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刑法机能的展开 |
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刑法机能
，又称为刑法功能，是指刑法在其运行过程中产生的功效和作用。刑法机能可以分为规范机能与社会机能
，社会机能又有保护机能与保障机能之分。正确地理解刑法机能，对于揭示刑法的社会内容具有重要意义。
刑法的规范机能
，又称为规律机能，是指通过刑法规范而发生的效用。在刑法理论上，一般将刑法的规范机能分为以下两种：
刑法是对触犯刑事法构成犯罪的行为的一种否定的评价。因此，刑法的规范机能首先表现为评价机能。刑法是区分罪与非罪、此罪与彼罪、轻罪与重罪的界限的根本标准。它向公民提供了一张“罪刑价目表”，凡列入罪刑价目表的行为，刑法都予否定评价。因此，刑法的评价机能使刑法具有一种行为尺度的功效。
刑法的评价功能具有一般评价与特殊评价之分。一般评价是指刑法为社会提供定罪量刑的总标准，这主要表现在刑法总则中，再者这种评价标准具有抽象性与概括性的特点，是一般评价标准。特殊评价标准是指对具体行为的评价，这主要表现在刑法分则中，这种评价标准具有具体性与个别性的特点，是特殊评价标准。
刑法的评价机能还具有应然评价与实然评价之分。应然评价是指立法上的评价，通过创制刑法规范，对不特定之主体具有预防作用。这种评价只有待具体犯罪行为发生时才可能落实到特定主体之身上，因而是一种应然评价。而实然评价是指司法上的评价，通过适用刑法规范，使应然评价转化为实然评价。
刑法上的评价机能是通过禁止性规范体现出来的。
在刑法规范中，包含一定的行为模式，这种行为模式是为法律所禁止的。因而，刑法的评价，在其本质上是一种否定评价。
如果说，刑法的评价机能主要是对刑法规定的犯罪行为的规范功能，那么，意思决定机能则是对公民行为的规范功能。国家通过颁布刑法，宣布罪刑关系，实际上就是告诫公民不应产生违法犯罪的意图，抑制违法犯罪的决定，这就是意思决定机能。由于意思决定机能是通过公民的意志选择决定的，因而刑法这种规范机能体现出刑法的教育性和威慑性。对于善良公民，刑法的意思决定机能是一种教育，强化其守法意识。对于潜在犯罪人，刑法的意思决定机能是一种威慑，抑制其犯罪动机。
刑法的保障机能是其社会机能的一种，指刑法对人权的保障作用。
人权是一种个人权利，刑法中的人权是指被告人的权利。刑法中的保障机能通过限制国家刑罚权，尤其是限制司法权，保障被告人的权利。进而实现对一般人的权利的保障。在这个意义上说，刑法不仅是被告人的大宪章，而且也是公民自由的大宪章。刑法的保障机能表现在以下两个方面：
1.刑法对被告人权利的保障
在被告人与国家及其司法机关的刑事法律关系中，尽管被告人被指控为有罪，但并不因此而处于完全丧失权利简单地成为司法客体的地位，被告人的人权仍然受到法律的保障。这也正是现代法治区别于专制社会刑事制度的重要特征之一。在专制社会里，公民一旦被指控为有罪，便丧失了一切权利，处于被折磨与被刑讯的地位，甚至受到非人的待遇，在这种情况下，被告人根本谈不上人权。随着启蒙思想的传播，社会契约论的影响，个人与国家的关系，包括被告人与国家的关系重新在理性的观念下被审视。社会契约的观念成为社会秩序的基础，并确认过分严厉和任意的想法违反了社会契约。在这种情况下，被告人的权利开始受到人们的重视。随着罪刑法定原则和无罪推定原则在刑法和刑事诉讼法中的确立，被告人的权利在法律上受到承认并予以保障。因此，刑法的保障机能的真谛就在于保障被告人的权利，避免因国家权力的滥用而使其受害。
2.刑法对全体公民的个人权利的保障
