刑法，主要是指近代刑法，在人权保障方面发挥着重要的作用。马克思甚至将刑法称为人民自由的圣经，就是极言刑法的人权保障机能。在我国当前市场经济的社会条件下，刑法的人权保障机能更加引起人们的重视。因此，应当对人权保障的刑法机能从法理上加以深入探究。

一

人权（human rights）是一个魅力无穷而又聚讼不定的概念。那么，作为刑法机能的人权保障之人权与一般意义上所言之人权是否等同以及在何种程度上相通，这是一个首先需要解决的问题。

法国学者卡雷尔·瓦萨克曾经提出人权的三代理论，这是从权利内容形态的历史演变上所作的分析，并产生了深远的影响。根据瓦萨克的界定，第一代人权是“消极人权”，即个人反对新出现的领土国家的政府权力的权利，这是资产阶级古典人权理论。第二代人权是随着社会主义的影响而产生的，现在称为“经济、社会和文化的权利”。在20世纪接受第二代人权法的国家规定了卫生保障、老龄人的国家养老金、失业救济和社会保险费。这一代人权不再保护个人反对政府干预的权利而是要求政府作有利于个人的积极参与。因此，人们又称第二代人权为“积极人权”。第三代人权是关涉人类生存条件的集体“连带关系权利”：和平权、发展权、卫生环境权和人类共同遗产权。 尽管人权有一个从消极人权向积极人权的发展过程，以至于第三代人权更是以和平权与发展权等更高级的权利形态为内容，但在任何社会，生命权、自由权与平等权等这样一些权利仍然是最基本的人权。

如果说，历史考察可以使我们掌握人权的发展线索，那么，逻辑分析则可以使我们把握人权的存在形态。关于人权的存在形态，在我国法学界存在不同认识。我国学者李步云认为人权存在三种形态：（1）应有权利；（2）法定权利；（3）实有权利。 我国学者张文显则认为人权存在四种形态：（1）应有权利；（2）法定权利；（3）习惯权利；（4）现实权利。 在以上两种观点中，分歧意见在于习惯权利是否属于人权的存在形态之一。我认为，习惯权利不能成为人权的存在形态之一，它与人权是有所不同的。习惯权利是人们在世代相沿的社会生活过程中形成并传承下来的一种权利。但习惯权利有合理与不合理之分。例如封建贵族的某些特权，像初夜权，就表现为一种不合理的习惯权利。马克思认为，在普遍法律占统治地位的情况下，合理的习惯权利不过是一种由法律规定为权利的习惯；权利并不因为已被确认为法律而不再是习惯；而对于一个违法者，纵然权利并不是他的习惯，他也须被迫地守法。权利不再取决于偶然性，即不再取决于习惯是否合理；相反，习惯成为合理的是因为权利已变成法律，习惯已成为国家的习惯。因此，习惯权利作为和法定权利同时存在的一个特殊领域，只有在和法律同时并存，且习惯是法定权利的前身的场合下才是合理的。 因此，简单地把习惯权利当作人权，而不区分合理的习惯权利与不合理的习惯权利，显然是不妥的。事实上，合理的习惯权利已被法律所认可，因而可以归结为法定权利。下面，分别对人权的三种存在形态加以分析：

（一）应有权利

应有权利，顾名思义就是应当享有的权利。应有权利是与实有权利相对应的，这里的实有既指法律上的实有又指事实上的实有。把应有权利作为人权的存在形态，表明人权并非是一个简单的法律概念，尤其不能把人权等同于法律上所认可的公民权。事实上，人权首先应该是特定社会的人们基于一定的社会物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求，是人作为人所应当享有的权利。可以说，应有权利是人权的最高境界。

应有权利的思想来自于自然法学派的自然权利（natural right）或天赋人权（inborn right）的观念。自然法学派往往把权利分为自然权利与法律权利，并以自然权利说明法律权利的来源与本性。例如荷兰著名自然法学家格老秀斯指出：自然权利乃是正当理性的命令，它依据行为是否与合理的自然相和谐，而断定其为道德上的卑鄙，或者道德上的必要。 在此，格老秀斯把自然权利理解为正当理性的命令，并以道德上的正当性来论证行为的合理性，由此揭示自然权利的本性。英国著名自然法学家洛克论证了在自然状态下，人人享有自然权利，这种自然权利不仅是法律权利的来源，而且是政治权力的渊源。洛克指出：为了正确地了解政治权力，并追溯它的来源，我们必须考究人类原来自然地处在什么状态。那是一种完备无缺的自由状态，他们在自然法的范围内，按照他们认为合适的办法，决定他们的行动和处理他们的财产和人身，而毋须得到任何人的许可或听命于任何人的意志。这也是一种平等的状态，在这种状态中，一切权力和管辖权都是相互的，没有一个人享有多于别人的权力。极为明显，同时和同等的人们既毫无差别地生来就享有自然的一切同样的有利条件，能够运用相同的身心能力，就应该人人平等，不存在从属或受制关系，除非他们全体的主宰以某种方式昭示他的意志，将一人置于另一人之上，并以明确的委任赋予他以不容怀疑的统辖权和主权。 通过分析这些自然法学家的论述，我们可以发现，他们所说的自然权利之自然，含有天生或天赋之义，就是指人之为人本来应当具有的权利。而且，在自然状态下，人们也确实曾经享有这些权利。我认为，自然权利说作为人权理论的第一种表现形态，对于推进人权理论的发展，确实作出了不可磨灭的贡献，但这一理论本身也存在先天的缺陷。按照马克思主义的观点，人不是抽象的理性存在物，人的本质就其现实性而言是一切社会关系的总和。因此，人权作为人所享有的权利，即使是应有的权利，按照马克思和恩格斯的看法，也永远不能超出经济的结构，以及由经济结构制约的社会文化发展。 因此，对于应有的权利之应有性，不应从抽象的人性中去演绎，而应当到一定的社会文化结构之上的人与人之间的社会关系中去寻找。

在人权理论中，应有权利也往往被视为一种道德权利，甚至否定人权是法律权利。例如英国学者米尔恩把人权视为最低限度普遍的道德权利，指出：人权是道德权利，不是政治权利。没有正式的政治组织人们也能一起生活，而且自古亦然。食物采集者、狩猎者和游牧者的社会就是这样。因此，不存在人们仅凭自己是人就享有的政治权利，不存在一切时间和场合都属于人们的政治权利。任何一项人权只有在特定场合下的解释对它提出要求时，才能成为一项政治权利。 根据米尔恩的观点，人权应当是道德权利，而政治权利只不过是道德权利在法律上的确认。我国学者沈宗灵也认为，人权的原意并不是法律权利，是指某种价值观念或者道德观念，因而它是一种道德意义上的权利和义务。道德是人们关于善恶、是非、正义与否等的观念、原则、规范。人权就是人们从这些价值、道德观念出发而认为个人或群体的人在社会关系中应当有的权利和应当履行的义务。 与此相反的观点则认为，人权总是一定的社会意识对该社会中人们的行为自由的价值确认。从这个意义上说，人权反映了一定的人们关于善恶、是非、正义与否的道德观念，是“道德意义上的权利”。这一概括强调的是人权中价值确认的构成要素，从一个侧面反映了人权与道德观念的密切联系。但是，如果把这一理论概括提高为对人权本原的抽象，则是不全面的，也不能真正反映人权的本质内容。因为，人权总是一定社会的经济关系以及由经济关系决定的其他事实社会关系的观念化表现，这些现存的经济关系和其他社会关系才是社会中权利义务关系的本原。 我认为，从本原上来说，道德和法律都是被一定社会的物质生活条件所决定的。因此，对于人权本质的理解也应当立足于一定社会的物质生活条件。但是，这里涉及对人权是道德权利还是法律权利的理解，并非是对人权本质的揭示，而只是对人权归属的界定。在我看来，人权的存在形态是多元的，以人权是道德权利而否定它是法律权利固然不妥，反之亦然。就应有权利是先于法律权利的一种人权表现形态而言，称之为道德权利并无不可。这里涉及道德与法律关系，英国学者米尔恩指出：道德在逻辑上先于法律。没有法律可以有道德，但没有道德就不会有法律。这是因为，法律可以创设特定的义务，却无法创设服从法律的一般义务。一项要求服从法律的法律将是没有意义的。它必须以它竭力创设的那种东西的存在为先决条件，这种东西就是服从法律的一般义务。这种义务必须、也有必要是道德性的。假如没有这种义务，那么服从法律就仅仅是谨慎一类的问题，而不是必须做正当事情的问题。 在此，米尔恩正确地指出了法律必须以道德为基础，道德在逻辑上先于法律。因此，米尔恩认为，人权作为一项普遍的权利，它是一种道德权利。我认为，在这个意义上，也仅仅限于这个意义，将人权理解为道德权利是可以的。这种作为道德权利的人权，表现为应有权利。

（二）法定权利

应有权利被法律所确认并以国家强制力予以保障，就转化为法定权利。人权作为一种法定权利，往往表现为公民权。公民权就是公民的基本权利，包括公民的政治、经济、文化权利和其他社会权利。公民权虽然是人权的主要内容，但两者又不可等同。因为人权除了公民权以外，还包括其他一些特定权利。就公民权而言，它是人权的主要表现形态，宪法和其他法律将这部分基本人权制度化、法律化，使人权的内容更明确、更具体，便于公民行使，从而使人权的保障更为有力。但人权并不限于公民权，尤其是不限于法定权利。因为，宪法规定公民的基本权利，绝不意味着公民只能享有这些权利，而仅意味着这些权利如此重要，它涉及公民的生命、财产、自由和安全，以至于需要国家特别加以保护。除此以外的权利，只要法无禁止，公民也可以行使，只是国家没有保障义务。 因而，人权是一个比法定权利内容更为广泛的概念。

