刑法的理念对于当前中国刑事法治建设具有重要的指导意义。在一个国家的法治建设过程中涉及三个层面的内容，即理念、制度和技术。理念对于一个国家的法治具有引领作用，它所包含的是一些价值以及根基性的东西，正确的理念能够引导我们的法治建设向着正确的方向发展。因此理念作为一种形而上的价值观念在法治建设过程中具有重要意义，它属于第一个层次的内容。第二个层次是制度，主要是指制度的安排，是一种权力的配置。例如在刑事法治建设中涉及的立法体制与司法体制等。制度这个层面也非常重要，它是法治在制度层面的保障。一种刑法理念如果缺乏制度性的支撑，那么这种理念就没有办法在现实生活中得到切实地落实和贯彻。第三个层面是技术，主要是立法技术和司法技术。技术层面的东西也非常重要，过去我们往往是重视理念和制度而忽视了技术的重要性，在法治建设过程中应当加强立法和司法的技术上的训练，只有通过有效的法律技术才能使法治理念在个案当中得到有效的贯彻。因此，可以说法治建设由这三个层次的内容构成。本次主讲的题目是当代中国的刑法理念，也就是说要回答当代中国需要一种什么样的刑法理念的问题。我个人认为当代中国的刑法理念包括三个内容，即人权保障的理念、刑法谦抑的理念和形式理性的理念。

一、人权保障理念

在理解人权保障理念之前，要首先解决一个问题，即刑法中所涉及的人权具体是指什么人的人权？人权的主体是什么？关于这一问题，过去往往存在错误认识。我国《宪法》已经将“国家尊重和保障人权”明确地加以规定，因此人权保障应该是整个法治所要追求的价值目标。各个不同的部门法都采取了各自的方式来保障不同人的人权，由此体现各个部门法在人权保障方面的独特性。刑法中的人权保障到底是保障哪些人的人权呢？对于这个问题过去往往存在这样一种看法，认为刑法中的人权保障主要是指保护被害人的权利，也有人认为刑法中的人权保障既包括保护被害人的权利也包括保护犯罪嫌疑人和被告人的权利。我个人认为刑法中的人权保障主要是指保障犯罪嫌疑人、被告人和犯罪人的权利。至于对被害人权利的保护主要是体现在刑法社会保护的机能当中，也就是通过打击犯罪来保护被害人的合法权益。

一般认为刑法具有人权保障机能和社会保护机能，人权保障机能主要是保护犯罪嫌疑人、被告人和犯罪人的合法权益，而社会保护机能则是主要强调保护被害人和社会一般公众的合法权益。这两种机能之间存在着一种紧张的关系。在过去相当长的一个时间里，往往把打击犯罪，以及通过打击犯罪来保护被害人的利益、维护社会秩序当做刑法的主要机能，这也就是我们通常所说的刑法“专政”职能。由于过分地强调打击犯罪，因而在一定程度上忽视了对犯罪嫌疑人、被告人以及犯罪人的人权保障。

在当前的法治建设中，需要强调对犯罪嫌疑人、被告人以及犯罪人的合法权益的保障。这就涉及一个问题，即刑法存在的正当性根据问题。也就是说在一个社会中，为什么要有刑法，刑法存在的正当性根据为何？面对这样的问题我们一种本能的反应会认为，在一个社会里之所以需要刑法，是因为存在着犯罪，因此打击犯罪是刑法存在的正当性根据。这种回答从表面上来说似乎没有问题，的确，刑法的存在以犯罪为前提，在一个没有犯罪的社会里是不需要刑法的。但是我们进一步地思考一下，刑法的存在是不是单纯地为了打击犯罪呢？正如有的学者所言：就打击犯罪而言，没有刑法比存在刑法更能及时有效地打击犯罪。因为如果没有刑法，某一种行为只要被认为是对统治者有害的，也即具有了社会危害性，我们就可以将其作为犯罪处理；但是如果有刑法的存在，则在惩治这种具有社会危害性的行为时，还要看看法律有没有规定，如果法律没有规定则不能作为犯罪来处理。并且对犯罪行为的刑罚处罚在刑法中都是有明确规定的，应当严格按照刑法的规定来处理。如果没有《刑事诉讼法》，则在犯罪发生时就可以非常及时地对行为人加以处罚，有了《刑事诉讼法》则还要依靠程序，要立案、侦查、起诉、一审和二审等等，有一套严密的法律程序。正是这套严密的法律程序使得打击犯罪活动不能够在很短的时间内完成。从这个意义上说，《刑法》和《刑事诉讼法》的存在并不是单纯为了及时有效地惩治犯罪，而恰恰是为了对国家惩治犯罪的活动加以规范和限制，从而将其纳入法治的轨道。这就是在法治社会里《刑法》和《刑事诉讼法》所具有的对国家刑罚权的限制机能。这种限制机能在法治社会的刑法当中体现得非常明显。这是通过对国家惩治犯罪的实体和程序上的限制从而达到对犯罪嫌疑人、被告人以及犯罪人合法权利的保障。这样一种对刑法存在正当性根据的认识是非常深刻的，也是值得我们深思的。

这里面就又提出一个问题，即在一个社会中为什么要对犯罪嫌疑人、被告人以及犯罪人的权利进行保护呢？过去往往存在着这样一种认识，即我们的法律应该保护好人，而打击坏人，只有那些好人或者说善良守法的公民才受法律的保护；而那些坏人或者说犯了罪的人法律不需要保护他而是要打击他、惩罚他。正是通过对那些坏人和犯了罪的人进行打击和惩罚来达到保护好人、保护善良守法公民的价值目标。这种观点听起来似乎非常正确。的确，某人犯了罪，法律要打击和惩罚他，换句话说法律不可能惩罚一个好人。但是，难道这些犯罪人只是法律的惩罚对象，而不能是法律的保护对象么？这是值得思考的。

实际上在这样一种观念中就包含着好人和坏人这样一种“非黑即白”的两分法。但事实上好人和坏人这样一种区分实际上是一种伦理道德的标准，或者说是一种政治的标准。过去我们强调刑法要打击敌人保护人民与刑法要打击坏人保护好人这两种观念的逻辑基础都是一样的。但关键的是谁是好人谁是坏人、谁是人民谁是敌人由谁说了算？其定义权掌握在谁的手中？如果我们按照刑法保护好人打击坏人、打击敌人保护人民这样一种思维，而好人与坏人、人民与敌人这一定义权却掌握在某一机关，甚至某一人手中，那么就会出现这样一种情况，即当他宣布你是好人、是人民时则法律保护你；而你如果是坏人、是敌人（犯罪的人）则法律不保护你，甚至打击你，那么这时候应当说是非常可怕的。关键是好人和坏人的定义权在谁的手里、人民和敌人由谁说了算。

好人与坏人、人民与敌人的区分主要体现的是一种道德的话语、道德的逻辑，或者说政治的话语、政治的逻辑，其与法治的逻辑是不相同的。在一个法治的社会里，即使是一个犯了罪的人，他的权利也应当受到法律的保护。在某种意义上，甚至可以说考察一个社会的法治文明程度，并不是看该社会对好人、对善良守法公民的权利是如何保护的，而恰恰是要看这一国家是如何保障犯罪嫌疑人、被告人，甚至是犯罪的人的权利。如果在一个社会中只有所谓的好人或者人民才受法律的保护，而一旦被宣布为坏人、敌人或者犯罪的人的权利就不受法律保护，甚至只是单纯的法律惩罚对象，那么这样的社会是很可怕的社会。因为每一个公民都是一个潜在的被告人；而一个社会中那些被指控为犯罪的嫌疑人、被告人或者犯罪人的权利都能得到法律的有效保障，则该社会中善良守法公民的权利能够受到保障的程度就是不言而喻的了。

