谦抑是刑法的重要价值之一，它体现了刑法的限制机能，因而具有重要的意义。应当指出，刑法的谦抑性是通过对犯罪范围的界定与对刑罚限度的界定体现出来的，因此，对刑法谦抑性的研究，不能仅限于理论分析，还应该对如何实现刑法谦抑问题进行考察。

（上）犯罪范围的谦抑性

犯罪范围的谦抑性是指罪之谦抑，即国家对社会生活的刑事干预是有限度的，应当尽可能科学地界定犯罪的范围。

一、罪之谦抑的理论说明

犯罪是由立法确认的，但这并不意味着立法者可以随心所欲地规定犯罪。归根到底，犯罪的性质是由不以立法者意志为转移的社会物质生活条件所决定的。因此，立法者在确定犯罪范围的时候，应当从客观现实出发。

罪之谦抑首先涉及正当行为与不当行为的区分：正当行为应该受到奖赏，不当行为应当受到责难，只有不当行为才有确定为犯罪的可能性。英国学者亚当·斯密曾经从道德情感的角度论述了正当行为与不当行为的区分，指出：凡被视为感谢的对象，应得到酬谢。凡被视为憎恨的对象，应被责罚。因此，对于我们，有若干行为，可视为某种情绪的正当的对象，那种情绪当下直接地激起我们对别人酬谢图报，这样，那种行为，便是值得酬谢的行为。同样，有若干行为，作为一种情绪的对象，那种情绪也当下直接地激起我们去责罚别人危害别人，那么，那种行为便是应该予以责罚的行为。最直接地引起我们要对别人有所报答的心，是感激，而最直接地引起我们对人有所责罚的心，是愤恨。因此，在我们，引起人感激心情的行为，一定是应得到酬谢，而另一方面，引起人愤恨心情的行为，一定是应被惩罚。酬谢，乃是补偿，是答谢，是以德报德；而惩罚，也是补偿，也是报答，只是方式有所不同，它乃是以牙还牙，以眼还眼。亚当·斯密认为，正当与否虽然是由普遍的伦理规则评判的，但这些规则建筑在经验上，建筑在我们的伦理能力或是非感之所赞许或不赞许的许多特殊事例的经验上。所以，我们同意或斥责某一特殊行为，原来并不在于合乎或反乎某些普遍规则。反之，普遍的规则的形成，自身却由于在经验中发现，所有某一类的行为，或者所有在某种情况下的行为，都被称许，或被反对。

亚当·斯密将正当与否的认定归结为道德情感的判断，较之付诸神意或者宗教情感，是具有历史进步意义的。但人为什么会对某一种行为产生感激心，而对另一种行为产生愤恨心？亚当·斯密归之于人的道德经验。但这种道德经验又来源于何处呢？对此，亚当·斯密未作深究，更没有说明人为什么具有共同的道德情感。对这个问题作出更为科学解答的是功利主义，英国学者边沁就是以功利原则解决正当与否问题的典型代表。边沁认为，苦乐感情是人性或道德的基础。苦乐的精确计算，和道德上善恶的评价密切相关。最大多数人的最大幸福，就是一切社会道德的标准，也是决定个人行为的方向。这个原则，就称之为功利原则。那么，什么是功利呢？边沁指出：所谓功利，意即指一种外物给当事者求福避祸的那种特性，由于这种特性，该外物就趋于产生福泽、利益、快乐、善和幸福（所有这些，在目前情况下，都是一回事），或者防止对利益攸关之事者的祸患：痛苦、恶或不幸（这些也都是一回事）。从而有一种行为，其增多社会幸福的趋向大于其任何减少社会幸福的趋向，我们就说这个行为是符合功利原则的，或者为简短起见，它就是符合功利的（意思是泛指社会而言）。当一个人所加予任何行为或任何设施的赞许或非难，取决于并相称于他所认为该行为或设施所具有之增加或减少社会幸福的趋势，或者换句话说，相称于它对功利律令的符合与否时，这个人就可以称为功利原则派。对于一种符合功利原则的行为，人总是可以说它是应当做的，或者至少可以说它不是不应做的。人也可以说，做这种事是做对了，至少不是做错了；这是件对的行为，至少不是一件不对的行为。只有这样解释，“应当”“对”和“不对”以及其他类似的词语，才有意义，否则它们便没有什么意义了。

在边沁看来，功利原则为判定行为的正当性提供了客观的标准。显然，相对于亚当·斯密的道德情感标准而言，边沁提出的功利标准更为可靠。从功利原则出发，边沁合乎逻辑地引申出评价行为正当与否的结果标准。为了判断行为的善恶和是否违犯法律，边沁把行为区分为六个方面：（1）行为本身；（2）客观条件；（3）行为意向；（4）伴随的意识；（5）行为动机；（6）一般习性。从行为活动来看，边沁把各种行为区分为积极的和消极的；外在的和内在的，即肉体和心灵的；及于人的行为与不及于人的行为；暂时的行为和持续的行为。那么，如何评价人的行为呢？边沁认为，一个行为是善是恶，只要考虑它的结果如何而定。其所以是善，是因为它能够引起愉快或排除痛苦；其所以是恶，是因为它能够引起痛苦或排除愉快。从同一个动机，以致任何动机都可以产生善的、恶的乃至无善无恶的行为。这就是说，行为的善恶主要是根据其结果进行评价，与行为的动机无关。因此，只有根据行为的结果才能确定行为的道德责任。一个人的行为无论抱有什么动机，只要结果不好，他就要对行为负有完全的道德责任，就应当受到道德上的谴责。 显然，边沁的这种道德责任论对于确定罪过是有一定意义的，它使评价标准客观化，易于操作与认定。当然，边沁的功利主义也存在缺陷，它没有正确地揭示功利的社会内容。应该说，功利的内容是一定的社会利益，而这种利益是由社会物质生活条件所决定的。只有根据利益的标准，才能科学地区分正当行为与不当行为。而且，一定的社会利益是随着社会生活变化的，不存在永恒的利益。因此，正当与不当的区分也是相对的，它们的内容经常会发生变动。当然，在一定的历史时期，正当与不正当的界限又是相对稳定的，由此产生与该社会相适应的伦理原则与道德规范。