从历史上看，人权与公民权的关系曾经存在一个变化过程。早期资本主义社会是以政治国家与市民社会相并列的二元结构。因而，人也具有双重身份：一方面是作为政治国家成员的人，另一方面是作为市民社会分子的人。马克思指出：人作为社会存在物所处的领域还要低于他作为私人个体所处的领域；最后，不是身为citoyen（公民）的人，而是身为bourgeois（市民社会的一分子）的人，才是本来的人，真正的人。 在政治国家，人是公民，其所享有的是公民权。在这个意义上，公民权主要是指政治权利。在市民社会，人是私人，其所享有的是私人权利。这里的私人权利，曾经被狭义地称为人权。在这个意义上，公民权与人权是并列的，两者之间并无包容关系。此后随着政治国家的发达与积极人权观念的出现，越来越多的私人权利被纳入公民权的范畴。在这种情况下，公民权不仅是政治权利，而且包含经济、社会等权利，成为一个广泛的概念。因而以往人权与公民权的严重界限逐渐消失了，人权越来越以公民权即法定权利的形式表现出来。尽管如此，公民权也不可能囊括所有的人权。因此，人权概念仍然相对独立于公民权，永远具有其存在的价值。

（三）实有权利

实有权利是指在现实社会生活中人们所实际享有的权利。实有权利既与应有权利相对应，又与法定权利相连接。如果说，应有权利是人权之应然状态，那么，实有权利就是人权之实然状态。应有权利只有转化为实有权利，人权才不是观念而成为一种现实。应有权利向实有权利转化，往往经过一定的中介，法律规范就是重要的中介形式之一。因此，应有权利往往首先转变为法定权利，应有权利通过法律的确认，获得法的强制性，从而为最终转化为实有权利提供了可能性。但法定权利与实有权利仍然存在一定的距离，对于实有权利来说，法律权利仍然表现为一种应然的状态。历史事实已经证明，记载在法律文本上的权利，绝不等同于人们在现实生活中享有的权利。为此，实有权利才是人们为之奋斗的最终结果。

二

人权的三种存在形态揭示了人权的内容，那么，人权的本质特征应当如何理解呢？我认为，从本质上来说，人权是个人的一种权利，因而意味着：（1）人权与神权是有区别的，人权具有天赋性；（2）人权与特权是有区别的，人权具有普遍性；（3）人权与主权是有区别的，人权具有个体性。下面分别加以论述：

（一）人权的天赋性

在自然法学家那里，人权又被称为天赋人权或自然权利。这里的天赋人权或自然权利都是对英文“natural right”的汉译：其中，自然权利是 直译 ，天赋人权是 意译 。就这两种译法而言，天赋人权更具神韵，因而流传更广，以至于约定俗成，为我国学界所普遍接受。

人权的天赋性，也就是人权的自然生成性。因此，它是与神权观念相对立的，在17、18世纪具有一定的历史进步意义。神权观念宣扬人的权利来自于神授，不仅君权是神授的，而且臣民的权利也来自于神。显然，这种观念是为君权辩护的。由于君主被认为是神意的代表者，因而臣民的权利的神授性实际上就是归于君主的恩赐。天赋人权说把人权归于自然的赋予，其革命意义在于：人权不是神授也不是君主恩赐的，而是人与生俱来不可剥夺的。即使是国家与政府，对于人权也不能限制与剥夺。例如，美国学者阿德勒指出：人生来就是平等的，这是指人类都被人性赋予了某些不可剥夺的权利。这些权利之所以是不可剥夺的，是因为它们是天生地存在于人的特殊本性之中，而不只是由法律规定而给予人的。法律中的规定对于这些权利的保障是必要的。但它不能决定这些权利的不可剥夺性。纯粹由法律规定的权利是可以被剥夺的，它们是由国家给予的权利，因此，国家也可以剥夺它们。虽然国家可以保障也可以侵犯人具有的天生自然的权利，但这些权利不是因为国家把它们给予了人而存在，也不会由于得不到国家法律的承认或保障而停止其存在。 在这个意义上说，人权作为一种天赋权利，在本质上是先于法定权利而存在的，后者只不过是对前者的认可而已。

应该指出，人权的天赋性只是在与神权相对立的意义上而言的，我们并不能由此而否认权利的社会基础。显然，人权的天赋观念是以一种先验论为哲学基础的。根据这种先验论，人权是与生俱来、无法验证的，因而有别于法律所规定的权利。例如康德指出：天赋的权利是每个人根据自然而享有的权利，它不依赖于经验中的一些法律条例。天赋的权利又可称为“内在的我的和你的”，因为外在的权利必然总是后得的。 因此，康德把天赋权利视为先得的、内在的权利，以区别于法律所规定的后得的、外在的权利。康德认为，这种天赋的自然权利是以先验的纯粹理性的原则为根据的，它不能、也无须以经验去证明。因此，这种天赋人权论虽然在对自然权利先于并独立于法律规定的权利的论述上具有一定的科学性，但它没有从社会的物质生活与精神生活出发揭示人权的本质，因而是存在缺陷的。为此，我们应当立足于人的社会性，把对人权的认识与解释奠基于一定的社会基础之上。在这个意义上来理解，人权在本质上是权利主体——人以及人与人之间权利关系的映象。人与人之间的关系主要是权利关系，权利关系是人与人之间关系最重要的表现形式。而人与人之间的这种权利关系又不能脱离一定的社会关系与社会结构。因此，人权的天赋性实际上是指一定的社会文化结构所能提供的个人自由空间的最大化，而法定权利只不过是对这种事实的认可。

（二）人权的普遍性

人权是一种普遍的权利，因而区别于特权。在一般意义上说，特权（prerogative）是指赋予一个人或一群人，尤其是一个政治统治者或君主的排他性权力或特殊权利。 由此可见，特权是少数权贵者享有的特殊的权利。而人权则与此不同，它在理论上是不分种族、阶级、国籍、肤色、年龄、职位、身份等，由一切人享有的基本权利。在这个意义上，人权是一种获得普遍性并不是从来如此的，在历史上存在一个从有限人权到普遍人权的发展过程。

瑞士学者胜雅律根据人权一词中“人”这一成分的发展，提出了“人权的两个阶段”的理论，由此论述了从有限人权到普遍人权的发展。人权的这两个阶段是：（1）第一个阶段：非普遍人权阶段，到1948年；（2）第二个阶段：普遍人权阶段，自1948年以来。 显然，从人权的主体上来分析，这一人权发展的两阶段理论是能够成立的。

在人权概念提出的初始阶段，作为人权主体的“人”，确实是一个相对的有限概念。例如，公民与人的概念是分离的，公民的本意是属于城邦的人或组成城邦的人，它虽然是一个既超越血缘关系，又超越王权专制的带有某种普遍性的法律资格概念，但它还不是一个涵括所有人的普遍概念。根据亚里士多德的定义：（1）凡有权参加议事或审判职能的人，我们就可以说他是那一城邦的公民；（2）城邦的一般含义，就是为了要维持自给自足而具有足够人数的一个公民集团。 根据我国学者顾准的论述，在古希腊，从词源上来说，“公民”（polites）原意为属于城邦的人。不过，在古代希腊的任何时代、任何城邦，它绝不是指全体成年居民而言。妇女不是公民，奴隶不是公民，农奴不是公民，边区居民不是公民，外邦人也不是公民。即使除去奴隶、农奴、边区居民和外邦人而外，祖籍本城的成年男子，能够取得公民权利的资格，在各城邦的各个时期也宽严不一。因此，顾准指出，古希腊社会中公民的概念是在长期历史演变中不知不觉形成的，正如polis一词从城堡变成城市，变成城市国家一样，“组成城邦国家的人”即“polite”，也在漫长的历史时期中，一次又一次的发展它的含义，同时也加上一重又一重的限制，逐渐变成了亚里士多德所定义的公民。 由于古希腊社会公民与人的概念的分离性，因而也就不存在普遍的人权。公民在城邦中享有政治权利，这是不言而喻的，至于非公民的其他人，除奴隶不是权利的主体而是权利的客体以外，诸如边区居民或外邦人，是否享有一些作为人的基本权利，尽管这些权利有别于公民权，我们不得而知。

在古罗马法中，权利主体或者说具有权利能力的主体只能是人，因为，“一切权利均因人而设立”（hominum causa omne ius constitutum est）。然而，并非一切人均为罗马社会的权利主体。除了是人以外，还需具备其他基本条件：是自由的（status libertatis）；而且，就市民法关系而言，还应当是市民（status civitatis）。 因此，在古罗马社会，涉及三种人：（1）市民，指罗马人；（2）外邦人；（3）奴隶。在古罗马社会的早期，罗马人一直坚持市民法只适用于罗马公民，而不适用外国人或外邦人，因此在罗马的外国人基本上是没有权利的。这种限制，由于以后罗马与异邦接触日益频繁，交换日益发展，已属无法维持。公元前242年外事大法官的设置，说明涉外案件已极纷繁，须由专职处理。在不断解决外国人间以及外国人和罗马公民间因交换关系所产生的实际问题的同时，逐渐形成了一套规范，称万民法（jus gentium），大部分是在大法官告示中固定下来的。优士丁尼指出：市民法与万民法有别，任何受治于法律和习惯的民族都部分适用自己特有的法律，部分则适用全人类共同的法律。每一民族专为自身治理制定的法律，是这个国家所特有的，叫作市民法，即该国本身特有的法。至于出于自然理性而为全人类制定的法，则受到所有民族的同样尊重，叫作万民法，因为一切民族都适用它。因此，罗马人民所适用的，一部分是自己特有的法律，另一部分是全人类共同的法律。 罗马法从市民法向万民法的拓展，意义十分重要。这种意义不仅在于使外邦人依法享有权利，尽管这种权利与罗马人的权利之间还存在差别。更为重要的是，人权主体的范围得以扩大。万民法是根据自然理性而制定的，换言之，外邦人的权利来自于自然理性，万民法只不过是予以认可而已。在此，自然权利的思想已经若隐若现呼之欲出，而这正是近代人权观念的基础。对此，美国学者罗森鲍姆曾经有一个深刻的说明：罗马法律哲学作出了一个将用来批评实在政治秩序的极端重要的概念上的特征。它将罗马法大全解释为普遍的法律（万民法），这一观点可用来使仅受当地习惯法（公民法）治理的各族人民都吸收在帝国之内的论证。善和正义的伦理品德是可由万民法规定的，而万民法归根到底是以自然法（ins naturae）为基础的。罗马时期人权的学说的发展在普遍平等的概念中达到顶点：罗马的自然法原理将一种基本的公民身份归给人类，即所有作为世界共同体成员的人都是平等的。 当然，在古罗马社会，奴隶仍然被排斥在人权的主体范围之外。