从这个意义上来说，法律保护犯罪嫌疑人、被告人甚至犯罪人的权利实际上就是在保护我们每一个普通公民的权利。例如前些年发生的佘祥林案件，经过事实证明这是一个典型的冤案，但是在佘祥林被刑讯逼供而被迫供述杀害妻子的情况下，他被认定为一个杀人犯。这时如果法律不保护他，将他单纯地作为一个刑法惩罚的对象，则佘祥林可能早就被冤死了。所以关键就在于好人和坏人的界限，犯罪嫌疑人是否真正的犯罪人这样一个法律上的界限必须要经过严格的司法程序。刑法要保护这些犯罪嫌疑人，因为犯罪嫌疑人在强大的国家机器面前是一个弱者，他的力量和国家的力量是不平衡的。正如有人所说，你别看犯罪嫌疑人在被害人面前穷凶极恶、十分嚣张，但是一旦进入司法程序，在强大的国家机器面前他又是一个弱者。因此对于这些被指控为犯罪的人，他们的合法权利同样应当受到法律的保护。这就是我们所讲的刑法的人权保障机能题中应有之义。

当然，这里面我们要进一步地进行追问，即刑法所具有的人权保障理念与刑法所天然具有的打击犯罪理念二者之间存在着一种紧张的关系，也即两者并不是在任何情况下都是统一的，而且可能会发生矛盾和冲突：如果过分强调打击犯罪，可能就会降低人权保障的标准；如果过分强调人权保障，则可能会降低打击犯罪的力度。这两者之间的矛盾是非常明显的。在过去我们往往强调打击犯罪，尤其过去强调贯彻“严打”的刑事政策，在这样一种“严打”的刑事政策背景之下，打击犯罪被放在一个至高无上的、首要的位置上，因此人权保障就受到了忽视，法治就往往受到破坏，甚至受到践踏。所以现在我们强调刑事法治，而刑事法治的首要之义就是要强调刑法的人权保障理念，要把人权保障放在一个十分重要的位置。当打击犯罪与人权保障两者发生矛盾和冲突的时候，到底要选择打击犯罪还是选择人权保障，这才是我们在刑事法治进程中面临的重大抉择。我认为在一个法治社会里面，应当把人权保障放在第一位，宁可牺牲打击犯罪的效力，影响、削弱打击犯罪的力度，也应当强调人权保障；反之绝不能以牺牲人权保障来追求打击犯罪的目标。我们只能在有效地实现人权保障的前提下，来最大限度地追求打击犯罪的有效性。

还需要特别强调指出的是，人权保障这一理念必须要有物质基础的支撑。否则这种理念只能是空中楼阁。比如人权保障要实现，则我们的司法体制要重新安排，司法权的配置要重新考虑，另外要投入更多的司法资源。因此人权保障理念的实现需要有制度的支撑、物质的基础。对于这一点我们也必须要有一个清醒的认识。

这里我们要分析一下当前中国的刑法体制。过去讲到中国刑法往往说我国《刑法》第13条关于犯罪的概念当中有“但书”的规定，即“情节显著轻微，危害不大的不认为是犯罪”。因此分则中关于具体犯罪的规定多是以“数额较大”“情节严重”作为构成犯罪的标准，而那些没有达到情节严重或数额较大的行为并没有作为犯罪处理。因此有些学者就对于我国刑法关于犯罪概念中“但书”的规定大为赞赏，这样一来就使一部分人不至于打上犯罪烙印，因此对于保护这些人是有利的，我们的犯罪范围是比较小的。但是对于这一问题我认为可能要重新思考。如果我们的刑法规定，实施某一种行为只有达到“数额较大”或“情节严重”才构成犯罪，而如果数额不够较大、情节不够严重就不构成犯罪，而且不适用任何处罚，这一规定对于行为者是有利的：本来要受到刑法处罚，本来是犯罪现在不是犯罪，而且不受到任何处罚。但问题在于，在我们国家目前的制裁体系中，这些行为虽然不认为是犯罪，不受到刑罚处罚，但是它是被劳动教养的对象，是治安管理处罚的对象。在我国目前的劳动教养制度当中，劳动教养对被劳教者人身自由的剥夺长达三年，必要时还可以延长一些。也就是说一个人的行为构成犯罪了还可能判处缓刑、管制以及非监禁刑，但是如果被劳动教养反而要被关押二三年；对不构成犯罪行为的实际处罚比构成犯罪行为的处罚还要严重，在这种情况下，我国刑法中犯罪概念关于但书的规定难道真的是对这些人有利么？实际上不是的。如果作为犯罪来处理，他将进入刑事诉讼程序，则他享有各种诉讼权利，如上诉权、辩护权、申诉权和要求开庭的权利等；但是受到行政处罚或被劳动教养则属于一种行政措施，没有设置专门的诉讼程序，因为它本身就不是一种诉讼，只是一种行政性的行为，一种行政强制措施。在这种情况下，被处罚者没有任何的诉讼权利。在没有开庭、没有自我辩护、没有自我申诉的情况下，他就被决定劳动教养而被关押二三年，显然是剥夺了这些人应有的诉讼权利。

在这种情况下，我认为我们现在所面临的问题是进一步的“犯罪化”，也即要扩大犯罪范围。犯罪化实际上有两种情形：一种是实质上的犯罪化，也就是一种行为原来是合法的、被允许去做的，现在被法律规定为犯罪，由此而使公民的某种权利、某种自由丧失，某种行为原来是合法的现在变成禁止的，这是一种实质上的犯罪化。另外一种是形式上的犯罪化。所谓形式上的犯罪化是指某种行为本来不是作为犯罪来处理，但是它受到诸如劳动教养等处罚，甚至处罚比刑罚还要重，在这种情况下把它纳入犯罪范围作为犯罪来处理，此即形式上的犯罪化。我个人认为这两种犯罪化是不一样的，第一种犯罪化实际上涉及一个国家权力与公民个人的权利与自由之间的关系，实质上的犯罪化意味着国家权力的扩张而公民个人自由和权利的缩减，因此对于这种实质上的犯罪化我们要非常的谨慎。但是形式上的犯罪化则与之不同，它并不涉及国家权力的扩大而公民个人权利和自由的减少，它所涉及的是司法权和警察权之间的关系问题，它是一种国家权力内部的分配。如果对于这种行为不予以犯罪化，而是作为劳动教养对象或者治安管理处罚对象，那么实际上是扩大了警察权；如果把这些行为予以犯罪化而纳入到刑事诉讼程序当中，也就是实现形式上的犯罪化，那么这意味着扩大了司法权而限制了警察权，这恰恰是对这些被处罚者有利的。因此我个人认为，目前我们国家的这种刑罚体系亟待完善，在刑罚体系的完善当中就包含了这种犯罪结构的调整。我们国家现在的犯罪结构存在着重大问题，有很多在实质上是被按照犯罪来处罚的情况但是形式上不是犯罪，被排斥在刑事诉讼程序之外。这就体现出我们国家目前警察权扩张，这对公民个人自由和权利的保护是相当不利的。在某种意义上来说，一个国家的刑事法治的水平程度和警察权的大小是成反比的——警察权越大则这个国家的刑事法治水平越低，反之一个国家刑事法治水平越高则其警察权越小。因此在当前的刑事法治建设中，其中一个很重要的任务就是要对警察权加以限制。正如刚才所讲，实现了这种形式上的犯罪化，使那些实际上受到人身处罚、比较严厉的财产处罚的行为都纳入到刑法的范围，按照刑事诉讼程序来加以保障。

形式上的犯罪化可能涉及两个问题：一个就是扩大犯罪范围，把本来不是犯罪的行为作为犯罪处理给其打上了一个“犯罪”烙印，是否对其将来生活会有影响？但是我认为这只是对犯罪的一个理解问题，西方国家那些违章停车或者闯红灯都被认为是犯罪，可能被罚款五元钱，也并没有发现这一犯罪会对他的生活造成何种影响。这里还是要有一些配套措施，例如档案的管理、前科的消除等等。在这种情况下，罪名还有轻重的区分，如重罪、轻罪和违警罪，违警罪和重罪是完全不一样的。这些配套措施跟上以后，犯罪的烙印或者对社会的影响就没有那么大了。另外从反面的意义上来说，既然你觉得犯罪对自己这么不好，那么就不要去做，尽量克制或者减少这些行为。关于这个问题我觉得还需要逐渐的讨论以获得更大多数人的认同，才能得到有效解决，因为犯罪范围扩大、刑罚制度的调整是一个很重大的问题，但是现在只是在理论上进行讨论，如果要真正地实现可能还需要很长时间。