在区分正当行为与不当行为的基础上，我们可以说，只有不当行为才有可能进入法律谴责的视野。但在界定犯罪范围的时候，还存在一定程度上的区分。美国社会学家道格拉斯和瓦克斯勒在研究越轨行为时指出：可以把越轨规定为某一社会群体的成员判定是违反其准则或价值观念的任何思想、感受或行动。为了理解越轨的定义，想象有一只漏斗，上大下小，其中盛满了各种可能的定义，从上至下，定义的外延顺序缩小。这些呈漏斗形排列的定义分别是：（1）某种事物不对劲、陌生、奇特的感觉；（2）厌恶、反感的感觉；（3）某种事物违反准则或价值观念的感觉；（4）某种事物违反道德准则和道德价值的感觉；（5）某种事物违反准则或价值观念的判断；（6）某种事物违反道德准则或道德价值的判断；（7）某种事物违反正统道德轻罪法的判断；（8）某种事物违反正统道德重罪法的判断；（9）某种事物违反人类本性的判断；（10）某种事物绝对邪恶的判断。

上述行为虽然都可以归于不当行为，但存在性质及程度上的区分。只有第七层次以后的行为，才有可能进入刑法调整的范围。根据美国学者帕克的观点，作为犯罪予以处罚必须具备以下条件：（1）这种行为在大多数人看来，对社会的威胁是显著的，从社会的各重要部分来看是不能容忍的；（2）对这种行为科处刑罚符合刑罚的目的；（3）对这种行为进行控制不会导致禁止对社会有利的行为；（4）对这种行为能够进行公平的、无差别的处理；（5）对这种行为进行刑事诉讼上的处理时，不产生质与量的负担；（6）对这种行为的处理不存在代替刑罚的适当方法。 因此，只有那些具有严重的社会危害性的不当行为才能规定为犯罪并处以刑罚。由于构成犯罪必然处以刑罚，刑法的特点在于用刑罚方法调整人的行为。因此，确定罪之范围，不能不考虑刑之特征。这就是说，只有当某一具有社会危害性的行为具有刑罚之无可避免性的情况下，才能确认为犯罪。一般来说，具有下列三种情况之一的，就说明不具备刑罚之无可避免性：

（1）无效果。所谓无效果，就是指对某一危害行为来说，即使规定为犯罪，并且处以刑罚，也不能达到预防与抗制之效果。例如边沁指出：对不知法者、非故意行为者、因错误判断或不可抗力而无辜干坏事者所适用之刑，都是无效的。儿童、弱智者等人虽然在某种程度上能被奖赏和威胁所影响，但他们缺乏足够的受刑罚禁止的未来意识。在他们的案件中，刑罚也是无效的。 尽管边沁的上述论述中存在个别不准确之处，但他从适用刑罚是否有效这个角度对犯罪范围加以限制是完全正确的。

（2）可替代。所谓可替代，就是指对于某一危害行为来说，即使不运用刑罚手段，而动用其他社会的或者法律的手段，例如道德教育、民事或者行政制裁，也足以预防与抗制这一危害行为。以其他救治方法替代刑罚，这是刑事实证学派一再强调的一个观点。例如加罗伐洛指出：根据我们这一学派的观点，对许多轻微罪行，尤其是轻微侵犯人身罪，用赔偿被害人损失的有效手段来代替处以几天监禁的方法很有益。当赔偿损失不是像现在这样作为一种法律后果，一种可以根据民事诉讼规则主张的权利，而成为被告人的一种不能逃避的责任时，它便可以成为一种真正的刑罚替代措施。 尤其是菲利明确提出了“刑罚的替代措施”的思想 ，这些替代措施包括加罗伐洛所说的赔偿。

（3）太昂贵。所谓太昂贵，是指通过刑罚所得到的效益要小于其所产生的消极作用。适用刑罚本身要付出一定的代价，只有当这种代价可以换取抗制犯罪的更大效益时，才是经济的。否则，就会得不偿失。边沁明确地指出：存在两种恶——一种代表罪行之恶，另一种代表刑罚之恶。如果刑罚之恶超过罪行之恶，立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以较大的恶之代价来消除较小之恶。 只有在以小恶免除大恶这个意义上，刑罚才具有存在的价值。

在无效果、可替代和太昂贵这三种情况下动用刑法，就是刑罚不具有无可避免性。因而，刑法应当谦抑。

二、罪之谦抑的国际潮流

1957年，英国公布了《关于同性恋和卖淫的沃尔芬登委员会报告》，由此引起了一场刑法和道德的争论，其主题是刑法能否强制推行道德。正是这场争论，拉开了国际上非犯罪化的序幕。