近代人权思想，将人权的主体进一步扩大为具有理性的自然人。近代思想启蒙可以追溯到发生在16世纪的文艺复兴运动。可以说，文艺复兴运动是中世纪黑夜之后的第一道黎明的曙光。文艺复兴运动的伟大成就，可以简要地概括为“人的发现”。这个巨大的发现，完全颠倒了中世纪的世界秩序：以人为中心代替了以神为中心，以人性的崇高取代了神性的威严。文艺复兴运动肯定了一个真理：人是人的世界的中心，人是宇宙中最高尚、最高贵、最伟大的产物。因此，只有人的权利才是最神圣的。 发生在17、18世纪的启蒙运动，以天赋人权的观点进一步推进了人权思想的发展，将人权观念建立在理性基础之上。因此，启蒙运动的伟大成就可以一言以蔽之：“诉诸理性。”例如，洛克指出：自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。 根据洛克的观点，政治社会中公民的权利是自然权利保留下来的那一些，而另一部分自然权利则经过社会契约转让给国家，形成国家权力。因此，不仅公民权利，而且国家权力都来自于自然权利。显然，这里包含着一种非常革命的思想，这就是自然法的思想，它为实在法的建立并批判实在法提供了思想武器。

尽管如此，启蒙思想家所宣称的人权思想仍然存在明显的缺陷。瑞士学者胜雅律曾经分析了这一时期的人权基础的人类学假定，认为它是一个强调人的理性的、文明属性的概念。这种“人”的概念把一般妇女和非欧洲人排除在外。胜雅律指出：早期启蒙运动的思想家们认为男性是先验的理性思维，而女性则是非理性思维或者是感情用事（特别是歇斯底里）的。只有那些被认为有理性的才配称为人。因此，妇女因为被认为先验的非理性，也就是非人、次等人（或劣等人）。而理性，不是一个通过学习和自我克制而获得的品质，如果他是男性，那么他生而具有这种自然品质。这个二元论的人的定义是早期启蒙思想的关键，特别是在自然法哲学、实在法和政治学中，“人”权，即平等权，局限于“人”的“社会”，这个“人”仅指男人、兄弟以及家长。按照二元论的人类学（男性=理性；女性=非理性），妇女永远不能成为理性的，从而也就不能成为人、拥有平等权的公民、拥有自己权利的人。而且，启蒙运动还吸收人种分类而发明种族主义，把某些外国人兽性化，以至于法国学者波里亚克夫说：“种族主义是启蒙科学的一个孩子，一个未被启蒙承认的孩子。”胜雅律指出：既然这种人类学的“人”的概念局限于性别的种族，那么，“人”这个字——与该词的现代含义相比较——仅具有相当有限的意义。这里使用了一种称为“分节法”（meristic manner）的方法，“merism”是一个定义的过程，在这一过程中，一部分过分膨胀，被界定为全体，而其他部分却被暗暗地不着痕迹地从定义中去除。 这实际上就是以偏概全，以男人、欧洲人替代全体人。在这种性别与种族的偏见下，人权是残缺不全的，因而胜雅律称之为有限的人权概念。

从人权主体上来说，从有限的人权概念向普遍的人权概念的转变是以1948年12月10日联合国的《世界人权宣言》为标志的。该宣言第1条规定：“人皆生而自由；在尊严及权利上均各平等，人各赋有理性良知，诚应和睦相处，情同手足。”第2条规定：“人人皆得享受本宣言所载之一切权利与自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政见或他种主张、国籍或门第、财产、出生或他种身份。”这里记载的打破性别、种族以及其他差别的一切人的权利，始得称为普遍的人权。因此，从人权的主体上来说，人权是从少数人的权利扩展为一切人的权利这样一个演变过程。事实上，这个演变过程在刑法上也表现得十分明显。例如在古代社会，存在明显的阶级不平等，法律只保护自由民的人权，而奴隶只能是在物的名义下，作为权利的客体而受到保护。例如，古罗马的《阿奎利亚法》第一章规定：“凡不法杀害属于他人的男奴隶或他人的女奴隶或他人之四足牲畜者，须依被害物当年的最高价值向其所有主以金钱赔偿。”古罗马著名法学家盖尤斯在《论行省告示》第七编对此解释说：由此可知，该法将我们的奴隶和四足牲畜视为等同，均归之为家畜并以畜群对待，如羊、山羊、牛、马、驴和骡。 因此，从有限人权到普遍人权确实是一个历史性转折。

（三）人权的个体性

在理解人权的本质的时候，一个值得探讨的问题，就是人权是一种个体的权利还是也可以是一种集体的甚至是国家的权力？对此，我国法学界存在两种对立的观点：第一种观点认为，人权是人的权利，其主体只能是个人，从而否定集体人权的存在。例如，我国学者张文显把集体人权称为是一种人权主体泛化的倾向，认为人权主体是一个限定的概念，主要指个人，普通的社会成员。在我国，人权（公民权利）概念涵盖了所谓“集体”人权的内容。因为在我国，宪法明确宣布中华人民共和国公民在法律面前一律平等，这意味着我们所说的人权是平等的、普遍的，而不论其属于何种集体（民族、阶层、党派、宗教团体）。在这种法律结构中，全无必要引进“集体人权”概念。张文显认为，把人权主体主要限定于个人，并把人权界定为个人权利，使之成为一个与集体权利、社会权利、国家主权相对应的独立范畴，有一系列理论上和实践上的意义。 第二种观点则认为人权的主体大量地表现为个人，这是不证自明的公理。但是，人权的主体并非全部表现为个人，也即除了人权主体的个体形态外，还有人权主体的集体形态和人权主体的聚体形态。 我认为，这个问题已经不再简单的是一个人权主体的表述问题，而是涉及对人权本质的理解。我赞同张文显教授的观点，主张人权主体应是个人，倾向于否定集体人权的概念。这里，存在以下几个问题值得研究：

首先，关于人权的个体性与社会性问题。我国有的学者指出：如果分析一下资产阶级古典人权观的理论基础——“自然权利”说，可以看出，他们实质上是从个人出发来考察人权问题的，而这种个人，是孤立的、自然的个人；他们所说的人权是天赋的，也是指个人权利而言的。这就是说，资产阶级古典人权观的权利主体，实质上是作为个体的人。针对着资产阶级人权观把个人权利作为人权的出发点的这种局限性，马克思主义的人权理论充分重视了集体人权，强调了人权权利主体的集体性，突出在人权问题上的社会主义集体主义精神。那么，作为人权权利主体的集体（或群体）主要是指什么而说呢？一般来说，作为权利主体的集体（或群体）主要是指民族、阶级、国家。这种观点并不否认马克思主义也承认个人人权，而且还论述了个人人权与集体人权的关系，指出：社会或社会集体并不是抽象的，它总是由个体按一定方式结合而成的，可想而知，如果没有了“有生命的个体的存在”，社会是无从谈起的。在人权问题上亦然，集体人权是个人人权有机综合的产物，个人人权的引申才成为集体人权。 我认为，就一般意义而言，人权的主体是个人，这是不言而喻的。确实，资产阶级古典人权观对于个人持一种抽象的看法，过于强调它的个体性，并且以理性及意志自由等说明人的本性，存在一定的局限性。而马克思主义人权观则强调人的社会性，认为人的本质是社会关系的总和。但是，就此绝不能引申出所谓集体人权的概念。因为人权作为个体权利。本身就是与集体权力（而非权利）相对应的。例如，国家权力是一种主权，人权与主权是一组对应的范畴。主权作为国家权力的综合体，它虽然来自于人权，但又不能还原为人权，它具有其特定的权力主体，这就是国家。在与国家权力相对应的意义上确立人权这一概念，就在于肯定人权之为人的基本权利，这些权利是国家必须加以确认与保障而不能非法剥夺的，例如《世界人权宣言》所确认的生命、自由与人身安全等基本权利。这些权利，也就是自然法学家所谓的自然权利。英国学者指出：自然权利就是每个社会都应当保证其所有公民都享有的权利。自然权利的理论已经与一种现代个人主义的概念结合到了一起，即个人拥有一定的活动范围，在这个范围之内，他可以实现自己的意愿。不论是政府还是法律，都不得干涉这个领域。18世纪人权宣言中所宣称的传统上的自然权利，是人身自由、财产自由、言论自由以及结杜自由。这些表明了个人可以在其中实现自己意愿的范围。否定人依自己的意愿作出选择的自由，就等于否定他的人格。这些权利都意味着不得对其进行限制。从这个意义上说，它们都是一些防御性的权利。 正因为这些权利是防御性的，因而也就是最低限度的与不可剥夺的权利，它本身形成对国家权力的一种限制。因此，集体人权的概念混淆了人权的社会性与集体性之间的关系，将人权内容的社会性等同于人权主体的集体性，殊不足取，也并非是马克思主义的原意。

其次，关于人权主体的集体形态与聚体形态。肯定存在集体人权的学者提出所谓人权主体的集体形态与聚体形态，指出：集体人权有两种情况：一是权利本身就由集体享有，其主体本身就是集体，而不能是个人。如基于国家、民族、种族、行业、地域、阶级、阶层等共同的利益、任务而行使的集体权利，即所谓人权主体的聚体形态。二是在权利行使过程中，人权的主体由享有时的个体转化为行使中的集体，即转化为集体享有，如集会、游行示威、结社等权利，即所谓人权主体的集体形态。 我认为，与人权主体的个体形态相对应的所谓聚体形态与集体形态是一种似是而非的提法。以聚体形态的人权而言，提出所谓阶级人权、政党人权、民族人权与种族人权，实际上指阶级权利、政党权利、民族权利与种族权利。这些权利与人权既有联系又有区别，把它们混同于人权，实际上是抹杀了人权与其他权利的界限，将人权等同于一般权利了。如果按照这种逻辑，任何意义上的权利都是人权，那么人权这个概念还有什么特殊意义呢？因此，所谓聚体形态的人权，例如阶级、政党、民族与种族都不是科学意义上的人权主体，而只不过是具有共同利益的人以阶级、政党、民族与种族的名义所争取的人权，其人权主体仍然是个人而非集体。至于所谓集体形态的人权，则完全是将人权主体形态与人权行使形态混为一谈了。例如结社权，只有二人以上才能结社，因而该人权的行使不能脱离一定的群体。但这绝不能作为否定结社权是一种个人权利的理由。如果某人因犯罪被判处剥夺政治权利，完全可以剥夺其结社权，这难道不说明结社权是一种个人人权吗？由此我想到，对于人权问题的研究，注重现实是必要的，但不能由此而违背理论本身的逻辑性。

