事法治的必然要求。（3）程序对实体的否定。程序先行与程序优越尽管都表达了程序优先的意蕴，但仅此还不够。程序优先于实体地位的根本内容还意味着程序对实体的否定。这里所谓程序对实体的否定，是指违反程序将导致实体（无论是否正义）无效的法律后果。例如刑讯逼供所获得的证据无效；未经庭审质证的证据无效；违反程序的判决无效，且不得再作不利于被告人的裁决等等。唯此，才能完全彻底地实现程序的独立价值。

德国著名法学家拉德布鲁赫指出：如果将法律理解为社会生活的形式，那么作为“形式的法律”的程序法，则是这种形式的形式。 它如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动。因此，程序法对社会生活变化的反映是最敏感的。根据拉德布鲁赫的看法，程序法的发展以极其清晰的对比反衬出社会生活的逐渐变化。尤其是刑事程序的历史，清楚地反映出国家观念从封建国家经过专制国家，直到宪政国家的发展转变过程。 可以说，对程序的重视程度，标志着一个国家的法治文明程度。刑事法，关系到公民的生杀予夺，更须加以严格的程序限制。

（本文原载陈兴良主编：《刑事法评论》，第6卷，北京，中国政法大学出版社，2000） Ksjl/mn5+mTNgIrOYX4Z917j5Vrc/fzs43Z/ank1Gi1835AafEa3iqyQ7+rjTkxz