立法机构应当在什么程度上推行道德观念，这是一个广泛讨论的问题。在沃尔芬登委员会看来，刑法的作用在于：“保护公共秩序和社会风化，保护公民免受侵犯的损害，提供充分的保护措施以反对盘剥和贿赂他人。特别要保护那些由于年轻、体弱、智能差、经验不足，或者由于人身上、职务上或经济上的特殊情况而处于从属地位，容易受损害的人们。除非社会有意地企图利用法律的作用把犯罪与堕落的范围等同起来，否则就必然存在一个只关系到个人道德和不道德的领域。简单地或直率地讲，这个领域不应该是法律所管辖的。”尽管同性恋行为受到现代社会道德的严厉谴责，沃尔芬登委员会还是建议通过一项立法，允许21岁以上的男子之间自愿地私下实施同性恋行为。 一年之后，即1958年，在一次讲演中德夫林勋爵对上述看法提出了批评。德夫林的理论基础是这样一个概念，即社会是一个各种观念的集合，使社会结合成为一体的，是整套的习惯以及人们对相互关系中的行为方式所持的共同看法。如果社会的生存受到威胁，它有权进行自我防卫。社会有权使用法律来保持对其生存至关重要的普遍道德观念。如果确实发生了这种情况，那么，就不可能采用明确法律所不得干涉的道德努力范围这种办法来从理论上限制国家的立法权力。正和社会有权维护其政治制度以对抗叛逆、颠覆行为一样，它也有权保护其主要的道德观念不受破坏。在德夫林看来，镇压邪恶与镇压颠覆没有什么两样，都是法律的任务。德夫林并不认为一切与整个社会所持的道德相违背的信仰都会危及社会的生存。但是，其中的一部分具有这种威胁，因此法律不能置之不理。一种行为，是否对社会构成威胁，其标准是看社会上是否对它存在强烈的、普遍的谴责和憎恶感。这种情感是通过陪审团表达出来的。而陪审团被认为是由合理的——如果不用有理性的这个词的话——男女所组成的。当公共道德发生变化时，这种变化也要通过陪审团表达出来。所以，陪审团的裁决总是反映出公众在某个特定时期中的心理状态。

对于德夫林的上述观点，著名学者哈特和罗纳德·德沃金都提出了批评。哈特认为，社会中实在的、积极的道德观念，不应被用来当作衡量一切特殊行为的标准道德。维护社会道德现状的必要性是否足以抵消因法律强迫人们接受某种道德而造成的人类不幸，对此，哈特提出了疑问。哈特指责德夫林的观点是要使社会存在中某一个特定时期占统治地位的道德成为万世不变之物。哈特暗示，重要的问题并不是公共道德能否维护社会，而是特定的社会是否值得维护。判断这个问题的标准，在于社会能否保证其成员持有某种程度的普遍价值观念，例如个人自由、生命安全、防止蓄意伤害等。法律强制推行道德观念这个问题的逻辑推理不是造反，而是宗教。历史上有一段时期，基督教就是由法律来推行的。而现在，人们普遍认为，人的宗教信仰问题属于个人的事，不应当作为强制的对象。罗纳德·德沃金认为，基于流行的偏见、人为的憎恶以及理性化的信仰与得到主要价值观念支持的信仰之间存在一条界线。只有那些符合现存原则的情感，才能被作为强制其他人的基础。所以，不论德夫林的观点由于其合理的客观性而对反抗武断偏见的作用有多么吸引人，都会大大降低社会上流行的道德观念的效力。大部分人的道德信仰都只是部分地建立在他们自觉遵守的明确原则之上的。这些信仰基本上是各种社会力量的共同作用所致。就连那些笃信他们的人，对之也不过是似懂非懂。

对于这场争论，美国学者胡萨克有一个十分深刻的评论，认为德夫林正确地提出了问题而又曲解了自己提出的问题。胡萨克指出，德夫林恐怕是一位糟糕的社会学家而不能算是一位刑法学家，因为他的信念完全建立在错误的基础之上。但胡萨克同时指出，有关德夫林的评论并没有成功地批驳他关于道德应由刑法赋予强制性的论点，而仅仅是批驳了德夫林有关这一论点的严重错误的解释。 显然，从根本上解决刑法与道德之间的关系问题，也许要写一本《刑法的伦理使命》的专著，不可能在本书中详加探讨。不管怎么说，这场讨论以德夫林的失败而告终。英国于1967年通过了《性犯罪法》，该法确认了21岁以上的男子之间私下自愿发生的同性恋行为是合法的。1967年英国还通过了《堕胎罪法》，根据该法，如果妊娠是由一个已经注册的开业医生予以终止，并由这样的开业医生善意提出意见，则不构成堕胎罪，这实际上是使堕胎自由化。

除英国以外，其他国家也以各种形式开始非犯罪化的进程。联邦德国颁布新刑法典，取消了决斗、堕胎、通奸、男子间单纯的猥亵等罪名；瑞典等北欧国家通过修改《性犯罪法》缩小了卖淫和亲属相奸等罪的范围；美国通过颁布成文的刑法典取消了醉酒、色情书画、卖淫、通奸、自杀等一些传统的罪名。由此可见，关于非犯罪化的范围，世界各国的总趋势几乎总是表现在有关道德风化的各种犯罪之中，如赌博、卖淫、同性恋、乱伦、吸食毒品、色情书画、公共场合醉酒、非正常性行为、公然猥亵。此外，还有通奸、自杀、堕胎、决斗等。这些行为大多属于无被害人犯罪（victimless-crimes）或自愿被害人犯罪（crimes with willing victim）。在这些行为中，传统意义上的犯罪人和被害人的关系是不存在的，实行行为的任何一方都是自愿的，都不把自己看成是被害人。因此，在现代社会，对这样的行为实行非犯罪化是必要的。 非犯罪化还涉及违警罪向行政处罚法的转移。