再次，关于普遍人权与特殊人权。我国学者曾经在集体人权的名义下讨论了以下人的权利：儿童的权利，妇女的权利，老年人的权利，残疾人、精神病患者及弱智人的权利。 不可否认，儿童、妇女、老年人等特殊人群，其权利应当加以特殊保护。这种特殊保护是建立在儿童、妇女、老年人等特殊人群已经具有普遍人权的基础之上，根据这些人群的特点，强调其人权的特殊性。例如，妇女在普遍人权没有得到承认之前，并非人权的主体。在这种情况下，妇女争取的是普遍人权。妇女在取得普遍人权以后，进一步争取的是妇女作为特殊人群的权利。这种权利称之特殊人权尚无不可，但称为集体人权则有所不妥。因为妇女的权利，是每一个妇女享有或者应当享有的权利，这仍然是一种个人权利。如果把妇女权利都称为集体人权，那么人权的主体都是集体。因为人权也可以说是人民的权利或人类的权利，而人民或人类不是个人而是一个群体，因而岂非人权都是集体人权。其结果，必然导致对个人人权的否定。

最后，关于国际人权问题。在国际人权法中，是否承认集体人权呢？这首先涉及国际人权法的界定。国际人权是第二次世界大战以后发展起来的，第二次世界大战结束以后在《联合国宪章》中列入了关于人权问题的规定，使人权问题具有了国际法的性质。加拿大学者约翰·汉弗莱认为，国际人权法实际上是人权的国际保护法。尽管保护人权的主要责任在于国家，但人权还必须由一种超越国家秩序之上的法律秩序来加以保护，需要有一种更高一级的法律秩序，以便依照它对国家秩序加以评判。汉弗莱也论及个人权利和集体权利，指出：人权大部分是个人权利，即它们属于个人。但是，一些集体权利也叫人权，个人作为一个集体的一员享有这些权利。联合国人权两公约明确规定人民有自决权，《经济、社会和文化权利国际公约》谈到工会的某些权利。 应该说，把民族自决权等权利称为人权是有一定道理的。但汉弗莱没有使用集体人权这一概念，只是说这些集体权利也叫人权，但作为这些权利的享受者最终仍然只能是个人。尤其值得注意的是，汉弗莱否定国家是人权主体，指出：最大和最重要的集体当然是国家，所谓的集体权利常常就是国家的权利，这些权利很难被称为人权。把这样一些权利或者是任何其他集体的权利置于个人权利之上，等于是在原来就不公平的冲突中又帮了占优势的一方一把。这确实破坏了世上存在着这样一些不可剥夺的权利的完整思想。 因此，我认为，只有在国际法上，某些特殊情况下，人权的主体才有可能是一定的集体。

根据以上论述，我认为人权主要是指个人权利，尤其是在国内法，人权具有无可辩驳的个体性，人权主体不应泛化。否则，人权这一概念就会丧失其特定的含义。

三

人权保障，意味着通过一定的手段，促使人权从应有权利向实有权利转化。这里的一定手段，内涵十分丰富。应该说，法律就是这种手段之一，而刑法对于人权保障尤其具有特殊的意义。

在探讨了人权的一般含义以后，我们需要进一步探讨什么是刑法中的人权。对于这个问题在理解上的差别，会导致对刑法的人权保障机能的完全不同的理解，这绝非危言耸听。在提到刑法中人权的含义的时候，最本能或者最直观的印象就是把刑法中的人权等同于被害人的权利、被告人的权利以及犯罪人的权利。果真如此么？下面加以具体分析：

（1）被害人的权利，往往在两个意义上使用：一是被害人的实体权利，二是被害人的诉讼权利。与刑法中人权相等同的被害人权利，主要是指被害人的实体权利。例如我国学者指出：刑法是关于犯罪与刑罚的社会规范体系，其本身是以犯罪为起因，以刑罚而质之，人权的概念更多地从刑事惩罚的背面反射出来，却通过惩罚犯罪者而保障被害者的人权，从而给全社会公民造成实现人权的安全氛围。 按照这种观点，刑法中的人权主要是被害人的权利，因而人权保障也主要是指保障被害人的权利。应该说，这种观点在我国刑法学界是相当普遍的观点。例如一本关于中国公民权利发展研究的权威著作中，论及公民权利的刑事法律的保护时指出：刑事法律所关注的正是公民的民主权、人身权、财产权等最基本的权利。通过将那些严重侵犯公民基本权利的行为规定为犯罪，并追究行为人的刑事责任，从而实现刑法对公民权利特有的保护功能。 应该说，被害人的权利确实是刑法保护的对象，但这并不是刑法的人权保障的意蕴，而是刑法的社会保护的内容。因为被害人虽然也是个人，但他是作为社会人而存在的，当犯罪行为侵害了被害人的权利时，实际上也是侵害了社会整体，因而具有了社会危害性。刑法通过惩罚犯罪保护被害人的权利，应当属于刑法的社会保护机能。我国学者储槐植在论及打击犯罪、惩罚罪犯是保护广大人民群众的利益，是最大的人权保护的观点时指出：这当然是事实，但它主要是国家刑罚权的行使，属主权范畴。刑法的人权保障主要应指刑事诉讼过程中对弱者一方的权利保护。这种以主权涵盖或吞并人权的认识实际是否定人权概念。 我完全赞同这一观点，保护被害人权利是国家刑罚权存在的根据之一，它属于主权的范畴。而人权是与主权相对应的，它起着限制主权（这里主要是指刑罚权）的作用。因此，不能把刑法中的人权等同于被害人权利，更不能把刑法的人权保障理解为是对被害人权利的保护。

（2）被告人（或者犯罪嫌疑人）的权利，也在两个意义上使用：一是实体法上的权利，二是程序法上的权利。那么，刑法中的人权是否能等同于被告人的权利呢？我认为，刑法中的人权只包括被告人的实体法上的权利，而不包括程序法上的权利。我国学者孙笑侠把人权分为实体性人权与程序性人权，指出：法律程序一般被认为是实现法律实体内容即权利和义务的手段与方法。人们的实体权利如生命权、自由权、财产权等有时需要通过法律程序来保护或实现，而诸如审判法律程序中又必然涉及对当事人这些实体权利的剥夺或限制。这种实体权利从人权的角度来看，显然是一种实体性人权。人权本身是实体性的权利，但在其实现中还必须依靠某种手段、方法或途径，它们派生于人权，但又不直接涉及实体的利益和需要，这就是程序性人权。如审判程序中的回避权、辩解权、要求举证权、最后陈述权等即是。 显然，被告人的诉讼权利应当属于程序性权利，它主要由刑事诉讼法保障。我国刑法学界有一种观点认为，刑法的人权保障功能在刑事诉讼法方面的体现主要是保障被告人充分行使辩护权和切实贯彻无罪推定原则，在刑事实体法方面的体现主要是坚持罪刑法定原则（不从重溯及、不类推适用）和罪刑相当原则，在立法上不规定、司法中不判处重于罪的刑。 在此，把被告人诉讼权利的保障归之于刑法的人权保障功能，还是未能将刑法中的人权与刑事诉讼法中的人权厘清，至少是不确切的。至于被告人的实体权利，即被告人受到依法公正处理，免受法外之刑的权利，应当属于刑法中的人权，是刑法的人权保障的重要内容。

（3）犯罪人的权利（或者罪犯的权利）是一种特殊的人权。犯罪人是指被依法认定有罪，在通常情况下都被判处一定刑罚的人。在这些人中，有些被依法剥夺了政治权利；即使没有剥夺的，其各项权利的行使也受到一定的限制。但是，犯罪人仍然享有人权，这时的人权是指享有人道主义待遇的权利、不受酷刑折磨的权利等。即使是将被处死刑的犯罪人，也享有一定的人权。例如1984年联合国大会批准了由联合国经济和社会理事会拟定的《保障将被处死刑者人权的保护措施》，以便为被控死罪的罪犯提供最严密的法律程序上的保障。我国历来重视犯罪人的人权，例如1992年8月11日国务院新闻办公室发表的《中国改造罪犯的状况》白皮书，把依法保障罪犯的权利单列一章，并归纳出罪犯在服刑期间应当享有的12个方面的权利。应该说，犯罪人的人权是监狱法所保障的人权。正如我国学者指出：罪犯是因破坏国家法律秩序，受到国家刑罚惩罚的公民。国家刑罚对他们的公民权利作了修改和限制。但他们依法仍享有未被剥夺的公民权利。这些权利在刑罚执行期间，监狱和劳改单位依法是给以充分保障的。 因此，犯罪人的人权不能等同于刑法中的人权。

对刑法中人权及人权保障的分析，始于刑法的特殊性。在法律体系中，刑法的强制性是最为明显的，它是其他法律的制裁力量。刑法涉及对公民的生杀予夺，其存在的必要性在于保护社会，使社会免遭犯罪的侵害。但这种刑罚权如果不加限制，任其扩张，又势必侵夺公民个人的自由权利。正是在刑法存在的这一特殊矛盾中，刑法中的人权保障的重要性才得以凸显并受到充分的重视。因此，人权保障的刑法意义，主要体现在以下两个方面：

（一）刑法对被告人权利的保障

刑法中的人权是指被告人的实体权利（以下简称被告人权利）。刑法中的人权保障，最表层的分析，涉及对被告人权利的保护。在这个意义上，可以把刑法称为 犯人 （ 应当是指被告人 ） 的大宪章 。在刑法中，存在着一种刑事法律关系（或刑法关系）。这种刑事法律关系是犯罪人与国家之间的一种关系，它以刑事责任的形式得以表现。例如苏联学者巴格里—沙赫马托夫指出：刑事责任的实质是刑法关系，是在以有关机关为代表的国家和实施犯罪行为的公民之间由于这些犯罪行为和为对犯罪人实施惩罚的教育影响而根据刑法规范并由此形成的一种具有护法性质的关系。这些相互权利和义务构成刑法关系的内容。从以有关机关为代表的国家这方面来看，这些权利和义务是：根据犯罪行为和犯罪人危害社会的程度对罪犯进行惩处，适用和执行刑罚，进行改造和再教育，以及保障判刑和服刑的法律措施。从犯罪人这方面来看，他们的权利和义务则是对所实施的行为及由此产生的一切后果接受和承担刑罚或其他影响方法，同时有权要求严格按照刑法、刑事诉讼法和劳动改造法规范的规定适用、确定和执行刑法影响方法。 在我国刑法学界，这种认为刑事责任的本质是刑事法律关系的观点同样占主导地位。例如，高铭暄教授指出：一个人犯了罪，从犯罪的时候开始，就与国家发生了刑事法律关系：犯罪人有义务向国家交代自己的罪行，并接受国家司法机关对他依法进行的侦查、起诉、审判和制裁；他也有权要求司法机关必须按法律规定来调查、确定和实现他应负的刑事责任，并保护自己合法权益不受非法侵犯。与此相对应，国家司法机关则有权对犯罪人进行侦查、起诉、审判和制裁，但也负有义务使这种刑事追究活动严格依法进行，并保护犯罪人的一切合法权益。所以，刑事责任实质上也就是犯罪人与国家及其司法机关之间存在的权利义务关系。