刑法是公民自由的大宪章这一思想是现代法治国家的刑法的精神，也是现代刑法与以往专制刑法的最根本的区别之一。在专制社会里，刑法被认为是驭民之术，其基本点在于用刑法来镇压反抗统治的行为。在这种情况下，公民个人与国家的关系处于一种紧张的对立之中。统治阶级为了维护其统治，可以随意地限制乃至于剥夺公民的自由，因此，公民个人的自由范围是十分有限的，而国家权力，包括刑罚权却恶性地膨胀。在这种罪刑擅断的刑法制度下，公民的个人自由得不到保障，往往成为专制刑法的牺牲品。在17世纪至18世纪的启蒙运动中，专制的刑法制度受到猛烈抨击，刑法机能从单纯地镇压犯罪转换为对公民自由的保障，这是一个历史性的转变，由此开展了一场刑法改革运动。可以说，在刑事古典学派所倡导的早期，刑法改革运动中，公民个人权利的保障放到了首要的地位。罪刑法定就是这场刑法改革运动的产物，它以限制刑罚权、保障公民的人权为己任。因此，对于人权保障的刑法意义，只有从保障所有公民不受国家权力的非法侵害这一思想出发，才能得以昭示。唯此，才能对刑法的人权保障机能予以全面的把握。
刑法的保障功能是以个体主义为理论工具，这种思想的中心是主张社会由个体构成，旨在实现主要是为了个人的目标，对个人及其权利予以优先权，认为这种权利存在于任何一种特定形式的社会生活之前。个体主义可以看作是一种社会本体论，这种学说在17世纪和18世纪曾经盛行于欧洲大陆，并成为启蒙思想，因而对刑事古典学派产生了重大影响。
刑事古典学派是以自然法学为基础的，建立在个体人的认识之上。自然思想认为，人是生而平等和独立的，个体人也可以说是自由人，它享有天赋人权。只是为了避免战争状态，个体人才放弃一部分自由，并且是尽可能少的自由，通过订立社会契约脱离自然状态组织社会
，贝卡里亚完全接受了这种古典法思想，认为公民个人自由的转让形成了国家的刑罚权，这种刑罚权的存在是为了防止公民的自由受到他人的侵害。同时它又是对国家权力的一种限制。如果刑罚超过了保护公共利益这一需要，它本质上就是不公正的。
由此可见，贝卡里亚认为刑罚权来自公民订立的社会契约，它是由公民所放弃或者转让的自由组合而成，其目的在于保障公民的自由。贝卡里亚的这一思想成为刑事古典学派的基本价值取向，在近代刑事立法与刑事司法中产生了重大影响。总之，从强调与重视个体人的权利这一基本观点出发，刑事古典学派立足于刑法的人权保障机能，由此展开刑法的理论演绎。
刑法的保护机能是其社会机能的一种，指刑法对社会的保护效用。
社会是由个人构成的，但社会又不是个人的简单聚合，而有它的特殊结构与机制。因此社会保护主要是指刑法惩罚犯罪而实现对社会秩序的维护与控制。刑法的社会保护机能是刑法的社会性质所决定的，也是刑法存在的根基，刑法的保护机能表现在以下三个方面：
1.刑法对国家利益的保护
刑法自从它产生的那一天起，就与国家结下了不解之缘。刑法不仅是国家制定的，而且它也主要被用于保护国家利益。因此对国家利益的保护就成为刑法的重要机能之一。由于在一定的历史阶段，国家的存在有其客观必要性，而且国家本身也是由一定的物质生活条件所决定的。因而，对国家利益的保护，体现了刑法存在的客观价值。刑法作为国家意志的体现，它必然以强制手段保护国家利益。这里的国家利益，在不同的国体中具有不同的表现：在君主制，可能是君主个人利益。在共和国，则可能是全体公民的利益。无论如何，刑法都以保护国家利益为己任。在现代社会，国家利益是指国家专属的法益。由于对犯罪的评价是以国家立法形式出现的，因而国家为维护自己的生存基础，必然将侵犯国家法益的行为宣布为犯罪。对国家法益的保障，是以限制个人自由为代价的。但在现代社会，国家是基本的社会组织，一切政治生活与经济生活都是在国家组织下进行的。因此，确保国家权力的安全行使，具有重要意义。