从各国的非犯罪化途径来看，主要有以下几种情况：（1）把犯罪本身转为 违反秩序 。在这种情况下，不再适用刑罚，而是科处惩戒性罚金处分。例如，联邦德国对于所有有关轻罪的刑法，凡是未废止的，都转移到《秩序法》的有关规定中去。（2）采取起诉权宜主义的诉讼解决办法。也就是说，检察机关对于轻微的案件，经过一定程序，在一定条件下，规定一定的遵守义务，就可以在起诉之前结束案件。（3）法院在判定有罪之后，缓期举行关于宣判刑罚的审判。 由此可见，非犯罪化成为世界刑法改革的发展潮流。

从刑法理论上来说，非犯罪化是指取消某些罪名，即排除某些行为应受刑罚惩处的性质。非犯罪化虽然是涉及犯罪范围的谦抑问题，但从根本上来说，它以对刑法性质及其功能的认识的重大变化为基础。非犯罪化的实践表明，刑法不再被视为支配的工具和日常使用的统治工具，而是把它看作只是在为了维护法律秩序不得已的情况下才采取的最后手段。

三、罪之谦抑的中国途径

在讨论罪之谦抑的中国途径时，首先有必要正确地评价非犯罪化的国际潮流。对此，我国刑法学界存在以下两种不同的认识：第一种观点认为，非犯罪化是当今世界最流行法思潮之一。它一反传统的刑法观念，将西方现代功利主义哲学与刑事政策学结合起来，提出了一系列有独创的刑法思想，自问世之后便风行全球，对欧、美等国家的刑法革命以及原苏联、东欧等国家的刑法改革均产生了极大的影响。非犯罪化虽然是资产阶级为稳定其社会秩序而作出的一种迫不得已的选择，但它所提出的一系列观念在客观上是有其科学合理之处的，可以为我们所借鉴。在刑法修改中，应当开辟多种非犯罪化渠道，扩大非犯罪化的范围。 第二种观点则认为，我国有些同志，以英国20世纪50年代与60年代的非犯罪化现象以及西方国家有关非犯罪化的理论探讨为根据，说非犯罪化是世界刑法的改革动向或趋势，这是违背事实的。况且所谓的非犯罪化已成为历史，而不是西方国家的立法观点，将这种过时的思潮搬到中国来，是一种草率的态度。我国刑法是以惩办与宽大相结合的刑事政策为依据，根据我国的实际情况制定的，在限定处罚范围的意义上，已经很好地贯彻了谦抑性的原则，因此不主张在我国也实行非犯罪化。 在这一讨论中，涉及以下几点问题值得我们重视：

（1）是否存在非犯罪化的国际潮流？

与此相关的问题是：非犯罪化仅是一种思潮或同时是一种刑法改革的潮流？对于这个问题，我们持肯定的态度。非犯罪化当然首先是一种刑法思潮，同时也是一种刑法改革潮流。法国著名刑法学家安赛尔指出，一个多世纪以来，尤其是20世纪以来，刑罚惩罚的犯罪行为数量在不断增长。道德风俗的自由化和新的社会价值的出现促成了通奸罪的废除以及在很多国家里对自愿堕胎行为的不追究；避孕技术的发展也使避孕宣传这一在第一次世界大战以后的法国严受惩处的罪名失去了存在的必要；最后，是逐渐取消对互相自愿的成年人之间的同性恋行为的指控。性犯罪（或称为性行为）领域成了这一非犯罪化运动极为有利的领域之一。严格地说，非犯罪化运动，也即消除某一行为（或某一举止）中受到刑法惩罚行为的这一特性的改革运动，尽管它在目前是如此的必要，其范围是非常有限的。就社会和事物发展的现实状况而言，没有一个人会去认认真真地建议取消对抢夺、盗窃和诈骗等罪行的追究，但是现代刑事政策学运动要求限制刑法惩罚的范围。 由此可见，安赛尔虽然认为非犯罪化的范围是有限的，但并不否认非犯罪化是一场刑法改革运动。日本著名刑法学家大塚仁指出，最近，提出了非犯罪化（decriminalization）的问题，认为不值得处罚的行为应当从刑法中消除。不言而喻，这本来是极妥当的主张，刑法具有所谓第二次的性质（sekundarenatur），其他法律能够解决的问题就不能在刑法中加以处罚，这应该说是原则。民事法规等能够完全处理的问题，就无须作为犯罪。非犯罪化的主张认识到这一点，可以说是有益的。比如说，在最近的联邦德国，受到这种主张的影响，将过去一直加以处罚的所谓非自然的猥亵行为等予以犯罪化。 大塚仁虽然对没有被害人的犯罪，例如成人之间基于合意的同性恋、堕胎、卖春、麻药和吗啡等药物的施用、赌博等完全予以非犯罪化存在不同意见，但还是肯定非犯罪化运动的存在。德国著名刑法学家耶赛克更是从世界性刑法改革运动的意义上认识非犯罪化问题，指出：世界性刑法改革运动，可以说是自20世纪中叶以来关于怎样处理犯罪以及应该采取什么方法和手段来战胜犯罪问题，在思想上发生变化的具体表现。耶赛克认为，修改刑法一般总是带有国家特征的现象，以非常明显的个别形式出现的。尽管如此，关于刑法改革运动仍然存在着可以说是显著的共同的动向。其中，非犯罪化就是这种动向之一。 以上情况表明，无论是英美法系国家还是大陆法系国家，非犯罪化的潮流是存在的，否认这一点是不客观的。