在这种刑事法律关系中，被指控为有罪的公民与国家司法机关之间存在的这种权利义务关系表明：被告人尽管被指控为有罪，但并不因此而处于完全丧失权利简单地成为司法客体的地位，被告人的人权仍然受到法律的保障。这也正是现代法治区别于专制社会刑事制度的重要特点之一。在专制社会里，公民一旦被指控为有罪，便丧失了一切权利，处于被折磨与被刑讯的地位，甚至受到非人的待遇。在这种情况下，被告人根本谈不上人权。例如，美国学者指出：18世纪刑法规定的惩罚是野蛮的，它允许实行刑讯逼供以获取犯罪事实和同案犯，对数百种罪行几乎都适用死刑。法律通常不公布，市民很难判断他们的行为是否违法。完全没有“正当的法律程序”，逮捕常常是随意和任性的。审判关押的时期很长，甚至根本就不审判，凡被监禁人就推定有罪。法官享有证据和判决的完全自由的裁量权，在这种情况下，腐败和不公正比比皆是。政府通过其法官，完全和随意地控制着所有市民。那些有钱和有影响的人可以不用上法庭，或是被判了刑也常可赦免。因此，美国学者认为，“不确定”是18世纪刑法的最典型特征。 这里的“不确定”意味着被告人与国家之间的关系不受法律制约，被告人处于一种消极被动而无人权可言的地位。随着启蒙思想的传播、社会契约论的影响，个人与国家的关系，包括被告人与国家的关系重新在理性的观念下进行审视。社会契约的观念成为社会秩序的基础，并确认过分严厉和任意的刑法违反了社会契约。对破坏社会秩序的人适用刑罚是保护社会契约的需要。但是，公民也必须保护自己不受专制国家权力的侵犯。在这种情况下，被告人的权利开始受到人们的重视。例如意大利著名刑法学家贝卡里亚提出了无罪推定的原则，指出：在法官判决之前，一个人是不能称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护。除了强权以外，还有什么样的权利能使法官在罪与非罪尚有疑问时对公民科处刑罚呢？这里并未出现什么新难题，犯罪或者是肯定的，或者是不肯定的。如果犯罪是肯定的，对他只能适用法律所规定的刑罚，而没有必要折磨他，因为，他交代与否已经无所谓了。如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为，在法律看来，他的罪行并没有得到证实。 随着无罪推定制度的确立和正当的法律程序的建立，被告人的权利在法律上受到承认并予以保障。

因此，刑法中的人权保障，首先就意味着对被告人权利的保障。对此，日本刑法学家西原春夫曾经有过精辟的论述，指出：刑法还有保障机能，即行使保护犯罪行为者的权利及利益，避免因国家权力的滥用而使其受害的机能。对司法有关者来说，刑法作为一种制裁的规范是妥当的，这就意味着当一定的条件具备时，就禁止科刑。虽然刑法是为处罚人而设立的规范，但国家没有刑法而要科以刑罚，照样可行。从这一点看，可以说刑法是无用的，是一种为不处罚人而设立的规范。人们之所以把刑法称为犯人的大宪章，其原因就在此。

（二）刑法对一般人权利的保障

被告人权利的保障是刑法的人权保障的题中应有之义。但如果把它视为刑法的人权保障的全部意蕴，那就大错特错了。可以说，刑法的人权保障的更深层次的含义在于对于全体公民的个人权利的保障。正是在这个意义上，刑法不仅是犯人的大宪章，更是 公民自由的大宪章 。应该说，刑法是公民自由的大宪章这一思想是现代法治国家的刑法的灵魂与精髓，也是现代刑法与以往专制刑法的最根本区别之一。在专制社会里，刑法被认为是驭民之术。其基本点在于用刑法来镇压反抗统治的行为，被认为是刀把子。在这种情况下，公民个人与国家的关系处于一种紧张的对立之中。统治阶级为了维护其社会统治，随意地可以限制乃至于剥夺公民的自由。因此，公民的自由范围是十分有限的，而国家权力，包括刑罚权却恶性地膨胀。例如，在宗教的统治下，欧洲大陆法系国家的刑法完全成了统治阶级禁锢人们思想、限制人的言论和行动自由、强制推行禁欲主义的工具。刑法规范制约着人们生活的各个细节，它同统治阶级的道德规范混淆在一起，没有一个确切的法定标准，人们可以根据占统治地位的道德信条来制定一个人是否有罪、罪轻还是罪重。 在这种罪刑擅断的刑法制度下，公民的个人自由得不到保障，往往成为专制刑法的牺牲品。在17、18世纪的启蒙运动中，专断的刑法制度受到猛烈抨击，刑法机能从简单地镇压犯罪转换为对公民自由的保障，这是一个历史性的转变，由此开展了一场刑法改革运动。美国学者认为，在早期的刑法改革中，具有双重的内容，即使法律和刑罚具有更大的控制和预防犯罪的功能（防止一般公民受罪犯侵害），和保证国家权力在某种控制之下，并负有保护社会契约的义务（保护公民不受国王侵犯）。米歇尔·福科认为：刑罚改革源于反抗专制权力的斗争和与犯罪作斗争二者之间的要求和对非法行为之可容忍度的交汇点。 可以说，在刑事古典学派所倡导的早期刑法改革运动中，公民个人权利的保障放到了首要的地位。罪刑法定就是这场刑法改革运动的产物，它以限制刑罚权、保障公民的人权为己任。因此，对于人权保障的刑法意义，只有以保障所有公民不受国家权力的非法侵害这一思想出发，才能得以昭示。唯此，才能对刑法的人权保障机能予以全面的把握。正如日本刑法学者庄子指出：刑法的人权保障机能由于保障的个人不同，实际机能有异，具有作为善良公民的大宪章和犯罪人的大宪章两种机能。只要公民没有实施刑法所规定的犯罪行为，就不能对该公民处以刑罚。在此意义上，刑法就是善良公民的大宪章。刑法作为犯罪人的大宪章，是指在行为人实施犯罪的情况下，保障罪犯免受刑法规定以外的不正当刑罚。 因此，刑法的人权保障机能体现的是刑法对公民个人（包括被告人与其他公民）的权利的有力保障。

四

对刑法的人权保障机能的理论分析，涉及对个人与社会之间关系的认识，因而有必要从社会本体论的意义上深刻地揭示刑法的人权保障机能的理论基础。

人权保障的刑法机能是以个体主义为理论根据的，这种思想的中心点是主张社会由个体组成，旨在实现主要是为个人的目标，对个人及其权利予以优先权，认为这种权利存在于任何一种特定形式的社会生活之前。在此，我们对个体主义进行历史考察。

马克思指出：“我们越往前追溯历史，个人，从而也是进行生产的个人，就越表现为不独立，从属于一个较大的整体……” 因此，个体的观念不是从来就有的，而是在人的社会生产与社会的历史过程中逐渐产生的，在这个意义上说，个体化过程与人的解放过程是一致的，它们都是人类文明与社会进步的必然产物。苏联学者科恩指出：人的个体自然差异被社会分工和社会功能划分所决定的社会差异所补充，而在社会发展的一定阶段还被个体个人差异所补充。对个体差异的意义、社会价值和个人价值的认识及与此相关的个体自律化，我们称之为个体。用抽象的术语来说，就是人一开始是自然个体即“偶然个体”（马克思语），然后是社会个体，亦即一定社会共同体、群体性（集团性）的人格化（“阶层个体”或“阶级个体”），最后才是个人。 因此，个人本身就是社会历史的产物。

在原始社会，还不具有成熟的自我意识，个人观念尚不发达，尤其是人还不能把自己与周围的自然界明确地加以区分。在这种情况下，个人依附于自然环境而存在；在社会中，则表现出对于社会团体的极大依从性。例如，摩尔根指出：在氏族社会中，个人安全依靠他的氏族来保护。氏族的地位就相当于后来国家所居的地位，氏族拥有充分的人数足以有效地行使其保护权。在氏族成员中，亲属的团结是互相支持的一个有力因素。侵犯了个人就是侵犯了他的氏族，对个人的支持就是氏族全体亲属列阵来做他的后盾。 因此，在氏族社会中，个人不可能脱离团体而存在，对于氏族的物质与精神的依赖性，使得个人的个体意识十分淡漠。在这种情况下，人还只是作为物种的个体，而非独立的人的个体。正如科恩指出：在社会发展的早期阶段，“自我”没有独立自在的意义和价值，因为个体与公社之结成一体，不是作为公社的独立成员，而是作为有机整体的一个粒子，个体与整体是不可分开想象的。这种包括性既是共时的（一个人的命运与他的亲属、同部落人、同年龄组的人命运分不开），又是历时的（他感觉自己是历代祖先——从父母起直到部落神话的氏族首领为止——的一个粒子）。一个人的生命成为遥远往事无穷重复的象征。对祖先、英雄和诸神的模仿形成了与祖先、英雄和诸神的全面认同，使个体有时完全无法区分自己的活动和他们的活动，对传统的感受成了直接的交流：活人从生理上感觉到祖先就在自己当中；时间同世世代代的谱系连续性不可分。 由于个体与整体（家族、氏族和部落）的这种浑然不可分，原始社会不存在个体观念。随着劳动与交往的发展与扩大，社会进一步分化，个体意识逐渐形成。