另一个问题就是这么多被劳动教养的案件甚至很多较为严重的行政违法案件都进入司法程序中来，这就可能要大规模的增加司法资源的投入，我们的司法资源能否承担这么多案件的处理？这就要求对程序设计进行改革，也就是说使这样一种过去要作为行政处罚的行为进入到司法程序中来，并不是说将这些案件都像普通刑事案件一样要开庭、一审和二审这样走很正规的程序，而是说对于一些较为轻微的处罚可以由行政机关或者警察机关来最初作出，如果被处罚者接受就不需要再进入司法程序；但如果被处罚者不接受那么他有权申请进入到司法程序。即使进入到司法程也可以适用较为简易的诉讼程序而不是必须使用非常正规的诉讼程序，例如建立治安法庭，由治安法庭来处理这些行政案件，这种治安法庭具有司法性质。总之要改变由管理者行使处罚权，要使管理权和处罚权严格区分，这样才能保障罪刑法定原则、才能保障法治的实现。

在我们国家目前被治安管理处罚、被劳动教养的行为实际上在其他法治国家都是作为犯罪由司法机关来评价，而在我国则都是游离于犯罪之外，游离于司法程序之外，是由警察部门作出的。这种行政性的处罚虽然是有效率的、是简便的，但是对于人权保障却存在着重大缺失。只有把这些行为纳入刑法当中，纳入司法程序当中，才能扩大人权保障范围。当然这必然意味着司法资源的投入。由此可见，这种人权保障程度的提高和司法资源的投入是成正比的，如果没有足够的司法资源，则人权保障的范围是远远不够的。从这里也可以看出来，我们在观察一个国家法治的程度时，不能看表面现象，不能看法律条文的多少，而是要看它的实际情况，只有这样才能对一个国家刑事法治的实际状况作出一个较为准确地判断，这一点我认为是非常重要的。

我们国家目前的人权保障还是停留在一个低水平上，之所以存在着这样的缺欠，一方面固然是刑法理念上有待转变，另一方面也和我国的司法体制有关，和我国的司法资源匮乏有关。要在一个比较短的时间里，提高我们国家人权保障的水平，难度是相当大的。但是我们必须要在思想观念上认识到这个问题存在的严重性，从而把人权保障作为刑法的一个首要的价值进行追求，不断地创造条件来提高我们的人权保障水平。

二、刑法谦抑理念

第二个刑法理念，即刑法谦抑理念。谦抑这个词是从日本传过来的，它的基本含义就是减少、压缩和节制，而谦抑的反义词是扩张、滥用和膨胀。通过对谦抑这个词作了这样正反两面的语义解释，那么我想大家对刑法谦抑理念的基本含义就会有所了解。刑法谦抑的基本精神就是要尽可能地减少刑罚的使用，不能滥用刑罚。这在法治建设当中也是一个非常重要的提法。这和我们对刑法功能的本身认识有关系。过去往往把刑法看作是专政的工具，看作是打击敌人的一种有效手段，基于打击敌人、保护人民这样一种政治话语，因此刑罚越重越好。而因为要打击敌人，对于敌人当然是消灭越多越好。但是打击敌人这样一种政治话语能不能直接照搬到刑法当中，这就直接关系到对法治社会刑法机能的认识。我认为刑法不仅仅是国家打击犯罪的一种手段，与此同时，刑法在打击犯罪的时候是有代价和社会成本的，因此刑法并不是越重越好，而是应当有节制，应当“不得已而为之”。尤其是要追求刑法的有效性。

从整个人类社会的演变过程来看，总体上说是一个刑法的逐渐轻缓化过程——越是追溯到古代，则它们的刑罚就是越重。北京大学法学院的储槐植教授对历史上存在的刑罚结构作过这样一个分类，他认为刑罚存在着以下几种结构：第一种刑罚结构是以肉刑和死刑为中心的，这显然是一种重刑结构，这种刑罚是非常残酷的，在古代社会曾经普遍适用，古代社会大量适用死刑，尤其是大量适用肉刑；第二种刑罚结构是以死刑和自由刑为中心，在这种刑罚结构中肉刑被废除了，死刑还保留，自由刑占据一个非常重要的位置，自由刑是近代才产生的，被誉为近代刑罚之花，自由刑的产生对刑罚的性质演变来说具有重要意义。因为在自由刑产生之前，肉刑和死刑都是以剥夺人的身体健康甚至生命作为刑罚实现的一种方式。在这种情况下，刑罚非常残酷：刑罚直接作用于人的肉体，制造肉体痛苦；但是自由刑产生以后，自由刑是剥夺人的自由，自由对于人来说也是非常重要的一个价值，但毕竟和人的肉体、生命相比较，这种自由的剥夺不像肉体的折磨、生命的剥夺那样重，因此自由刑的产生是一个历史性的进步。第三种刑罚结构是以自由刑和财产刑为中心。在这种刑罚结构中死刑被废除，自由刑成为刑罚核心，财产刑在刑罚结构中的重要性日益凸现。而这种以自由刑和财产刑为中心的刑罚结构基本上是一个比较轻缓的刑罚结构。最后一种是以财产刑为中心的刑罚结构，也就是将来有一天自由刑也被废除，而是以财产刑为主要的刑罚方法。所以这是一个从重到轻的演变过程。

从目前世界范围来看，以肉刑和死刑为中心的刑罚结构都已经成为历史的陈迹，因为肉刑在中国汉朝时期基本上被废除直至唐朝完全消灭，当然后来有身体刑，身体刑和肉刑并不一样，身体刑可以说是一种比较轻微的肉刑，如在屁股上打板子等，它和在脸上刻字、把手脚砍掉这些肉刑相比当然属于轻缓的。在西方国家，肉刑也是很早以前即被废除。现在西方国家已经从以死刑和自由刑为中心的刑罚结构向以自由刑和财产刑为中心的刑罚结构转变。现在在国际上废除死刑已经成为一种趋势，有相当多的国家已废除死刑，所以他们国家的刑罚结构就是以自由刑和财产刑为中心；当然也有一部分国家还有死刑，但死刑受到严格限制。也就是说在有些发达国家已经从第二种刑罚结构向第三种刑罚结构转变。但是我国刑罚结构目前还处在第二种刑罚结构当中，我国的刑罚结构是以死刑和自由刑为中心的，而且死刑还占有非常重要的地位。因此从这种刑罚结构的排列顺序上来说，我国刑罚结构还处于一个比较重的刑罚结构当中。

当然有的人可能会存在疑问，那就是刑罚结构逐渐发展到以自由刑和财产刑为中心的这种“轻缓化”是否会有悖于刑法公平正义理念？我觉得这可能是一个非常具有现实意义的问题。这个问题实际上是财产刑的平等问题。生命无论穷人或富人都具有，而财产则不是这样，有的人有、有的人没有，有的人多、有的人少。所以在适用财产刑的情况下如何保证刑罚的公正性，这是一个问题。在讲这个问题之前我要强调一点，就是说刑罚的公平是相对的公平而不是绝对的公平，没有绝对的公平，如果追求绝对公平则可能陷入不可自拔的泥潭。比如说杀一个人被判死刑，杀一百个人也被判死刑，这公平么？如果不公平那么是不是说要对杀了一百个人的人要判一百个死刑呢？或者采取一种更残酷的死刑执行方法才平等呢？我们现在认为无论是杀一个人还是杀一百个人都判处死刑这就是一种平等。另外对同样一个行为都判处无期徒刑平等么？好像不平等。一个人25岁被判处无期徒刑，但是他能活到70岁，实际上他被剥夺了45年自由；而一个人已经65岁了被判处无期徒刑，如果他最多能活5年，实际上剥夺他5年权利，我们认为也是平等的。一个没有结婚的人和一个结了婚的人被判了刑这也是平等的。一个人家里有三个孩子，其中一个孩子被判处死刑和一个人家里就有一个孩子被判处死刑似乎也不合理，那么这样说的话就没有合理和平等。所以平等是相对的。作为对平等的相对性的认识我认为是最为缺乏的。我们现在在社会生活中，普通老百姓对绝对平等的追求已经陷入了一个误区。因此对于财产刑的问题确实有一个平等问题，穷的人被判处罚款一万元可能他的所有财产都被拿走了，甚至他只有5 000元还要欠5 000元；但是另一个犯罪分子是百万富翁，那么判处一万元罚金对他就是九牛一毛，所以判的刑一样，但是行为人实际受到的处罚不一样。在这种情况下，可以说财产刑不平等，因此就有人想出了一个平等的方法叫做日额罚金制。也就是根据你每天的收入判罚金，同样一个行为被判处十日罚金，但是甲每天收入一万元那么就被判处十万的罚金，另一个人每天收入十元钱就被判处了十元的罚金。这种做法从贫富的角度可能是平等的，但是实施相同的行为为什么有的人要交十元而有的人要交十万元呢？这也是一种不平等。所以我认为平等或者不平等不是绝对的，我们只能追求一种相对平等。或者说尽可能地做到平等。所以在平等的问题上，我认为是问题最多的，也是最容易引起思想混乱的。我国刑法规定了刑法适用面前人人平等，但是刑法中的平等是否意味着同罪同罚，如果追求同罪同罚那么对未成年人要从轻处罚就没有了根据，对又聋又哑的人犯罪从轻减轻处罚也是不平等，等等很多问题无法解决。所以我认为平等问题需要我们正确理解。尤其要强调相对平等而非绝对平等。