（2）非犯罪化的影响与作用如何？

应当指出，非犯罪化是一个十分复杂的问题。非犯罪化表现为一种刑法思潮、一种刑事政策、一种刑事实践这样三个层次。从刑法思潮转化为刑事实践是有一个过程的。换言之，非犯罪化作为刑法思潮影响大，而落实到刑事实践则收获小。从目前的情况来看，主要是作为一种刑事政策的重要内容得到了广泛的承认。而且，作为一种刑事实践，非犯罪化又可以分为取缔上的非犯罪化、司法上的非犯罪化和立法上的非犯罪化三个阶段。所谓取缔上的非犯罪化，是指该行为在刑法上仍被规定为犯罪，但国民及取缔当局已经不认为该行为是犯罪；司法上的非犯罪化是指裁判所改变判例，将原来作为犯罪处理的行为根据变更的判例不作为犯罪来处理；所谓立法上的非犯罪化是指明确废止某行为是犯罪的法律规范。非犯罪化的过程就是从取缔上的非犯罪化到立法上非犯罪化的过程。 因此，不能简单地把非犯罪化理解为立法上取消了多少罪名，而是应该全面地认识非犯罪化的潮流。应当指出，非犯罪化是有限的，范围并没有我们想象的那么大，对此也应该有一个客观的评价。而且，在非犯罪化的同时，也不否定同时存在犯罪化的情况，非犯罪化与犯罪化是一种双向运动。在某一特定时期，甚至犯罪化占主导地位。例如，法国总检察长皮埃尔·特律什和海依尔·戴尔玛斯—马蒂教授在评论1994年法国新刑法典时指出：对某些特定情况，新刑法典扩大了惩治范围，因为，法院判例反映出以往的法律未加规定的缺项，正因为如此，新法典将诈骗罪扩大到“诈骗服务”；无论什么样的合同允许挪用财产，有关“滥用他人信任罪”的规定均予适用；最后，新刑法典中还出现了一些独立的新概念，例如恐怖活动罪，从1986年以来，这种犯罪只是作为一种加重情节加以规定，现在则成为一种特殊的犯罪。同样，“置他人于危险罪”这一概念，从犯罪的主观要件提出也符合独立犯罪的条件。我们可以看到，上述演变几乎始终表明刑法惩治的范围在扩大。因为废除惩处的情况很少。 在其他西方国家也出现了这种情况，刑法改革处于一种停滞状态。但这并不能否认非犯罪化作为一种国际潮流的存在，因为它代表着刑法的发展方向。因此，不能简单地认为非犯罪化是一种过时的思潮。

（3）是否应当借鉴非犯罪化以及借鉴什么？

随着改革开放的进一步发展，中国刑法逐渐与国际接轨。当然，这是一个十分漫长艰难的过程。但作为一种趋势，无疑是应当肯定与推进的，在这种情况下，了解国际上的非犯罪化的理论与实践是十分必要的。由于中国长期以来存在刑法工具主义观念，对于刑法性质与功能的认识都还受到传统观念的束缚与影响。因而，非犯罪化的国际思潮对中国来说具有一定的借鉴性。这种借鉴主要表现在非犯罪化中提出的一系列刑法新观念，例如犯罪的相对性观念、刑法的不完整性观念、刑罚的经济性观念和刑法手段的最后性观念等。

在正确地评价非犯罪化的国际潮流的基础上，我们面临着这样一个亟待回答的问题：中国是否应当实行非犯罪化？基于中国的国情，我提出如下观点：就非犯罪化而言，中国现行刑法规定的犯罪，虽然有个别可以废除，但主要的问题还不是非犯罪化，而是犯罪化。尤其是经济犯罪，在经济体制改革以后伴生了大量的商品经济所特有的经济犯罪，而这些经济犯罪在现行刑法中都没有规定，因而当务之急是予以犯罪化。因此，非犯罪化在当今中国不成为一个问题，成为问题的倒是其反面：犯罪化。

之所以提出这一观点，主要因为非犯罪化（de criminalization）是对过度犯罪化（overcriminalization）的矫正，因而它是以过度犯罪化为前提的，否则就没有必要实行非犯罪化。某些国家存在过度犯罪化，由此提出非犯罪化的要求。中国之所以不宜非犯罪化，首先是因为中国不存在过度犯罪化。这从中外犯罪观念的差异上，可以得到证明。我国由于存在着行政处罚与刑事处罚之分，大量违反行政管理法规的行为都属于行政处罚的范畴，诸如出售伪劣商品、使用虚假商业说明、违反专卖权的出售、无执照营业、伪造公司账目、在鲜奶中兑水等。而在英国这些都属于刑事犯罪的范畴，是制定法上的犯罪，有些还属于严格责任或代理责任的犯罪。尤其是有关交通方面的犯罪，更能说明问题。在我国这方面的犯罪只有一个罪名，即交通肇事罪，而英国则有上千个。根据我国刑法的规定，构成交通肇事罪在客观上必须具备三个要素：违反交通规则、发生交通事故和产生严重后果，三者缺一不可。而在英国，所有违反交通管理规章的行为都是犯罪，诸如驾驶未经保险的车辆、行车时未系安全带、驾车时血液中酒精含量超过法定标准、闯红灯、错方向、超速、超载等，无一不是犯罪。在我国这些都属于违反交通管理规章的行为，予以一定的行政处罚。我国由于存在行政处罚与刑事处罚的区别，一些犯罪，尤其财产犯罪的构成标准较高，从而就排除了某些罪名的存在。比如盗窃罪、欺诈罪、贪污罪等在我国都属于数额犯，当具备其他要件时，还必须同时侵犯财产数额较大才能构成犯罪。这就决定在我国很难存在诸如商店盗窃罪、入室盗窃罪、窃电罪、欺诈获取罪、虚假账目罪等独立的罪名，因为这些犯罪往往犯罪次数多，但每次未必数额很大。比如在超级市场盗窃一瓶酒、一盒烟或一副太阳镜等，在英国构成商店盗窃罪，而在我国则不成立盗窃罪，仅仅属于盗窃行为。因此，中国犯罪化的范围及程度远远不如西方国家。在这种情况下，中国没有实行非犯罪化的客观必要。不仅如此，而且中国当前正处于社会转型时期，随着经济体制改革不断深入，各种社会关系与经济关系剧烈变动，旧的体制基于历史的惯性作用尚在社会生活中存在影响，而新的体制则正孕育萌生，尚未成熟。而法律基于稳定性的需要，必须等待社会关系基本定型以后再作规范。在这种情况下，法律，包括刑法的滞后也就是不可避免的了。正如菲利所言：法律总是具有一定程度的粗糙和不足，因为它必须在基于过去的同时着眼未来，否则就不能预见未来可能发生的全部情况。现代社会变化之疾之大使刑法即使经常修改也赶不上它的速度。 这种刑法的滞后性，包含着一些应予犯罪化的危害行为未能及时予以犯罪化。例如，在以往计划经济体制之下，经济犯罪主要是指违反计划的行为，因而十分单纯与稀少。在经济转轨以后，市场经济蓬勃发展，各种新型的经济关系应运而生，与此同时出现了以往计划经济时期所没有的形形色色的严重破坏经济秩序的危害行为，亟待予以犯罪化。因此，我国当前刑法面临的主要任务应该是犯罪化。