2.刑法对社会利益的保护
社会利益是随着社会进化与文明发展，从国家利益和个人利益中分化出来的一种特殊利益。在古罗马法中，只有公罪与私罪的区分，国家利益与社会利益没有明显分化。因而公罪包含了侵害国家利益的犯罪与侵害个人利益的犯罪。及至中世纪，社会公共利益逐渐与国家利益相分离，侵害社会利益的犯罪作为单独的一类犯罪得以独立，到了西方近代，随着市民社会与政治国家的二元社会结构的建立，社会利益进一步从国家利益中分离出来。在现代社会，社会利益是一种公共利益，它有别于国家利益和个人利益，但与国家利益和个人利益又有密切的联系。以社会利益与国家利益的关系而言，维护社会秩序是国家的重要职能之一，没有稳定的社会秩序，就不会有稳定的国家统治，因为国家统治建立在社会秩序的基础之上。就国家利益与个人利益的关系而论，社会利益能还原为个人利益，但又脱离个人利益而成为一种独立的利益。对于社会利益的保护在一定程度上也就是保护个人利益。因此，对社会利益的保护是刑法的重要机能。
3.刑法对个人的利益的保护
在任何社会，只要存在法律秩序，公民个人的生命自由、安全和财产等这样一些基本权利都是受保护的。在此，从直接意义上来说，刑法对个人利益的保护是指对被害人利益的保护；从间接意义上来说，对被害人利益的保护实际上也意味着对其他公民利益的保护。因为，每一个公民都是潜在的被害人。那么，为什么说刑法的社会保护的机能中包含对个人利益的保护呢？换言之，刑法对个人利益的保护为什么不属于人权保障的机能？这个问题主要涉及社会保护与人权保障这两种刑法机能的区别：社会保护机能是通过对犯罪的惩治而实现的，因而属于刑法的积极机能或曰扩张机能；而人权保障机能是通过限制国家的刑罚权（包括立法权与司法权）而实现的，因而属于刑法的消极机能或曰限制机能。显然，对被害人利益的保护是通过惩治犯罪实现的，因而属于刑法的社会保护机能。
刑法的保护机能是以整体主义为其理论根据的。这种思想的中心点是主张社会虽然是由个人构成的，但这里的个人并非是无序、零散的社会，也绝不是无数个人的简单相加，社会有其自身的发展规律，它必然决定着人的行为。因此，社会对于个人来说，具有优先的地位。整体主义思想主要在19世纪下半叶以后流行于欧洲大陆，其中包含对启蒙运动与启蒙思想的一种反动与反思，它对于刑事实证学派具有重要影响。刑事实证学派是以社会法学为基础的，建立在社会人的认识之上，社会法学思想渊源于法国社会学家迪尔凯姆。迪尔凯姆认为，作为社会的人彼此之间存在着连带关系，他们不是孤立的个人。人们之间存在着两种关系：第一是机械的连带关系。在这种关系中像分子构成结晶体一样，个人被纳入整体之中。第二是有机的连带关系。在这种关系中，个人是社会有机体的一部分。既然个人是社会有机体的一部分，所以应对社会有机体的发展作出贡献，使社会有机体和谐统一。在这种情况下，迪尔凯姆指出了社会强制与控制的概念，认为人的欲望是无止境的，人的这种欲望应当受到社会的控制。社会强制地约束人的需求，并构成一种必要的，像有机体作用身体需求一样作用于精神需求的控制力。在协调运转的社会中，社会对个人倾向施加限制，使每个人都可以隐约地感受到实现个人志向的极大控制，从而就不再过分追求。这就是说，社会，或是作为整体，或是通过某一部分，或是直接或是间接地起着这种调节作用。
总之，社会学派主张从社会整体意义上理解个人，强调人的社会性。刑事实证学派，尤其是其中的刑事社会学派，接受了社会法学的思想，重视从社会环境中去认识个人的犯罪行为，例如意大利刑法学家菲利