一般来说，在一个社会刑罚的轻重和社会的物质文明、精神文明程度成正比例关系，也就是基本可以把一个国家刑罚轻重作为衡量一个国家文明程度的标志。在一般情况下，如果一个国家刑罚很重甚至很残酷，那么这个国家就是处在一个比较落后的、文明程度较低的水平；一个国家刑罚比较轻缓，则一般来说就可以认为这个国家文明程度较高。那么为什么刑罚的轻重和一个国家的文明程度存在着这样一个比例关系呢？我认为主要是与刑罚在一个社会环境当中所发挥的作用是有关系的。刑罚实际上是一种社会管理手段，且是一种代价极其昂贵的社会管理手段，一个国家刑罚很重表明这个国家在社会治理当中很大程度上依赖刑罚。这种对刑罚的依赖恰恰意味着这个国家的治理能力较差，因而刑罚必然很重。而在一个刑罚比较轻缓的国家说明这个社会的治理逐渐摆脱了对刑罚的依赖。对刑罚的依赖程度比较低说明这个社会的治理能力较强，他不需要通过刑罚而是通过其他有效的手段来治理社会。因此刑罚轻缓化的过程实际上是刑罚在社会治理体系中作用越来越小的过程，是社会治理逐渐摆脱对刑罚依赖的过程。

在古代社会里刑罚之所以重，之所以残酷，就是因为在当时社会里刑罚是社会治理的主要手段。比如说在古代社会，政治的问题是靠刑罚来解决，因为古代社会是专制社会，专制社会最大原则正如法国著名启蒙思想家孟德斯基所说是恐怖，因为专制制度是个别人、少数人对社会大多数人的一种统治，这种统治本身不具有合法性和正当性。因此专制统治者为了维护自己的统治，必然要采取镇压方法，采取恐怖的方法，而刑罚恰恰是合法的制造恐怖的一种手段，因此刑罚被滥用，被用来维护统治者的利益，尤其是被用来维护统治者的统治权。古代社会把一些想要篡夺统治权的行为都认定为最严重的犯罪，而受到最为严厉的刑罚惩罚。在这种情况下，由于政权、统治权关系到统治者的生死，刑罚当然是很重的。但是在现代民主的社会，政治的问题不再靠刑罚来解决，政权是靠选举来推定谁来治理国家，在这种情况下，政权不再靠刑罚来镇压，即使在选举中出现了纠纷还要到法院靠法律来解决。那么在这样一个民主的社会里，是靠选举来决定政权的正当性和合法性，因此刑罚从政治领域中退让出来，刑罚不再解决政治问题。在这样一种民主社会里面，政治的问题都不是用刑罚来解决，刑罚当然就轻缓了。在古代社会里面，宗教的问题、信仰的问题也是靠刑罚来解决，在欧洲中世纪曾经建立了宗教裁判所，对异教徒来进行审判，当时的刑罚是极为严厉和残酷的，如采取火刑等，靠刑罚来推行宗教信仰。中国古代社会虽然没有像欧洲那样强势的宗教，但是中国古代有所谓的伦理，在中国古代社会刑罚也是被作为推行伦理的主要手段，中国古代有“出礼入刑”，也就是说一种行为如果违反伦理那么就要受到刑罚惩罚，在这种情况下，刑罚当然也是非常残酷的。

但是在现代社会实行政教分离，宗教问题成为一个公民的信仰问题，信仰自由成为公民的基本人权，并被宪法所保障。在这种情况下，刑罚从宗教脱离出来，宗教成为一种私人选择，国家的权力不再介入。在现代社会，法律和道德严格加以区别，法律只调整人的外部行为，而不能成为人的心情的规则，不能去管人的内心思想，人的内心思想靠道德来调整。道德主要依靠自我反省，依靠觉悟和谴责等方法来解决，而不再靠刑罚来推行，在这种情况下，刑罚当然可以轻缓化。

当然目前这种经济生活可能还离不开刑法调整，社会秩序还离不开刑法调整，但是由于现在实行市场经济，在市场经济条件下，刑法对经济生活的介入程度是比较浅的。因为市场经济是一种自由的经济，在市场经济当中，如奥地利著名思想家哈耶克所言，存在着一种自发的经济秩序，而法律是要维护这种自发的经济秩序而不是要消灭它，这种情况下法律对经济秩序就不需要更深地介入，不需要非常严厉的刑罚。哈耶克的这种自发的经济秩序思想，我认为是具有重要意义的。在社会的治理中，在更大程度上要依赖于这种自发的秩序，包括自发的经济秩序和自发的社会秩序，法律应当充分利用和依靠这种自发的秩序。这种自发秩序的特点是有很强的生命力，而且能够自我修复、自我扩展。

这种自发的秩序和人为的秩序是相对立的。法律的秩序是一种人为秩序，人为秩序是靠一种暴力和强制力来支撑，使这种秩序建立起来；而自发的秩序存在的基础在于社会本身，有内在的生命力，不需要靠外在的强制力去维护。因此这种自发的秩序是最经济的，而不像人为秩序要花费很多资源去维护。自发秩序具有内在的生命力、具有天然属性，法律要在这种自发的秩序基础之上来进行某种调整，来进行某种领导，来进行某种维护，而不是要站在自发秩序的对立面，去打击它。

过去往往犯这一错误。我们过去往往把这种自发的东西，看作是天然的敌对的东西，所以要消灭这种自发的东西，在原来计划经济条件下这种自发势力被认为是资产阶级的东西，所以法律要惩罚这种自发的秩序，法律要站在它的对立面，要“斗私”。但这种自发的秩序生命力很强，不是外在的强制力所能压制，因为它代表着一种人性的东西，一种本能的东西，一种社会发展的必然趋势，所以法律不能站在这种自发秩序的对立面。法律必须要建立在这种自发秩序基础之上，能够和这种自发的秩序建立一种良性的互动关系，并能够有效地融合，才能发挥作用。所以法治必须要建立在这样一种自发的秩序之上。而在过去计划经济体制之下是不存在健全法治的，只有在市场经济秩序之下法治才有可能存在。因此法治的观念能够和社会自发的观念结合起来，法律不是要去对抗这种自发的秩序，我们是要顺势而动，因势制宜。在这种情况下，法律就可以是轻缓的而不需要严苛；只有逆着自发的秩序，要消灭它，而自发的秩序本身又具有很强的生命力，法律就需要很大的强制力。所以必须要认识经济规律、社会规律，才能有效地治理社会。法律才能在治理社会中发挥它应有的作用。