既然非犯罪化不能成为我国罪之谦抑的基本途径，那么，我国的罪之谦抑如何实现呢？我认为，虽然非犯罪化在我国目前不可能实行，但也并不是说我国目前不存在任何非犯罪化的问题。某些体现计划经济价值观念的犯罪，由于已经不适应市场经济的客观现实，因而应当予以非犯罪化。更为重要的是，在犯罪化的过程中，应当以刑法谦抑性的思想为指导，防止犯罪化的过分冲动，例如在我国刑法修改过程中，建议新增罪名近百个之多。在这些建议增设的罪名中，有些确实是应当犯罪化的，有些则没有必要犯罪化。在这种情况下，就提出了一个犯罪化的程度问题。这个问题小而言之是罪名的取舍问题，大而言之则是刑事干预度的问题。由于刑事手段具有特殊的严厉性，因此，刑事干预必须把握适度性。正如我国学者指出：刑法的“过度干预”与“无为沉默”均阻碍了社会经济的发展。为了使刑事介入点适当与适度，刑法干预应该遵循两个“边界原则”：一是范围边界，指刑法对侵害社会公共利益的行为进行评判与处罚，公共利益原则是刑法评判与干预在程度上的界定点。二是程度边界，指刑法只在最后时刻，作为最后手段进行干预，最后手段原则是刑法评判与干预在程度上的界定点。 这种观点表明我国学者在犯罪化过程中时刻保持对过度犯罪化的警惕。只有这样，才能实现我国刑法的谦抑性。

（下）刑罚限度的谦抑性

刑罚限度的谦抑性是指刑之谦抑，即国家刑罚的行使是有限度的，应当尽量使刑罚节俭，尤其是防止刑罚过剩与过度。

一、刑之谦抑的理论说明

刑罚是对犯罪的一种反应。起初，这种反应是本能的，因而也就谈不上刑之谦抑问题。随着人们对刑罚认识的理性化，便提出了自觉地限制刑罚的谦抑问题。因此，在某种意义上可以说，刑罚的进化历史就是刑之逐渐谦抑的过程。在古代社会，刑罚往往被滥用。当时，虽然也承认“衡平原理”为刑罚的原则。但承认这个原理的理由是复杂的，即：（1）认为是将被害人所受的同一危害加之于加害人的一种反射的本能活动；（2）认为是从感情上满足被害人的自尊心；（3）认为是社会感情的一种表现，即由于同一社会成员都享有平等的权利，所以使他人受痛苦的人也应使之尝到相同的痛苦；（4）认为是具有这样一种意义，即基于未开化社会中的神咒均衡的世界观，应当迅速地恢复由于犯罪而搅乱了的神咒均衡。衡平原理最简单的形式就是“以眼还眼，以牙还牙”的法则，即“同害刑”。但是在这种情况下，报复是对地位、性别、年龄相同的人实行的，为了不放过真正的犯人，所以在犯人未被弄死以前，往往形成反复进行的连锁报复。而且在（1）某一民族生来就残暴的情况下；和（2）由专制首领统治的持衡平的原理的情况下，而往往发生与犯罪轻重的程度相比，过于残酷的私人报复和社会性制裁。 在这种情况下，刑罚虽然也受到“衡平原理”的限制，但由于盛行报应主义，因而刑罚不仅残酷，而且泛滥过度。

近代理性主义的勃兴，是刑罚走向谦抑的一个重要契机。德国学者韦伯曾经指出“合理性”（rationality）的概念。韦伯把社会行动分为两种类型：合理性行动和非理性行动。合理性又可以分为形式合理性和实质合理性。形式合理性具有事实的性质，它是关于不同事实的性质，关于不同事实之间的因果关系判断；实质合理性具有价值的性质，它是关于不同价值之间的逻辑关系判断。形式合理性主要被归结为 手段和程序的可计算性 ，是一种客观的合理性；实质合理性则基本属于 目的和后果的价值 ，是一种主观的合理性。形式合理性概念强调现代西方社会秩序的合理性是独特的和专有的。它把社会秩序的理性化即具有最大限度的可计算性视为目的；理性化或把一切变成可计算的本来不是真正的目的，而是一切一般化的工具即为达到既定的目的的有效手段，有助于对一切实质目的做有意图的追求。韦伯赋予最初表现在经济行为中的可计算性以合理性的普遍性含义，同时又把它视为现代西方社会生活中独具的一个本质特点。