，主张从社会环境中寻找犯罪根源，强调社会对于个人的决定作用，认为犯罪的自然根源不仅存在于个人有机体中，而且在很大程度上存在于自然和社会环境之中，从而得出所谓犯罪饱和论，即每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然以及社会条件引起，其质和量与每一个社会集体的发展相适应。德国刑法学家李斯特
，也提出了“最好的社会政策就是最好的刑事政策”的名言，主张以目的刑为核心的社会防卫论，强调刑罚个别化原则，认为适用刑罚要与个人犯罪情况相适应，要根据犯罪人的特征，即个人因素，采取多元化的刑罚方法，以及其他处置措施。总之，刑事实证学派在犯罪人的处遇上，坚持社会责任论，强调刑法对社会的保护机能。
人权保障与社会保护的对立，来自个人与社会的对立。在任何一个社会，人权保障与社会保护都应当互相协调，从而在更大程度上实现社会机能。
人的本性是个体性与社会性的统一，由此可以揭示刑法机能双重性的人性基础。
应该说，追究犯罪是国家权力（刑罚权）之行使。国家通过惩罚犯罪，维护社会生存条件，维护社会利益，这又正是国家存在之必要性的显现。但被国家作为犯罪人追究的被告人也是公民，是社会成员之一，因而被告人的权利也应该得到保障。因此人所具有的个体性与社会性的二元性决定了刑法机能的双重构造。
公民个人的权利受到法律保护，而对于犯罪的惩罚正是这种法律保护的措施之一。所以，国家对犯罪的惩治不仅应当有利于保护社会性的个人，还应当有利于保障具有个体性的个人，这也正是建立政治国家的原因之一。但是，政治国家建立起来以后，它就成为一种独立于个人，甚至凌驾于社会之上的政治力量，有可能异化为与个人相对立的暴政，这就是权力的异化，即权力本体产生了与自身相对立的力量的情况，丧失了原来的质的规定性而异于本来意义上的权力。刑罚权作为国家权力的重要表现形式，同样也会出现这种异化现象。刑罚权的存在，本来是为了维护社会秩序，保护每个公民的个人利益。但如果对刑罚权不加限制，它就会异化为压迫公民的工具。因为通过国家对犯罪的惩治，虽然不以保护社会作为唯一目的（包含对国家、社会与个人利益的保护），但刑罚权的行使是以限制公民的自由为代价的，因而刑罚权的扩张与滥用，又必然使公民的权利缩小，并有可能刑及无辜。为此又有必要对国家刑罚权加以限制，就是不仅要使刑法具有社会保护的功能，而且要具有人权保障的机能。
因此，正是在个人权利这一点上，刑法的保障机能与保护机能才得以统一。不仅在公民个人权利的保护上，人权保障与社会保护这两种刑法机能具有对立统一性，而且在公共利益（包括国家利益与社会利益）的保护上，人权保障与社会保护这两种刑法机能也同样具有对立统一性。因为在个人利益与国家利益相一致的情况下，无论是惩治侵害个人利益的犯罪还是侵害国家利益的犯罪，都是有利于社会的，具有同样的社会价值。例如，税赋是国家的收入，征税是国家为保证财源而实施的职能行为。偷税行为表面上看是单纯地损害了国家利益，但就税收具有二次分配的性质，偷税必然使作为公民的个人利益受到损害这一点而言，惩治侵害国家利益的偷税犯罪，同样是对公民个人权利的保障。
现代社会是市民社会与政治国家的统一，从社会的二元性出发，可以揭示刑法机能双重性的社会基础。
刑法是一种社会现象，存在于一定的社会。因此，刑法机能的发挥不能离开一定的社会条件，在前资本主义社会，市民社会与政治国家并未分化，两者具有高度的同一性，没有明确的界限，政治国家就是市民社会，反之亦然。市民社会的每一个领域，都带有浓厚的政治性质，一切私人活动与事物都打上鲜明的政治烙印。在这种社会形态中，刑法以保护国家利益、社会利益为己任，人权保障机能则完全受忽视。其结果是，为了保护国家利益，不惜采用严刑苛罚。刑法完全退化为国家的镇压工具。在使人不成其为人的专制社会里，刑法成为社会控制的唯一手段。