古希腊著名哲学家苏格拉底提出“知识即美德”这样一个重要的伦理学命题，这个命题包含着个人的道德解放的意蕴。因为知识与美德的同一化，意味着要求个人自觉地对待自己生活的价值内容。把美德与知识等量齐观，把理性看作是推动人的行为的力量，是确认个人道德自主性的一种形式。对此，黑格尔十分深刻地评价道：苏格拉底的原则造成整个世界史的改变，这个改变的转折点便是：个人精神的证明代替了神谕，主体自己来从事决定。 苏格拉底虽然强调个体道德价值，但他毫不犹豫地承认共同利益高于个人利益，从而形成相互矛盾的伦理观点。苏联学者从苏格拉底所生活的时代特点，对此作了说明，指出：苏格拉底活动于历史的过渡时期。具有个性的个人的形成开始于原始社会的末期，完成于奴隶主民主制度下，正是在奴隶主民主制（苏格拉底正好赶上了它的鼎盛时期）的内部形成了社会机制和个人的心理机制，这种机制促使并要求个人具有独立的、认定自身利益和观念的行为方式。与此同时，古老的城邦仍然是从经济、政治和社会的心理方面把人们联合成为一个统一体的形式。个人是独立的，但又不与城邦对立，而是自己看作共同利益的表现者。正如马克思所说，和以前的哲学家一样，苏格拉底是实体的个人，只不过是采取主观性的形式。正是实体性和主观性的这个相互否定的统一，构成了苏格拉底伦理学的特殊色彩。

及至柏拉图，他强调人的社会性，认为社会生活是个人生活完善的手段。因此，不应当从人的个人生活中，而应当从人的政治生活和社会生活中去研究。在柏拉图那里，人的社会性就是人的政治生活和社会生活，其社会组织形式是国家。柏拉图力图以国家来说明个人，认为公正是每个人所固有的，而且也是整个国家所固有的，问题在于，如果我们在较大的范围来研究它，那它是容易研究的。所以，如果愿意的话，我们先研究在国家里什么是公正，尔后再以同样的方式研究个人的公正。苏联学者指出：柏拉图的这个论述包含着一个最深刻而富有成果的伦理——社会学概括，即人和国家（社会）统一的思想。认为人是城邦的一部分，这是古希腊罗马的共同信念。但是只有在柏拉图那里，这种认识才成为完整的思想体系，其基础就是承认个人的心理结构、道德意识和国家制度完全一致。根据柏拉图的观点，在国家中和每个个人的灵魂中具有同样的因素，而且它们的数量是一致的。国家的智慧表现在什么地方，个人的智慧也恰恰表现在什么地方。因此，国家是个人的放大，反之，个人则是国家的缩小。人和城邦国家统一的基础，是灵魂的结构和人类个体自古就有的天赋的性质。就人和国家的现实的相互关系而言，柏拉图则把国家放在首位，在他的理念形式中，国家不是个人存在的简单的外在条件，或个人的本质力量的现实化，而是尘世存在的唯一的道德组织形式。 因此，柏拉图在认识论和伦理学上都强调个体的无独立性、个体对城邦的绝对依附性。

亚里士多德也把社会置于个体之上，他继承了柏拉图的思想，并以命题的形式指出：人是合群的动物；人是社会的动物；人是政治的动物。亚里士多德竭力赞美城邦，指出：我们见到第一个城邦（城市）各是某一种类的社会团体，一切社会团体的建立，其目的总是为了完成某些善业——所有人类的每一种作为，在他们自己看来，其本意总是在求取某一善果。既然一切社会团体都以善业为目的，那么我们也可说社会团体中最高而包括最广的一种，它所求的善业也一定是最高而最广的，这种至高而广涵的社会团体就是所谓“城邦”，即政治社团（城市社团）。亚里士多德认为，城邦出于自然的演化，而人类自然是趋向于城邦生活的动物（人类在本性上，也正是一个政治动物）。 毫无疑问，亚里士多德在把人定义为政治动物的时候，是说（用我们当代语言表述）人是他那个特定社会整体的一部分，就是说，他深植于社会之中。反过来说，亚里多德没有想到的是，被视为个人的人，在他自身的存在中突出地表现为一个私生活中的自我，而且他有权这样做。

应当说，柏拉图、亚里士多德将个人寓于社会之中的这种观念，是当时希腊城邦生活的反映。对于希腊政治来说，将公共生活（社会性）与私生活（个体性）区分开来是闻所未闻的，甚至还感到不可思议。但古希腊也存在强调人的个体性的思想萌芽，这种思想来自于德谟克利特的原子论。德谟克利特认为，世间的一切事物都是由原子构成的，原子永远是运动着的。原子有大有小，由于原子的大小、多少、次序、形状和位置等的不同组合和互相冲撞，就构成了万事万物。伊壁鸠鲁继承和发展了德谟克利特的原子论，以自己关于自生性、内部制约性、原子偏离直线运动的观点补充原子论。反映在对个人与社会的解释上，伊壁鸠鲁论证了人的伦理自律性，主张自由的人理智地遵循适应自然本性的生活目的。伊壁鸠鲁伦理学的基本宗旨，是论证不依赖于任何外在东西的个人的自由。伊壁鸠鲁论证人类个体本身就是目的：（1）论证个人是不依赖于任何外在的东西；（2）论证个人的真正幸福、个人的存在的最高和最终意义，就在于这个同内心的宁静同一的独立性、平静、不动心。正如马克思指出：“除了精神的自由和精神的独立之外，无论是‘快乐’，无论是感觉的可靠性，无论什么东西，伊壁鸠鲁一概都不感兴趣。” 由此可见，伊壁鸠鲁是一个坚定的个人主义者，这种伦理个人主义对后世的道德理论发生了巨大的影响，并直接导致所谓社会原子论。

在古罗马，罗马市民与外来人的交往进一步扩大，个体意识也有所提高。正如希腊语“prosobon”这个词一样，拉丁语的“persona”（“人物”）一词当时没有心理学的特殊含义。它最初仅指面目，后来又指剧中的人物、演员扮演的角色，可能还包括语法上的人称。在公元前1世纪，随着社会生活和调节社会生活的权利规定的复杂化，这个词的含义显著扩大。在西塞罗的著作中，“persona”（“人身”）既指法律身份、社会职能、集体尊严和法人（与无行为能力的财物相对），又指具体个体和人性的哲学概念。 当然，在罗马社会，个人的自由还是十分有限的。对于罗马人来说，自由与其说是个人属性，不如说是社会或群体的属性。罗马人在谈到这个话题时，多半是指属于自由人群体的自由。自由人群体不从属于任何最终权威，因此可以自己管理自己。即使罗马人谈到个人自由，他们也不是指保护公民不受国家或政府机构的干涉。实际上，罗马法对于罗马公民提供的、用以对抗国家的名义作出的行为的保护微乎其微。罗马人所谓的个人自由是指单个的公民之间相互能够做的事情，而且，他们非常强调这种自由与私法之间的关系。个人自由只有在法律的前提下才能够存在，而法律是平等地约束一切人的。 这就说明，在古罗马社会，个人在很大程度上还从属于群体，个体意识还较为微弱。

在西方整个中世纪，由于宗教神学和封建专制的影响与压迫，个人完全从属于上帝而丧失其独立性，个体性微不足道。直到文艺复兴运动，个人被重新发现。随着人本主义思潮的勃兴，个体意识得以强化。科恩指出：个性感在中世纪晚期正在逐步发展，人作为个人的价值正在提高。但是，不管中世纪人的自我意识如何，他仍然感觉到自由附着于、从属于某人或什么（自由的市政长官、土地、公社、教区）。从属感赋予他以牢固的社会认定性，但是也束缚了他的个体可能性和世界观广度。对于中世纪的人来说，先决这个观念是完全不可克服的，先决的范围包括他的生活道路的一切方面和阶段，从出生于一定阶层这一事实起，到精神上的“蒙召”为止，中世纪人感觉到自己是代理人而不是活动主体。对于中世纪的人来说，突破常规的任何差异和变化都是不可容忍的。中世纪的观念把个体看成是一个宇宙，他既是世界的一个局部，又是世界的一个缩影。大宇宙是按等级制组成的，人格也是由各种要素组成的一个等级制的东西。个体的“自我”不是也不可能是这幅世界图画中的中心。在文艺复兴时代，关系翻过来了。“人是世界的模型”——列奥纳多·达·芬奇说。人开始发现自己。 到17、18世纪启蒙思想家那里，个体意识发展到极端，形成了个体主义。

近代个体主义是以自然法为特点，并以社会契约作为维系个人与社会的纽带，从而强调个体对于社会的优先性。英国著名哲学家霍布斯以宣扬性恶论而著称，达到了对个人理解的一个划时代的高度。霍布斯借以提出其社会理论的根据，是从自然主义角度所理解的个人。社会关系就是契约，从活生生的，为需求所驱使的主体的观点来看，这种契约是必然的。按照这位哲学家的意见，整个社会大厦是由两种要素，即由被视为社会原子的利己主义的个人和这些个人之间的关系构成的。霍布斯正是从这个不可进一步分割的终极要素出发，构思了全部人类学的特性，乃至整个社会世界。 因此可见，个人是霍布斯理论的出发点。但由于霍布斯所主张的性恶论，又需要对个人加以限制，为此，霍布斯提出了凌驾于个人之上的一个怪物，这就是利维坦。霍布斯认为，人在自然状态中可以用一切办法保全自己，对所有物有无限的权利。这种自然权利乃是每一个人保全自己的生命、追求幸福的自由。每一个人都有权依照自己的理性判断去做他认为最有利于自己的事，这就是所谓自然权利。但自然权利又应该受到自然法的限制。自然法是指理性所提出的一种普遍法则，一种道德戒律，用来禁止人去做伤害自己生命的事情，或禁止人放弃保全生命的事情，对自然权利的自我限制是必要的，但是这种自我限制又不可能依靠自我的力量来实现，这是由人的自私自利的本性所决定的。为此，霍布斯提出，自然法的实行、契约的实现，必须有一个强大的公共权力或共同的力量就是利维坦，即国家。