我国目前刑罚之所以还较重，主要是现在社会还存在着对刑罚的严重依赖，这表明我们的社会治理能力有待提升。例如在我国的《刑法》当中，第205条虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪规定，如果骗取国家税款数额特别巨大，对国家和人民的利益造成严重的危害，按照法律规定可以判处死刑。收税要靠死刑表明这种手段和目的的严重的不对称性。在西方经济发达国家，他们的税率、税赋比我们高得多、重得多，他们的税制比我们复杂得多，但是没有哪个国家是靠死刑来收税的。我们要靠这种手段来收税，说明我们的税收征管制度存在问题，也就是说税收不上来，或者说没有更好的办法把税收上来，因此要判重刑。《刑法》第205条规定的是骗税，这种犯罪的规定在全世界可能也是独一无二的。税收已经装到国家口袋居然还能被骗走，简直难以想象。一个国家的税收怎么那么容易就被犯罪嫌疑人骗走呢？在现实生活当中还真是被骗走了，而且骗的数额还真是不小，少则几百万多则上亿。收上来的税国家自己都管不好而被骗走，更不用说犯了罪收不上来，收不上来就是犯罪、要被判罪甚至判死刑，所以说我们的税收征管制度存在问题。如果我们的税收征管能力不提高，这种税收犯罪的重刑甚至死刑在短时间内难以改变。

在我国的经济犯罪当中，也大量的存在死刑，因此我们也是要靠死刑来管经济。我国当前社会贪污受贿犯罪非常严重，刑法对贪污罪和受贿罪都规定了死刑。随着反腐倡廉的力度不断加大，越来越多的贪官受到法律严惩，甚至被判死刑。而且被判死刑贪官的官职越来越高，甚至到了诸如成克杰这样身居高位的人。之所以出现大量的贪污受贿犯罪，主要是因为我国还没有建立起一套有效的机制，行政权力过于集中、过于垄断才使得各种腐败现象层出不穷。因此如果不能从根本上解决腐败产生的土壤和条件，那么即使杀再多的贪官也只是治标不治本。杀了成克杰可能还会有其他的人，就像韭菜一样割掉一茬还会生出。对于这一点，必须要有深刻认识。因为刑罚在社会治理过程中虽然能发挥一时之功效，但是它的作用是暂时的。它不是一个长治久安的制度。如果在一个社会治理当中光靠刑罚，那么说明这个社会治理结构是不好的。因此我们亟待提高社会治理结构，减少对刑罚的依赖。只有这样才能使我们的刑罚逐渐趋于轻缓。刑罚的问题，归根到底是一个社会治理的问题，是一个权力的行使问题，只有这种权力的行使方式改变，或者这种社会治理方式发生结构性的变化，刑罚才能够轻缓。

刑罚轻缓从总体上来说是一个趋势，刑罚的进化就是一个从重到轻逐渐消亡的过程。但是推动刑罚从重到轻演变的推动力是什么？是一种什么样的力量推动一个社会的刑罚从重到轻的演变？这个问题是值得深思的。过去往往有这样一种说法，说近代刑罚之所以能够轻缓，是因为启蒙思想家宣传了人道、平等和博爱的思想，这样一些思想经过宣传以后刑罚就开始轻缓了，就变得不残酷了。这样一种说法可能存在着很大的问题。这种人道、平等和博爱的思想是不是有这么大的作用，而使刑罚突然变得轻缓了呢？关于这个问题法国著名思想家福柯曾经作过非常深刻的分析，福柯有一本书叫《规训与惩罚》，这本书中重要的思想就是权力分析的方法，他在本书中一开篇就讲了在18世纪后半叶发生在法国巴黎街头的一起非常残酷的自行刑罚改革，有一个罪行很重大的人在巴黎街头被五马分尸，被大火烧死，这一刑罚很残酷。所以欧洲的刑罚在法国大革命以前还是非常残酷的，英国也是如此。但是经过资产阶级革命以后，前后也就是半个多世纪，它的刑罚变得轻缓，尤其是近代监狱的诞生。近代监狱的诞生实际上就是自由刑的诞生，因为只有自由刑才需要监狱，肉刑不需要监狱，死刑需要的是刑场而不是监狱。所以监狱是近代的产物，在古代是没有监狱的。

中国古代所谓的“牢”实际上不是现代意义上的监狱，那是一个暂时的关押场所，相当于我们现在讲的看守所，也即羁押未决犯的场所。所以在自由刑产生之前没有严格意义上的监狱，只有牢，这种牢是和劳役刑联系在一起的，在古代有劳役刑而没有严格意义上的自由刑。有了自由刑才有了监狱。在福柯的书中，他分析了为什么在几十年前刑罚还很残酷，而过了几十年刑罚就轻缓了，原因是什么？福柯的结论是，过去刑罚之所以残酷，是由当时国家、社会对个人的控制，或者说权力的作用、权力的行使方式决定的：当时的权力作用于人的肉体，因此这种肉体就成为权力的祭坛，在人的肉体上来彰显权力的威严。通过制造鲜血淋淋的场面来张扬国家权力而使其他人都害怕，不敢去反抗。也就是当时国家没有办法来管理个人，所以只能是权力作用于人的肉体。这很像家长教育小孩，没有办法教育好小孩，就只有打了。用棍棒打，为什么用棍棒打呢？因为他没有办法管好小孩。这个小孩是父母亲生的，从本性上来说他并不愿意打小孩，打他是因为没辙了。如果有别的办法能把小孩管好他不会用打的。以此相类比，国家没有更好的办法来管好公民，所以只能是用残酷的刑罚。但后来刑罚为什么轻缓了呢？福柯认为，这是因为国家权力对个人的控制方式发生了根本的变化，这种权力由原来作用于人的肉体变成作用于人的精神。国家找到了对个人更好的统治方法。所以监狱正是顺应这样一种权力治理方式的改变而出现的一个场所。监狱是一种规训的场所，监狱的功能很大一部分在于教育改造使犯罪人脱胎换骨、重新做人。监狱就像兵营、工厂车间或者学校一样，对这些人进行规训、教育，进行这种封闭式的训练，使他服从法律和国家。经过监狱训练后的人都是驯服的。所以国家权力对个人这种驯服的方法不再是作为肉体的报应，而是采取一种规训的方法。也就是说国家找到了一种能够更为有效地管好个人的方法，所以过去残酷的方法就不用了。福柯的意思是说如果国家没有找到更好地管理个人的方法，那么那种残酷的方法就不会消失。所以并不是说国家突然发慈悲了或者是一个很慈善的统治者上台了，才突然导致过去的一套不要了，这实质是一种治理方法的改变。我觉得这样一种思想是比较深刻的。刑罚轻缓的背后起推动作用的，当然人道等思想可能会起一定作用，但是这绝非根本性作用。根本性的是一种更好的社会治理方法替代了刑罚的残酷。

这一点也可以用来分析古代的刑讯制度。刑讯是案件的侦查过程当中，为了证明案件的真相而对嫌疑人进行严刑拷打使其招供。刑讯制度在中外古代都存在，并且是合法的。在中国古代也是这样，犯罪嫌疑人上来就被打一百下屁股，如果不招供，就再打，直到招供为止。即使已经发现了其他证据能够证明他犯罪，这时按照现在的口供制度，即不用口供也能证明犯罪，那么就无需口供了，但是当时是不行的，必须打到他招供。犯罪人招供是一种正常的结案方法，无招供就不能结案。所以刑讯很残酷。在欧洲也是一样。所以在欧洲口供就被认为是“证据之王”，严刑拷打造成大量的冤假错案。意大利著名刑法学家贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中也曾经对中世纪的刑讯制度进行了猛烈抨击。

这种刑讯制度的不合理性是显而易见的，但是为什么刑讯制度存在了好几千年呢？反而到现代社会刑讯制度突然就取消了？关于这一问题，德国著名刑法学家拉德布鲁赫曾经作过一个非常有说服力的分析，他认为近代刑法当中的刑讯之所以被取消是因为近代科学技术发展，出现了一些科学技术手段在侦查中被采用，因而就能够有效地治理犯罪，有效地发现案件真相。例如痕迹鉴定包括血液的鉴定、毛发的鉴定甚至现在基因的鉴定等，这些非常先进的技术手段在侦查过程中被广泛采用，大大提高了侦破率。在这种情况下就可以废除刑讯。而在古代之所以需要刑讯是因为当时的科学技术手段非常落后，如果不是靠刑讯则案件无法破获，如果大量的犯罪案件都无法破获则这个社会就没有秩序，因此为了维护这种秩序必须要采取这种非常残酷的手段，来保证大部分案件的破获。即使冤枉个别的人、少数人也是一种不得已的代价。