刑罚作为对于犯罪的一种社会反应，它属于社会行动的范畴。在古代社会，受人的报复本能的制约，刑罚是一种非理性的社会行动。近代刑罚的理性化，始于意大利著名刑法学家贝卡里亚。贝卡里亚明确指出：刑罚应该是在既定条件下尽量轻微的。这可以看作是刑罚谦抑的思想萌芽。贝卡里亚将经典力学引入刑法研究，力图赋予刑罚一种可计算性，并建立所谓刑罚力学。贝卡里亚认为，从力学的观点来说，刑罚就是制造一种阻力，来抵消某一犯罪的引力。采用多大量的阻力才能抵消某一犯罪的引力，在贝卡里亚看来，这是一个可以应用几何的精确度来解决的问题。因此，精确地确定刑罚量是非常必要的。正如我国学者黄风指出：贝卡里亚不像以往一些刑法学家那样只满足于对刑罚的本质、目的和作用的抽象论理，他力图找到精确运用刑罚、发挥其最佳效益的规则。数学和物理学的素养，使贝卡里亚能从政治算术和刑罚力学的角度来探索这些规则。在贝卡里亚的思想中，刑罚不应当是随意冒估的，任何一个多一点或者少一点都会对等号后面的结果产生积极的或消极的影响。刑罚的效果还在很大程度上取决于它的适用程序和方式，就像一种力在不同的条件下会产生不同的作用一样。刑罚不应当依靠一些令人毛骨悚然的恐怖形象威吓人的心灵，而应当依靠自身的层次性、精确性、适时性和肯定性，去影响人们对利弊得失的计算，从而制止他们去实施于人于己均无益的犯罪。 理性的刑罚不同于基于报复本能的刑罚，它受到人类理性的严格制约，罪刑之间的均衡性正是这种制约的最明显的体现。它使刑罚具有可计量的性质，从而为刑罚谦抑奠定了基础。

在贝卡里亚之后，英国著名学者边沁通过大量的苦与乐的计算，指出某些特定行为的善或恶，并用这种方法列出了一个非常复杂的罪与刑的一览表。边沁认为，苦与乐通常产生于四个个别的来源。分别地看，可以把它们称作“自然的”“政治的”“道德的”和“宗教的”。出自这四种来源之一的苦与乐，既然都能给任何的行为法律或行为规则以一种约束力，所以它们可以统称为制裁（sanctions）。因此，在边沁看来，制裁就是根据人们的行为善恶，给予一定的苦与乐。刑罚就是这样一种制裁，它属于政治制裁。边沁指出：假如苦或乐操纵在社会上某一特定的人或一群人的手里，这群人在相当于“审判官”的各种名义下，按照国家元首或最高统治权力的意志，为了施展苦乐这一具体目的而挑选出来的，那么这种苦乐就可以说是 政治制裁 。

边沁认为，作为制裁内容的苦乐的价值是可以计算的。因为，求乐和避苦是立法者所注意的目标，因此他应该了解苦乐的价值；苦乐是他工作时必用的手段，因此他也应该懂得它们的力量，即苦、乐的价值。边沁指出：单对一个人本身来说，单说一种苦或乐本身，则苦乐价值的大小是依照以下各个条件决定的：（1）它的 强度 （intensity）；（2）它的 持久性 （duration）；（3）它的 确定性或不确定性 （certainty or uncertainty）；（4）它的 迫近性或遥远性 （时间上的远近）（propinquity or remoteness）。如果为了估量任何产生苦乐的行为的趋势而研究苦乐的价值，那么，还有两个条件应该考虑进去。它们是：（5） 继生性 （fecundity），或苦乐之后随之产生同类感受的机会，也就是乐后之乐、苦后之苦。（6） 纯度 （是否纯粹）（purity），或者苦乐之后不产生相反感受的机会，也就是不产生乐后之苦、苦后之乐。对一些人来说，苦乐价值的大小，依照七个条件来决定，除前面的六个：（1）强度；（2）持久性；（3）确定性或不确定性；（4）迫近性或遥远性（时间上的）；（5）继生性；（6）纯度；再加上另外一个：（7）范围（extent），也就是苦或乐 扩展所及 的人数，或者换句话说，受苦乐影响的人数多少。边沁认为，这些条件是一种乐或一种苦中的 价值因素 或价值元。为了便于记忆这些构成整个伦理与立法之基础的要点，边沁曾作歌一首如下：

苦乐 原有特征，

强 、 久 、 确 、 速 、 继 、 纯 。

为 私 应求此快乐，

为 公 要推广此快乐；

避 苦 是你本分；

如苦 不 可免，

应该求减轻。

边沁指出，如果对任何足以影响社会利益的行为之总的趋势加以确切的计算，可照下述方式进行：作为起始，在那些其利益最直接受该行为影响的人群中，任选一人，然后计算下列各点：（1）计算看来是那行为所首先产生的第一明显 快乐 的价值。（2）计算看来是那行为首先产生的每一 痛苦 的价值。（3）计算看来是那行为在初次快乐 以后 所产生的每一快乐的价值，这构成初次 快乐 的 继生 和初次 痛苦 的 不纯 。（4）计算看来是那行为在初次痛苦以后产生的每一 痛苦 的价值，这构成初次 痛苦 的继生和初次快乐的 不纯 。（5）总计一面所有 快乐 的一切价值和另一面所有 痛苦 的一切价值，加以衡量。如果快乐的一边为主，就将使该行为对于该 个人 的利益总的说来有 好 趋势；如果痛苦的一边为重，该行为总的说来就有 坏 趋势。（6）计算有利害关系的人的数目，对其中每一个个人都重复以上计算。就该行为对每一个个人（如果其总趋势总的为 好 ）所有的好趋势的大小，求表示这一好趋势的程度的人数的 总和 ；在行为对之有总的 坏 趋势的那些个人方面，也同样进行总计。 权衡 两者轻重，如果乐的一边为重，就将使该行为对有关的个人总数或集体有 好的总趋势 ；如果苦的一边为重，就将对同一集体有 坏的 总 趋势 。