霍布斯虽然承认国家的权力是通过个人将自己的权利转让出来而构成的，这就肯定了个人在社会构成中的终极意义。但霍布斯又将利维坦凌驾于个人之上，把利维坦看作是一种至高无上的权利。它之所以是能够保障和平的共同权力，就在于它是集所有转让的权利于一个共同体，形成一个统一的意志，因而能够控制所有的意志，以保障国内的和平并抵御外敌的入侵。它是由契约形成的一个统一的人格，同时体现着每个个人的人格；每个个人都要承认这个统一的人格，同时又要承认它就是自己。君主之下的臣民都是手段，只有在服从统一人格、从属于统一人格时才有相对价值。而统一的人格的体现者即主权者，也就是代表国家的君主，则具有绝对价值。所有臣民都必须服从君主的绝对权威。君主的统治权是一国的灵魂，而臣民不过是受灵魂支配的躯体。不得到君主同意，在任何情况下都不得废除君主制。如果非议君主，就是非议一切人和国家的最高权力。君主作为最高统治者和绝对权力者，不仅有决定任何意见与学说的权力，而且有为巩固统治而采取任何手段的权力，直至生杀大权。因此，由于霍布斯是君主制的竭力推崇者，个体性最终在利维坦面前丧失了其自主性。于是，霍布斯从个体出发，最终滑向了整体主义。

坚定地主张个体主义的是英国著名哲学家洛克。洛克认为，在国家产生之前，人类处在原始的自然状态中，享受着生命、自由和财产占有的自然权利。洛克不同于霍布斯，认为自然状态不是“一切人反对一切人”的战争状态，而是一种和平的、善意和互助的状态。但是洛克承认由于人的利己本性，不能保证每个人会永远不损害他人。在自然中，由于没有公认的是非标准和仲裁人，一旦发生争端，也存在着导致战争的可能性。为了避免发生战争，人们便订立契约，组成国家，借以调解冲突。洛克认为，人们订立契约后并不把全部权利转让给国家，而只是转让裁判权。这个思想也是与霍布斯大不相同的。按照霍布斯的理论，权利转让后个人就没有任何权利，只能绝对服从国家的权力。国家是独立的、凌驾于契约之上的，并通过君主实施它的绝对权力。但在洛克看来，国家只是契约的一方。如果国家政府和君主不守约，就是不好的政府和不好的君主；如果政府和君主不能保护人的自然权利，那么它们就是不合法的，人民就可以对它们采取怀疑和否定态度。因此，在洛克的理论中，个体的权利得以充分的强调，它优先于作为整体的社会。

英国学者鲍桑葵曾经对霍布斯与洛克的两种理论加以比较，指出：在霍布斯看来，政治的统一存在于实际的意志而不是公共的意志之中；洛克则认为它存在于公共的意志而非实际的意志之中。如果把这两种理论推向极端，前者就会消灭“自我”，后者则会消灭“政府”。对前者来说，不存在任何真实的权利，因为国家的意志被说成不过是压制个人实际意志的暴力；对后者来说，也不存在任何真实的权利，因为个人的意志仍不过是一种自然的要求，它从未经社会的承认和调整而发生彻底的变化。

基于个体权利的保障，洛克提出了分权学说，以限制国家权力。洛克指出：如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以很大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不相同的利益，违反了社会和政府的目的。 洛克甚至论证了人民具有革命，即推翻专制统治的权利，指出：人们参加社会的理由在于保护他们的财产，绝不能设想，社会意志是要使立法机关享有权力来破坏每个人想通过参加社会而取得的东西，以及人民为之使自己受制于他们自己选任的立法者的东西；所以当立法者们图谋夺取和破坏人民的财产或贬低他们的地位使其处于专断权力下的奴隶状态时，立法者们就使自己与人民处于战争状态，人们就无须再予服从，而只有寻求上帝给予人们抵抗强暴的共同庇护。所以，立法机关一旦侵犯了社会的这个基本准则，并因野心、恐惧、愚蠢或腐败，力图使自己握有或给予任何其他人以一种绝对的权力，来支配人民的生命、权利和产业时，他们就由于这种背弃委托的行为而丧失了人民为了极不相同的目的曾给予他们的权力。这一权力便归属人民，人民享有恢复他们原来的自由的权利，并通过建立他们认为合适的新立法机关以谋求他们的安全保障，而这些正是他们所以加入社会的目的。

洛克的分权学说后为孟德斯鸠所发展，并提出了更为精致的三权分立论。孟德斯鸠政治思想的核心是自由，而自由则是一个人可以根据自己的意志行动。孟德斯鸠认为，如果将一个国家的权力集中于某一机关或某一个人之手，那么这些权力就会被滥用，公民的自由权就会受到侵犯。因此，孟德斯鸠提出国家权力分为立法权、行政权和司法权三部分，将其授予不同的机关。这种权力既互相独立，又互相牵制、互相制衡。孟德斯鸠提出：当立法权和行政权集中在一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合二为一，则将会对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一，法官便将握有压迫者的力量。如果同一个人或是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。 孟德斯鸠的三权分立论体现了个体自由与权利的保障，因而具有十分重要的意义。

五

个体主义（Individualism），从英文individualism一词的词源来看，它应该源于拉丁文individuum，意为不可分的东西、个体。但据史蒂文·卢克斯考证，英文individualism一词是直接从法文individualisme一词演变而来的，个体主义一词最早是以法文形式出现的，是在19世纪才产生的一个词汇。个体主义强调个人权利的优先性，它无论是作为一种价值论还是方法论，都产生了十分广泛的影响。

（一）价值论意义上的个体主义

个体主义这一概念包含着许多思想、观点和学说，它们的共同要素是都以个人为中心。个体主义强调个人对社会的优先地位，追求个人自由的价值。这种思想在17世纪肇始的自然法学派中得到充分体现。个体主义在当时的历史条件下对于唤醒人的理性意识、把人从专制制度的束缚下解放出来，具有一定的进步意义。

第一次比较系统地使用个体主义这个词的是19世纪20年代中期的圣西门主义者。圣西门主义者用个体主义这个词来形容社会的无政府状态，概括启蒙运动颂扬个人的思想，并从人类社会进步的意义上肯定了由这个词所描绘的那个时代存在的必然性。法国政治家托克维尔在他的《论美国的民主》一书中，对于个体主义作出了比前人更充分的描述和解释。托克维尔区分了个体主义和利己主义，指出：个人主义（Individualism）是一种新的观念创造出来的一个新词。我们的祖先只知道 利己主义 （Egoism）。利己主义是一种对自己的一种偏激的过分的爱，它使人们只关心自己和爱自己甚于一切。个体主义是一种只顾自己而又心安理得的情感，它使每个公民各自建立了自己的小社会后，他们就不管大社会而任其自行发展了。利己主义来自一种盲目的本能，而个体主义与其说来自不良的感情，不如说来自错误的判断。个体主义的根源，既有理性缺欠的一面，又有心地不良的一面。利己主义是跟世界同样古老的一种恶习，它的出现与社会属于什么形态无涉。个体主义是民主主义的产物，并随着身份平等的扩大而发展。 托克维尔通过美国民主制度的实际考察，认为美国人以自由成功地抵制了平等所造成的个体主义。由于《论美国的民主》一书被译为英语并广泛流传，使得个体主义一词开始在英语世界广泛使用。在美国，个体主义逐渐形成了一个赞美资本主义自由民主的代名词。

1.伦理学上的个体主义

伦理学涉及对个人与社会的关系问题。因此，伦理学上的个体主义是指以个人、个体为本位的伦理学说。一般说来，从西方伦理思想的发展特征来看，个体主义或者说具有个体主义倾向的伦理学说是其主流。尤其是近代资产阶级伦理思想围绕的中心问题是个人利益和社会利益的关系问题。在这个问题上，尽管出现过形形色色的学说，但这些伦理学说总的特征是强调个人利益高于社会整体利益，并论证利己主义的合理性。至今，个体主义在西方伦理学界仍然占据重要地位。例如美国伦理学家爱因·兰德把其伦理学称为客观主义伦理学，宣扬新个体主义伦理观。兰德指出：客观主义伦理学把人的生命作为价值的标准——并且把它自我的生命当作每个个体的伦理目的。兰德强调个体权利，指出：如果你希望倡导一种自由社会，你必须意识到，它的必要基础是个体权利的原则。在兰德看来，权利是一个道德概念，它提供一种逻辑转换，即从个体行为的指导原则转换为与他人关系的指导原则；它是社会条件下保持并保护个体道德的概念，是一种人类道德规则与社会法律规则的联系，也是伦理学与政治学的联系。个体权利是使社会服从于道德法律的手段。个人权利的原则从道德的领域到社会体制都得到了表现，它作为对国家权力的限制，作为人类免受集体蛮横的力量的打击，以及把强权置于权利之下的方法。 伦理学上的个体主义强调个体权利，它主要以此与伦理学上的整体主义相抗衡，因此与那种鼓吹自私自利的个人主义还是有区别的。当然，伦理学上的个体主义在更大程度上体现了资本主义社会以个人为本位的价值观念。

2.政治学上的个体主义

政治的个体主义是古典自由主义的中心思想。根据古典自由主义的观点，社会是由一些抽象的个人，即公民构成的。公民是独立的、理性的存在物，公民是他们自己的需要和愿望的唯一代言人，也是他们自己利益最高的仲裁人。史蒂文·卢克斯将政治个体主义的主要思想归纳为以下三点：（1）政府的权力和法来自个体公民的赞同，例如，在自由选举中，体现了这种关系。（2）政治代议制，作为一种制度，它不是秩序、等级、社会功能和阶层的体现，而是个人利益的体现。（3）政府的目的仅仅在于满足个人的需要，保护个人的权力，使个人能够去追求他自身的利益。 关于政治上的个体主义，奥地利著名学者哈耶克区分为真与伪两种：真正的个人主义（即个体主义）的观念发展始于约翰·洛克。真正的个人主义不否认强制力量的必要性，但是都希望限制它，即把它约束在某些范围内，在这些范围内必须有其他人来制止强权，以便将其总量减少至最低限度。个人主义告诉我们，仅就社会是自由的这一点而言，社会才比个人更伟大。就社会受控制或指导而言，它又受到控制和指导它的个人思想力量的限制。伪个人主义，主要以法国人和其他大陆国家的作家为代表，例如卢梭。这种理性主义者的个人主义总是有演变成为个人主义的敌人——社会主义或集体主义的倾向。 哈耶克这里所说的伪个人主义，实际上是指整体主义。