拉德布鲁赫对中世纪的刑讯制度在近现代的消失这样一种原因的分析我认为是非常深刻的，就是说背后有一种物质的东西在起作用。这一点我们必须要看到。刑罚的轻缓是一种逐渐发展的趋势，刑罚轻缓的实现有待于社会治理能力的提高，有待于科学技术水平的发展，有待于物质文明、精神文明程度的提高。当然，这并不是说对于刑罚的轻缓我们只能简单地等待，等到物质文明和精神文明提高了刑罚自然轻缓。必须要看到这种刑罚的轻缓是我们所要追求的一个目标。我们要对现在的重刑结构进行不断的反思，如何提高社会治理能力，而减少对刑罚的依赖。尤其是要更新刑罚观念，现在在社会中，存在着一种刑罚迷信的观念，总是认为刑罚越重越好，当一个地方社会治安比较乱，犯罪率比较高，人们就本能地想到要重判，想要通过这种严厉的刑罚惩罚来解决社会治安问题，实际上这样一种反应本身就缺乏一种理性的科学根据。因为犯罪的发生有它自身的规律，不以刑罚的轻重为转移，以为刑罚越重越好，刑罚越重就能把犯罪打下去，如果刑罚轻了犯罪就必然高，这样一种对犯罪和刑罚之间因果关系的联想是建立在错误的认识基础之上，是缺乏科学根据的。因为犯罪有它自身的原因，这个原因不是刑罚所能解决的。刑罚只能治标不能治本。因此如果“本”不治则刑罚再重犯罪也会在社会中蔓延。

实际上刑罚对人的威慑力极为有限，有的人总是有这样一种想法或者说误解，认为在一个社会里如果杀人罪被废除死刑了，那么人人都会去杀人，实际上这是不对的。杀人罪的死刑和杀人案的发生之间几乎没有太大联系。对于杀人的案件来说有无死刑影响不大，并不是说有死刑杀人案件一下就大幅度下跌，反之没有死刑杀人案件突然大幅度增加。因为杀人者不会无缘无故杀人的，“没有无缘无故的恨，也没有无缘无故的爱”，一个人去杀人总会有他的原因的：对于有些人来说这种杀人的冲动或者说动机非常强烈，非致对方于死地不可，即使自己被判死刑也在所不惜，在这种情况下杀人罪有无死刑并没有什么区别，有死刑他去杀人，无死刑他也去杀人，对这些人来说死刑并无意义；另外还有一部分人有侥幸心理，他认为你去杀人可能被破获、被判死刑，我去杀人可能会逃避法律制裁，因此去杀人，对于这样的人，杀人罪的死刑也无意义；还有一部分人是冲动下杀人的，在当时的刺激下而产生杀人念头，这些人在杀人时并没有想到会被适用死刑，没有想到刑罚威慑，因此对这些人死刑的威慑也是无意义的。那么对于杀人罪来说只有这种情况下是有作用的，就是一个人已经产生了很强烈的杀死另外一个人的意图，但这种意图又没有强烈到宁愿自己失去了性命也要把你杀死这样一种严重程度，在这种情况下，如果刑法有死刑则它可能克制一下自己的杀人欲念而不去杀人；如果刑法没有死刑可能杀人的欲念就膨胀了，就去杀人。有无死刑就只对这种人有影响，而这种杀人案件在整个杀人案件当中所占的比例非常之低，可能一百件里有一到二件就不错了，由此可见，即使对杀人罪来说死刑也是作用不大的，更不用说对其他犯罪了。

因此不要迷信重刑罚。不要以为刑罚是解决犯罪问题的灵丹妙药。这是我所讲的第二个问题，也就是刑法谦抑的理念，也是法治社会所要追求的。

三、形式理性的理念

形式理性是和实质理性相对应的。这里的理性实际上指的是一种合理性。应该说任何一种社会制度和法律制度都是在追求某种合理性。这是不言而喻的。但是这种合理性又可以分为形式合理性和实质合理性。这两种合理性是有所不同的。所谓实质的合理性指的是一种内在的价值需求；而所谓形式合理性是指一种规则，在这种规则的情况下来满足这种价值追求。

对于实质合理性和形式合理性而言我们当然愿意两者兼而得之。就法治而言，在立法的时候就是要把实质合理性的东西通过立法程序转化为法律；然后通过司法对法律的适用将法律规定适用于个别案件，因而实现形式合理性。这个当然是一种非常理想的状态了。但实际上，在形式合理性和实质合理性之间往往存在着一种紧张关系。也就是两者往往存在矛盾和冲突，很难兼得。

在法律领域这种形式合理性和实质合理性之间的矛盾和冲突中国古人曾经用一句话作了非常精辟的概括，这就是“法有限而情无穷”，这种法的有限性和情的无穷性之间的矛盾也正是形式合理性与实质合理性之间的矛盾在法律领域中的最好概括。在刑法当中同样存在着这种“法有限而情无穷”的矛盾，所谓“法有限”是指刑法条文有限，刑法当中设置的罪名有限，因此，很难用一部刑法把社会生活当中各种各样需要用刑罚来惩罚的行为都毫无遗漏地规定下来；另一方面是“情无穷”，也就是说在社会生活当中存在着各种各样具有严重社会危害性的行为，这些行为是五花八门、千姿百态、无穷无尽的。

之所以会存在着刑法当中的“法有限而情无穷”这对矛盾，我认为主要是有两个原因：第一个原因是这种犯罪现象的无穷性和立法能力的有限性这种矛盾，一方面社会生活当中犯罪现象无穷无尽，另一方面立法过程中立法者的认识能力是有限的，有很多应当作为犯罪来惩罚的行为在刑法当中并没有规定，从这个意义上来说，刑法当中所规定的犯罪只是我们这个社会当中存在着的各种各样严重危害社会行为当中的一部分，甚至是一小部分。第二个原因是刑法的稳定性和犯罪现象之间的变动性所决定的。刑法具有稳定性的要求，不能朝令夕改；另外一方面犯罪现象随着社会生活而处于永恒地变动中。正因为这样一种矛盾，因此立法总是滞后于犯罪的发生。也就是说刑法典刚刚制定出来也就滞后于犯罪现象了。因为马上就可能有新的犯罪发生而刑法里却没有规定。

面对“法有限而情无穷”这样一对矛盾，如果遵循形式合理性原则，那么只能对法律有规定的行为作为犯罪加以惩罚，对于法律没有规定而有严重社会危害性的行为就不能作为犯罪来惩罚，因此获得了形式合理性而丧失了实质合理性。如果对于法律没有明确规定为犯罪的但是具有严重社会危害性的行为也按照犯罪来处罚，则是获得了实质合理性牺牲了形式合理性。因此在形式合理性与实质合理性之间存在着一个取舍问题。

如何在刑法中解决、至少是有效地缓解法的有限性和情的无穷性之间的矛盾，中国古人早在两千多年前就设计了一种制度，这就是类推。中国春秋时期著名思想家荀况就说过这样一句话：“有法者，以法决；无法者，类比之”，也就是说有法律规定的按照法律规定来处理，没有法律规定的采取类推的办法来解决。类推在一定程度上是缓解法的有限性与情的无穷性之间矛盾的一种有效的方法。类推实际上是扩大了法律规定的范围，使那些法律没有明文规定但是和法律规定之间具有类似关系的案件能够找到法律处理根据，能够得到有效解决。类推和依照法律规定来适用案件是不一样的。在有法律规定的情况下，在法律规定和案件事实之间存在着逻辑上的同一关系，因此能够把法律规定按照演绎的方法适用于一个具体案件。法律规定是大前提，案件事实是小前提，然后采取演绎的方法，适用于具体案件，能够保证法律适用的有效性。但是通过类推来定罪的案件，则是法律没有规定的，因此类推的案件事实与法律规定之间不存在同一关系，但是存在类似关系，基于这种类似关系而扩大法律适用范围，使得本来法律没有明确规定的行为也能按照现有的法律规定来进行处罚，从而缓解了法的有限性和情的无穷性之间的矛盾。因此中国古代广泛地采用类推方法。也就是刑法中大量存在的“比附援引”，都是法外用刑，都是扩大法律适用的范围。