因此，在国家与社会合为一体的情况下，个人尚没有独立性，刑法机能只能是社会保护，追求社会整体的安全与稳定，而这又往往以牺牲个人利益为代价。随着市民社会与国家的分化，形成二元的社会结构。在这种二元社会结构中人的本质具有二重性，这就是市民与公民的对立。国家是一个政治组织，人作为公民，过着政治生活，这种政治生活也被称为一种类生活；而市民社会是一个经济组织，人作为市民，过着物质生活，这种物质生活也被称为一种私人生活。由于社会分化为政治国家与市民社会这两个组成部分，人的社会生活也分为政治生活和物质生活这两种生活。就这两者的关系而言，市民社会决定政治国家，物质生活决定政治生活。刑法是国家权力的体现，它属于政治国家的范畴，是一种公法。因此，刑法只能限于调整公共关系。这里的公共关系是指发生在政治社会中的个人与国家、个人与社会的关系。个人与个人之间的关系只有涉及社会时，方进入刑法的调整视野。而市民社会是一个私人领域，不属于刑法的调整范围。人作为公民，生活在政治社会里，从受国家权力的强制这一点上来说，没有自由。人作为市民，生活在市民社会里，因而又有自由，这种自由是国家法律所不可侵夺的。市民社会的存在，在一定程度上限制了政治国家的权力，从而也限定了刑法的调整范围。刑法由以往的无所不及而被从私人领域中驱逐出来，限定为调整公共关系，成为与私法相对立的公法的组成部分。因此，只有在市民社会与政治国家二元分立的社会形态中，刑法才不至于单纯地成为保护社会的工具，而是具有保障人权的使命。
法权是权利与权力的统一：个人依法享有的是权利，国家依法享有的是权力。从法权的二元性出发，我们可以揭示刑法机能双重性的法律基础。
权利的主体是个人，在市民社会与政治国家二元分立的社会，权利分离为人权与公民权。人权是市民社会成员的权利，而公民权是政治权利。随着法治的加强，人权不断地以公民权的形式表现出来。从刑法的意义上来说，人权是基本的、不可侵犯的，而公民权是维护与实现人权的基本手段。为了更好地防止人权受到侵害，人们通过政治联合组成国家，国家享有刑罚权。由于刑罚权来自公民的授予，因此，它受制于权利。
刑罚权对于犯罪人来说虽然是一种外力的强制，但由于刑罚权来自权利，它是为了保护社会的生存条件，因而仍然包含着自律的性质。这里涉及对犯罪人的看法。我认为，犯罪人仍然是人，是一定社会的成员。因为犯罪人与社会有着不可分割的联系。简单地把犯罪人视为敌人
，由此论证刑罚，尤其是死刑的合理性，就潜藏着这样一种危险性：只要将一个人宣布为敌人，那么其精神与肉体就可以任意处置，因为他已经不再是公民。按照这种逻辑推演下去，刑罚就会退化为政治镇压的工具，人权也就难以得到有效的保障。
在一个法治社会，国家权力受到公民权利的制约，保障人权应当是国家权力存在的根据，同样也是刑罚权存在的根据。
同时，公民权利的行使也是要受到法律的限制，是在一定范围内的自由。因而权利与权力有一种内在的关系。在刑法意义上，国家为了保护社会，就有必要设置刑法，刑罚就有存在的理由。但刑罚权又必然加以限制，否则就会侵犯人权，我国由于长期以来受封建传统的影响，注重权力而轻视权利，重视社会而轻视个人，表现在刑法上，就是强调刑法的社会保护机能，而轻视刑法的人权保障机能，至少未将人权保障机能放在一个与刑法的社会保护机能同等重要的位置上。随着市场经济体制的形成，法治建设成为治国之本，个人的权利日益受到重视与保护。因此，刑法机能应当从社会保护机能向人权保障机能倾斜，加重刑法的人权蕴涵。这就是说，应当调整刑法的社会保护机能与人权保障机能之间的关系与比重，对人权保障机能予以适当的强调。唯有如此，才能在刑法中科学地确定权利与权力的关系，避免权力侵犯权利。
（本文原载《北京市政法管理干部学院学报》，1999（1））