3.社会学上的个体主义

社会学上的个体主义是德国著名社会学家韦伯所首倡的。韦伯把新康德主义关于个体的这种思想贯彻到西方社会形态的独特性问题的研究上，在界定“资本主义精神”时指出：如若“资本主义精神”这一术语具有什么可理解的意义的话，那么这一术语所适用的任何对象都只能是一种历史个体（historical individual），亦即是一种在历史实在中联结起来的诸要素的复合体，我们是按照这些要素的文化意蕴而把它们统一成为一个概念整体的。然而，这样一个历史概念，正因为就其内容而言它指的是一种由于其独一无二的个体性才具有意味的现象，所以它不能按照“属加种差”的公式来定义，而必须逐步地把那些从历史实在中抽取出来的个别部分构成为整体，从而组成这个概念。这些概念并不是要以抽象的普遍公式来把握历史实在，而是要以具体发生着的各组关系来把握，而这些关系必然地具有一种特别独一无二的个体性特征。 因此，韦伯把一种历史哲学的个体概念应用到了社会学的研究上，使个体概念具有了社会学意义。例如，韦伯始终把具体行动者作为社会学的基本分析单位，指出：解释性社会学把个人及其行动者看作基本单位，看作原子。个人是有目的行动的最高限度和唯一载体。诸如国家、社团、封建主义等概念指的是人类相互作用的某些范畴。所以社会学的任务就是把这些概念一律简化为“可理解的”行动，简化为参与者个人的行动。 韦伯正是以个体主义这种独特的分析法，对社会学研究作出了贡献。

（二）方法论意义上的个体主义

方法论意义上的个体主义是作为一种特定的意识形态或特定的社会理论和思潮的个体主义在方法论上（methdological）的概括。个体主义方法论已经出现很久了，但仅仅在18世纪晚期和19世纪早期效用主义者和自由主义者的著作中，它才开始渗透到社会科学中去。在18世纪和19世纪自由思想家如边沁等的著作当中，可以找到“个体主义方法论”的最早的论述。约翰·斯图亚特·穆勒写道：“社会现象的法律是——也只能是——人类的行为和情感。”这就是“个人人性法则”。穆勒接着说：“人不会因聚集在一起就变成了另一种物质——带有完全不同特征的物质。”“个体主义方法论”这个词是熊彼特在1908年发明的，而使这个词更加为众人所知的却是米塞斯。 一般认为，波普在他的《历史决定论的贫困》一书中较早地且明确地界定了方法论个体主义一词的含义。波普指出：社会科学的对象，如果不是全部的话，多半都是抽象的对象；它们是 理论的 结构（theoretical constructions）。这些理论结构被用来解释我们经验的这些对象，它们是建立某些 模式 的结果，尤其是社会建构的结果，目的是解释某些经验。模式经常如此被采用这一事实，说明了（并且推翻了）方法论本质主义学说。它之所以说明了方法本质主义的学说，在于模式在性质上是抽象的或理论性的，但我们很容易以为我们看见它，或者在变化者的可观察事件之内或者在它们后面看见它，好像某种永久的灵魂或精髓。它之所以推翻方法论本质主义的学说，乃是因为社会理论的任务是要仔细地用描述性的或唯名主义性的词语建立和分析社会学模式，这就是说，依据 每个人 以及他们的态度、期望、关系等情况来建立和分析社会学模式——这个设定可以称为“方法论个人主义” 。这是波普对方法论的个体主义的确切说明，并对此后的社会科学研究产生了深远的影响。个体主义方法论提供了对社会的这样一种解释模式：所有社会现象都可以追溯到个人因素或用个人因素来解释。正如冯·米塞斯所指出的那样：个体主义方法论准则，包含着对如下论断的承认：“所有行为者是人的行为，在个体成员的行为被排除在外后，就不会有社会团体的存在和现实性。” 个体主义可以看作是一种社会本体论，这种学说在17、18世纪曾经盛行于欧洲大陆，并成为近代启蒙思想，同样也对刑事古典学派产生了重大影响。

刑事古典学派是以自然法学为基础的，建立在个体人的认识之上。自然法思想认为，人是生而平等和独立的，个体人也可以说是自由人，它享有天赋人权，只是为了避免战争状态，个体人才放弃一部分自由，并且是尽可能少的自由，通过订立社会契约脱离自然状态组成社会。 贝卡里亚完全接受了这种古典自然法思想，指出：离群索居的人们被连续的战争状态弄得筋疲力尽，也无力享受那种由于朝不保夕而变得空有其名的自由，法律就是把这些人联合成社会的条件。人们牺牲一部分自由是为了平安无忧地享受剩下的那份自由。为了切身利益而牺牲的这一部分自由总合起来，就形成了一个国家的君权。君主就是这一部分自由的合法保存者和管理者。贝卡里亚认为公民的自由的结晶形成惩罚权。惩罚权的存在是为了防止公民自由受到私人的侵犯。但同时，它又是对国家权力的一种限制。如果惩罚超过了保护集体的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的。由此可见，贝卡里亚认为刑罚权来自于公民订立的社会契约，它是由公民所放弃或转让的自由组合而成，其目的在于保障公民的自由。基于这一认识，贝卡里亚得出以下三个结论：第一个结论是，只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一成员科以刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚。这是对司法的限制，防止罪刑擅断侵犯公民的自由。第二个结论是，代表社会的君主只能制定约束一切成员的普遍性法律，但不能判定某个人是否触犯了社会契约。这是对立法的限制，厘清立法与司法界限：立法只能规定什么是犯罪，只有司法才能对某一公民的行为是否构成犯罪作出终极判决。第三个结论是，即使严酷的刑罚的确不是在直接与公共福利及预防犯罪的宗旨相对抗，但若只是徒劳无功而已，在这种情况下，它就不但违背了开明理性所萌发的善良美德——这种理性往往支配着幸福的人们，而不是一群限于怯懦与残忍的循环之中的奴隶；同时，严酷的刑罚也违背了公正和社会契约的本质。 能体现贝卡里亚思想的是这里的第三个结论：对严酷刑罚的断然否定，即使这种严酷的刑罚有助于促进公共福利及预防犯罪。因此，在社会价值与个人价值之间存在冲突的情况下，贝卡里亚毫不犹豫地选择了个人价值，体现了个体主义的价值观。

在刑事古典学派中，康德同样赞同自然法思想，但他从社会契约论中引出的不是具体国家，而是具有先验性质的目的国。康德的出发点是一种假设的没有任何法律保障的自然状态。在人类未成立国家之前，确实存在过个人对全体搏战的野蛮状态。康德认为，自然、人性与社会这三者间有着密切关系。自然用以发展人类有才能的方法，是使人们在社会中互相敌对。这种敌对性，产生于人们都具有的一种非社会的社会性（the unsocial sociability of men）。所谓非社会的社会性，指的就是社会性（合群性）与反社会性（非群性）的混合体。康德指出：人有一种社会化的倾向，同时又有一种个体化的强调倾向。正是这种社会化与个体化的对抗推动了社会的发展与人类的进步。为了社会的共存，相互隔绝的单个人，通过一种决定即契约，康德称之为原始契约，组成民族国家。康德认为，依据原始契约而建立的国家，应该有个人的自由。所谓自由，是每个人意志的自由与其他人的自由共存，也就是人各有自由而不侵犯别人的自由。由此可见，康德十分强调公民作为个人的自由与平等。康德指出：公民状态，纯粹作为立法状态看，先验地建筑在三个原则上：（1）社会中每个成员作为人，都是自由的；（2）社会中每个成员，作为臣民，同任何其他成员都是平等的；（3）共和政体的每个成员作为公民，都是独立的。 由此，康德得出自然法的双重要求：国家应当根据理性的判断制定刑法，制定刑法的目的是为了尊重人格，尊重人的尊严。同时，要求每个人对自己的行为负责。因此，当一个人侵犯了他人的自由和安全时，就必然受到刑罚的惩治，这就是正义的原则。

作为刑事古典学派的代表人物之一，黑格尔否认国家是社会契约的产物的观点，认为国家是伦理观念的现实。黑格尔提出国家高于个人，只有在国家之中，才具有客观性、真理性和伦理性。这似乎是对个人价值的否定，但事实上，黑格尔确认了个人的地位，确认了个人的独立性和自由性，每个人都是自在自为的，每个人都有自己的个别性，每个人的个别性都不能被吞并于社会或国家的总体性。我国学者薛华指出：这种认识同极权主义是对立的，因为后者所要求的是个人绝对屈从整体，是个人弃绝和消灭自己的个性。这点区别是需要注意的，过去有人把黑格尔的思想说成极权主义，恰恰是忽视了这一点区别。 当然，黑格尔与洛克等人绝对强调个人性的观点也有所不同，黑格尔也反对这种个人主义，它以自己的方式，首先确认人是社会性的人，个人只能在他们的相互关系中生存和发展，他们的自由不能离开相互必然结成的关系，所以个人总是带有两重性，这就是个人的独立性和与他人的关联性。在法的解释上，黑格尔仍然秉承了自然法的观念。黑格尔认为，法是自由意志的定在，即自由意志的体现。这种人人都享有的权利叫作抽象法。因为抽象法基于人的意志自由，所以法的命令是：“成为一个人，并尊敬他人为之。” 在一定意义上说，黑格尔的抽象法与自然法学派的自然法是很近似的或是它的修改或变种。 正是从抽象法的命令出发，黑格尔指出：刑罚既包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。如果不从犯人行为中去寻求刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重。如果单单把犯人看作应使变成无害的有害动物，或者以儆戒和矫正为刑罚的目的，他就更得不到这种尊重。 因此，黑格尔的刑法思想是建立在对犯人的理性的尊重之上的，可以说是以个体主义为基础的。

人权保障作为刑法机能的确立，在近代刑法发展史上具有十分重要的意义，甚至可以视为刑法现代化的重要标志之一。当然，由于个体主义在对个人与社会关系的认识上存在一定的偏颇，因而过于强调人权保障在一定程度上会忽视社会保护的刑法机能。但对于当前我国社会来说，由于长期以来受社会本位的整体主义的束缚，个人权利强调得不够，表现在刑法机能上，就是重社会保护轻人权保障。因此，我国刑法应当在坚持人权保障与社会保护的双重刑法机能的前提下，适当地向人权保障倾斜。

（本文原载《法学前沿》，第1辑，北京，法律出版社，1997） p8zSKqAMpHi8X61Vw2Y0ohUuMpW8PstXv7OGC7TVqkhAKI9dHZLfexnqDP94SlU3