这种类推的方法所体现的是一种对实质合理性的追求。这种实质合理性的选择和我们的日常生活经验是相吻合的，也就是说我们在日常生活当中都是按照这种实质合理性的方法来思考问题和判断问题。这是具有现实合理性的。比如说一个公园里的池塘中养着鱼，公园的管理部门在池塘边立了一块牌子，牌子上面写着禁止垂钓。现在有一个人在池塘里面不是钓鱼，而是在张网捕鱼，此时公园管理人员来制止他说我们这里不能捕鱼。面对公园管理人员的制止，该张网捕鱼者为自己的行为作了这样一种辩解，他说公园的牌子上只写着禁止垂钓，表明不让钓鱼，而我并没有在这里钓鱼，我是在捕鱼，因此你不能用“禁止垂钓”的规定来禁止我的张网捕鱼行为。面对张网捕鱼者的这样一种辩解，我认为只要是一个具有正常理智的人都会得出这样一个结论，即认为他是在狡辩。我们都会赞同公园管理人员按照“禁止垂钓”的规定来禁止他的张网捕鱼行为。在这样一种生活常识的判断背后，实际上就是一种类推的思想在起作用，也即在追求某种实质合理性。这种背后的推理方法是什么呢？就是“举轻以明重”。也就是在池塘里面钓鱼都不允许，则张网捕鱼就更不允许了。钓鱼为“轻”，张网捕鱼为“重”，轻的都不允许，则重的更不允许了。因此这样一个规定虽然没有明文禁止捕鱼，但是在禁止钓鱼背后实际上包含着禁止捕鱼。所以这样一个判断是有他的合理性的，类似的判断是很多的。

在刑法里倡导罪刑法定而禁止类推，罪刑法定所具有的就是对形式理性的追求，罪刑法定是建立在形式理性的基础之上的。罪刑法定要求“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，也就是说只有法律有规定的才能处罚，而法律无规定的就不能处罚。如果法律没有明确规定则即使这种行为具有再严重的社会危害性也不能作为犯罪来处理。罪刑法定原则在刑法中规定之后，实际上意味着司法方法发生了一场深刻的革命。过去的司法理念都是建立在实质理性的基础之上，过去强调犯罪的社会危害性是犯罪的本质特征。因此，一个行为只要具有社会危害性就需要承担刑事责任，那么这种“社会危害性”理念实际上就是一种实质合理性的理念。他和罪刑法定原则所倡导的形式合理性之间是存在着矛盾和冲突的。因此罪刑法定原则在刑法中的确立，不仅仅是一个原则而是带来很多理念上的根本变动，我们必须要适应这种变动。比如说罪刑法定原则之下的刑法解释，刑法的解释是一个技术问题，正如我开始所讲它属于技术层面。但是这个技术的运用和理念是分不开的，也就是刑法的解释要受到罪刑法定原则的限制。在刑法解释当中存在着两种方法：一种是形式解释，另外一种是实质解释。现在越来越倡导实质解释。这种实质解释论的方法，在一定意义上是可以成立的，可以作为一种刑法解释方法。在有关司法解释当中，也确实采用了这种实质解释的方法，例如2007年7月8日两高《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中，对于一些变相受贿的行为直接解释为受贿而按照受贿来处理。这样的司法解释就是采用了实质解释的方法。

在罪刑法定原则之下，这种实质解释论要受到罪刑法定的限制，而不能超越罪刑法定原则的范围。当然，在一个具体的法律解释当中，如何来把握这种解释的边界，如何使这种实质解释不超越罪刑法定的边界，这是非常困难的，也值得我们认真研究。例如最近我碰到一些案件，就涉及对某个犯罪的理解，这个罪名我们非常熟悉，当然案件不是很多，这就是故意毁坏财物罪。那么什么是“故意毁坏财物”呢？首先行为是“毁坏”，而毁坏的是财物，那么我们想到毁坏财物的核心含义可能就是把一扇门给砸掉，把门上的木头给破坏掉，发生物理上的损坏使门的功能丧失而不能再作为门来使用。这是最典型的“毁坏”财物，这没有问题。那么从这样一个意义我们可以得出，“毁坏”是采取一种暴力性的手段使这种有形的物体发生物理性变性或破坏，而使其物理功能丧失。但是后来出现一些案例，有的是教学案例，比如说甲把乙的金戒指扔到海里去，这是否属于毁坏财物呢？有人说这是毁坏财物，因为甲把乙的金戒指扔到海里了，乙的财物没有了可以视为一种毁坏；但是有的人认为这不能叫做一种毁坏财物，因为此时金戒指并没有毁坏，作为财物的金戒指还“躺”在海里呢，有朝一日说不定会被谁捞走。扔金戒指的行为并没有使财物的物理性质发生变化，这怎么能叫做毁坏呢？另外还有一个例子，甲看到乙鸟笼里有只鸟值几万块钱，如果甲把鸟给摔死了，可以认为是毁坏财物应该没有问题，但是甲把鸟给放走了，鸟飞走了，找不到了，这是否是毁坏财物？因为鸟还活着，并没有死。当然从被害人的损失来说都是一样的，就是说你把我的鸟摔死了我损失几万块钱，同样你把鸟放走了我也损失几万块钱。但是这两种行为是一样的么？都能够按照毁坏财物处理么？这里就存在问题。这两个例子属于教学案例。

最近我看到两个真实的案例，一个案例发生在上海而且该案例还上了最高法院的公告。案例是说有一个人对另外一个人为了泄愤，就侵入这个人的股票账户，把他的股票高价低卖，使这个人受到了财产损失。这个案件被法院认定为故意毁坏财物罪。这个行为是毁坏财物么？行为人盗卖的行为是否是一种毁坏？而且我们前面所讲的财物一般指有形的财物，而本案例中涉及股票这一财产损失，司法机关把这一行为认定为毁坏财物，那么他符合刑法所规定的毁坏财物的构成要件么？另外还有一个案件，在温州有很多家庭作坊加工纽扣。纽扣往往是数以万计甚至十万计，一麻袋一麻袋的装。每个麻袋装的纽扣是不一样的，有的是铜的、有的是塑料的、有的是贝壳的，而且加工的程序也不一样，有的是半成品、有的是残次品、有的是成品。现在有一个人与另外一个人有仇，为了泄愤，把他几十个麻袋的纽扣混在一起，要是把这些纽扣一一分开来可能要花费几万元。检察机关对该被告人以故意毁坏财物罪起诉到法院。那么这是否是一种毁坏财物行为呢？因为纽扣还在，并没有破碎，这是否是一种毁坏？在这种解释中，实际上都是脱离了毁坏财物这一个罪名在构成要件上的要求。如果把这些行为都理解为毁坏财物，那么毁坏财物罪就演变成使一个人财产受到损失就是本罪。至于财物是什么不去管，损害方法也不去管。只要行为人通过一种方法使他人财物减损了就是毁坏财物，这样一种解释是否是一种过于实质的解释而破坏了罪刑法定原则？也就是说毁坏财物行为本来应该有的含义是什么？我认为对毁坏财物还是应当作限制解释和形式解释，而不能任意作实质解释。从表面上来看上面案例中所讲的鸟被摔死和将鸟给放走，对财产所有人来说，损失都是一样的。但是仔细地分辨，这两种行为还是不太一样。这种不同可以讨论。在毁坏财物的情况下，使社会财富总量受到减损；对财物物理性的破坏使财产总量减少了，刚才所讲的将鸟放走或者将戒指扔到海里则并没有使得财富的总量减少，也就是说张三丧失了鸟的所有权，但是可能该鸟被李四捡到了；戒指虽然被抛到海里面，但是戒指本身还在，也许百年后被另外一个人捡走，所以这几种情况下财富的总量并没有减少，因此像类似的情况就不能将其认定为故意毁坏财物罪。故意毁坏财物罪要严格按照“毁坏”“财物”这一字面含义来理解，来严格地加以限制，而不能随意扩张再扩张。把该罪最后变成了“口袋”罪。按照这种形式解释，扔别人戒指的行为不能认定为故意毁坏财物罪，或者将别人纽扣随意混在一起，别人分开来要花费几万元，不能认定为毁坏财物罪，但是可以将这种行为作为民事违法行为，通过民事制裁手段进行解决。

但是有的人可能认为，这样一种解决方法不合理，就像这只鸟无论是将其摔死或者放走对财物所有人而言的损失都是一样的，为什么摔死就是犯罪，而放走就不是犯罪呢？财物所有人的损失不是一样的么？既然摔死是犯罪则放走的行为也应该是犯罪，都是给财物所有人造成了损失。这里面就存在着对实质合理性的理解问题，这是一种追求实质理性的结果。但是刑法只能按照形式理性进行解释，即法律有规定就是犯罪，反之没有规定就不是犯罪。而不去考虑没有明确规定的情况下该行为的危害性有多大。尽管某一行为的危害性很大，但是如果刑法没有规定那也只能是不作为犯罪来处理。

这种形式理性的理念在我国刑法中也是相对缺乏的。尤其是司法工作人员过去在“社会危害性”这一理论的指导下，有着强烈的实质合理性的冲动。司法工作人员拿到一个案例首先就是考虑该行为有没有社会危害性，首先做实质判断。而按照罪刑法定原则，遇到案件后首先要看法律有无规定，因此形式判断在逻辑的位阶上应当优先于实质判断，也就是说先作形式判断再作实质判断。首先看法律是否有规定，如果法律没有规定就不再做实质判断，行为就不是犯罪。如果该行为法律有规定，但是其并没有社会危害性也无须再作实质判断，还可以将该行为从犯罪行为中排除出去。

在刑法当中如何处理形式判断和实质判断之间的关系是一个很重要的问题。过去往往是形式判断和实质判断不分，这实际上是一种判断主体角色的混乱和混同。实质判断是一种立法者的思维，因为立法者首先要判断某种行为是否有社会危害性，有就要作为犯罪处理；但是对于司法者而言首先要作形式判断，首先看这一行为法律是否有规定，再去考虑行为是否有社会危害性，因而这两种判断主体的角色是不一样的。在罪刑法定原则下的判断，是一种司法者角色的判断，因此必须是形式判断优先。而过去的形式判断与实质判断不分，反倒强调两者的统一，这实际上是强调实质判断，把实质判断放在前面，而将形式判断放在了后面；形式判断变得可有可无，实质判断凌驾于形式判断之上。这样一种形式判断和实质判断混乱的背后实际上是判断主体角色的混乱，也就是说司法者往往把自己当做立法者，这种角色混乱的背后又是因为权力结构没有分化造成的，最终也可以追溯到权力。在权力分化的情况下立法和司法严格区分，立法者作实质判断，司法者仅作形式判断。但是目前是立法权与司法权不分，所以在判断之时往往是权力高度统一、权力没有分化，判断主体的角色很混乱，一会儿是立法者，一会儿是司法者，这就导致了形式判断与实质判断不分。罪刑法定原则就要求司法人员只能在形式判断的基础之上才能作实质判断，而不能将实质判断优先于形式判断。

当然我们说要倡导形式理性并不是说仅仅依据法律规定，即使行为没有实际上的社会危害性也应当作为犯罪来处理。我们只是强调如果法律没有规定无论如何都不能作为犯罪来处理，那么在法律有规定的情况下先作形式判断再作实质判断，如果根据实质判断某一行为没有社会危害性、没有实质内容，这种情况下可以不作为犯罪处理。因此在罪刑法定原则下实质判断没有独立于形式判断的入罪功能，只有出罪功能。在司法中的实质判断与在立法中的实质判断的功能是完全不一样的，在立法中的实质判断是为立法提供依据，某行为具备社会危害性应当作为犯罪处理，所以将其规定为犯罪，因此这里的实质判断是第一位的；而在司法中作为司法者首先要遵循罪刑法定原则，进行形式判断，看该行为法律是否有规定，如果法律没有规定就不能作为犯罪来处理，但是在法律有规定的情况下再来作实质判断，如果这个行为没有社会危害性则也可以不作为犯罪来处理，在这种情况下，实质判断的功能是一种出罪功能，而非入罪功能。

因此正确树立刑法中形式理性理念，对我国刑事法治建设是具有重要意义的。这也是中国古代传统法律文化中所缺乏的。中国人历来习惯于实质判断而缺乏形式判断。德国著名的思想家马克斯·韦伯曾经作过精彩论述，中国古代没有法逻辑的思维方法，往往习惯于实质判断，缺乏法治的逻辑基础。罪刑法定原则下一定要强调形式判断。只有这样才能保证定罪量刑活动严格在法律的范围内进行。使司法权不得滥用。这对于人权保障是非常重要的。

我主张用形式理性理念，这就涉及用形式理性对某一具体行为的解释时，解释到什么程度合适？这个问题可能不完全是一个解释的方法问题，也不完全是一个技术问题，可能还是有一个社会认同问题。有些东西我们解释起来理所当然，但在其他地方可能就不能这样解释，例如在德国，有一个关于盗窃和加重盗窃的规定，这个规定认为在盗窃中如果使用武器来伤害他人进行盗窃就要施以重刑。后来德国有这样一个案例，一个犯罪分子用硫酸泼女事主而抢女事主的财物。这个案件就涉及一个问题，即泼硫酸是否属于刑法所规定的“使用武器”来伤害财产所有人。这个案件开始被判为使用武器，判决后引起很大争议，很多人认为这属于类推，因为使用的武器必须是诸如枪支、棍棒等，而硫酸属于化学制品，并不属于武器，所以这一行为不能按照“使用武器”的规定处理。所以这是一种类推。经过争论后，在德国刑法学界绝大部分人认为这样一种说法属于类推，硫酸不能天然地归入“使用武器”当中。所以后来这一法律规定被修改了，即“使用武器或者其他物品来伤害当事人”的，这样就可以把这一行为包容进去了。但是这在我国就不认为是问题，因为法律规定了使用武器，而硫酸是可以当做武器使用的，只要是用来伤人就可以认为是武器，所以这里可能有一个承受能力问题。当然还有另外一个问题，是一个不同的语言自身对内容的包容能力问题，不同语言的可解释程度是不一样的，例如盗窃电能，电这种能源的出现不足一百多年，而盗窃罪存在几千年了，那么盗窃电能否作为盗窃罪来处理呢？这就是一个问题。这一问题在不同国家刑法是通过不同方法来解决的，例如在法国是通过最高法院的判例来解决的，认为电就是财物，是一种无形的财物；但是在德语里“物”这一词语并不包括相对无形的电，如果把无形的电也作为物的一种就会破坏物这一个词的通常使用方法。因此在德国对于盗窃电的行为专门加了一个条款，即盗窃电能的以盗窃罪论处。也就是通过法律规定的方法来解决。所以这就可以看出不同国家不同语言的可解释程度是不一样的，而且不同国家不同民族对于解释的限度以及社会认同也是不一样的。也许在这个语境下解释不成问题，但是到了别的国家就不通。因此在理解不同国家的法律规定或者理论著作的时候千万要小心。要作出精确的判断。有的人看了考夫曼的《法律哲学》这本书，考夫曼还有另外一本书叫《类型与事物本质》，在这些书里考夫曼提出在某些情况下是可以进行类推的，他赞同类推；所以有些学者就说考夫曼赞同类推，我们也应当允许类推。实际上我们要看一看他所讲的需要类推的事物是什么，他所讲的类推适用场合在我国是根本不需要类推的，完全是这个词的本来应有之义。所以他所讲的这个词和我们所说的真正想要类推的情况是完全不一样的。在考虑对国外法律和理论进行判断的时候，一定要考虑中国的情况，而不能说国外怎样，我们怎样。因为我们所面临的问题不一样，使用的语言不一样，法治程度也不一样，这一点必须要加以明确。

（本文原载《国家检察官学院学报》，2008年6月第16卷第3期） C/3TFl1dClUFUi3U31ncNySiFkrz8ahftcco6XcjOXWbi8e1jIN0oQP57vBhzdhj