在边沁看来，这一苦乐计算公式（功利原则）同样适用于刑罚。根据功利原则的要求，刑罚应该具有量方面大小的可感受性、本身的平等性、可成比例性与罪行的相似性、示范性、经济性、改善性、受人欢迎等。 显然，边沁的这些思想中包含着刑罚抑谦的价值蕴含。尤其是刑罚的可计量性的观点，使刑罚的运用趋于理性化与精确化，这也正是刑罚现代化的重要标志之一。不可否认，贝卡里亚与边沁关于刑罚力学的思想，带有简单化的倾向。因为刑法作为一种社会制裁手段，它取决于多种因素，例如传统、习俗、文化、同情等。将刑罚抽象为一种可以按照某种公式计算确定的东西，未免过于简单化。然而，这种思想又具有历史进步性，它使刑罚摆脱愚昧与情绪的桎梏，第一次在理性的显微镜下表现出自身存在的正当性。

二、刑之谦抑的国际潮流

在国际上，随着非犯罪化的发展，同时出现了非刑罚化的国际潮流。非刑罚化，是指减轻法律规定的对某些犯罪的刑事处罚，这些行为仍被认为是犯罪，但对待这些犯罪的方法与原有的刑事惩罚是不同的，在非刑罚化思想的影响下，人们致力于组织对监禁的替代方法。 因此，非刑罚化是当今世界各国实现刑之谦抑的基本途径。

非刑罚化的思想是刑罚观念的一次重大历史性嬗变。刑，在古代社会的主要表现形式是杀戮，即生命刑。及至近代，自由刑被广泛适用，成为生命刑的代替刑。在这种情况下，刑的主要表现形式是以监狱关押为特征的监禁。由于自由刑具有可分性、可计算性等明显的优点，因而受到刑事古典学派的青睐。例如菲利指出：古典派犯罪学用这种方式推导其称之为伟大进步的刑罚单位。中世纪时，刑罚差异很大。但到19世纪，古典派犯罪学极力反对羞辱刑、肉刑、财产刑、职业刑及死刑，主张监禁是唯一的刑罚，也是救治犯罪及犯罪人的唯一良药。即使在今天，仍然存在着禁止性措施与罚金，但整套刑罚武器大体上已变为监禁，因为罚金同样可以折抵为数日或数月的监禁。古典派犯罪学主张的理想刑罚方式是单独拘禁。

进入现代以来，犯罪爆炸性地增加，尤其是累犯、惯犯大量出现。事实证明，采用以自由刑为中心的刑罚体系很难有效地遏制犯罪。在这种情况下，刑事实证学派提出了刑罚改革的设想，其中重要内容之一就是寻找刑罚替代物。菲利指出：对于任何一个犯罪，刑罚问题都不应当仅仅配给罪犯与其道德责任相应剂量的药，而应当被限定为根据实际情况（违反及其造成的损害）和罪犯个人情况（罪犯的人类学类型），视其是否被认为可以回归社会，确定是否有必要将罪犯永久、长期或短期地隔离，或者是否强制他严格赔偿他所造成的损失就足够了。 在这种情况下，为防止自由刑的适用带来不必要的损害，能不剥夺自由的，应尽量不采用剥夺自由的惩治方法，以争取最好的刑罚效果；因此，就在刑事政策上基于刑罚谦抑主义提出了非刑罚化的必然要求。

法国著名学者安赛尔曾论述刑事处罚从死刑到剥夺自由刑的历史进程，认为从19世纪初开始到20世纪末，剥夺自由刑成了最主要的刑事惩罚措施，成了与犯罪作斗争的最后手段（ultima ration）。它的痛苦性特征慢慢消失了：剥夺自由刑也不是一种为犯罪制造痛苦而强加于它的刑罚；相反，它的目的是保卫和平与公共安全。联合国倡导的“预防犯罪、治理罪犯”思潮在20世纪50年代曾显赫一时。这一思潮使联合国主持制定了“有关罪犯待遇的基本规则”。这一规则的基本精神是在承认罪犯各项权利的前提下使监狱制度更加人道化。人们认为，现代化的以使罪犯重新回归社会为目的的监狱能轻而易举地为改革以后的刑法（社会反应）制度所接受。但正是在这一时刻监禁刑遭到了最激烈的反对，而且是许多社会防卫运动拥护者的反对。安赛尔认为，在现代国家，监狱从理论上说只在客观上剥夺了罪犯的自由。但实际上，监狱已不成其为监狱了。监狱里种种限制、混杂的人群及它所内含的各种暴力使监狱成了一种真正的肉体惩罚。监狱不仅侵犯了罪犯的身体，而且扰乱了罪犯的精神。监狱导致人格异化，导致制度的本质败坏。而一旦人的本质变了，人就会陷入一种被动的服从状态。人就失去了对本身自由的意识和个人行动的愿望；或者人就会陷入一种不服从的反抗状态，不断地侵犯他人，进行暴力犯罪。监狱暴乱正是后一心理状态的集中写照。由此，安赛尔提出刑事政策的发展方向是从监狱到非刑法化。非刑法化，即非刑罚化，又称为非刑事化（la d p nalisaton）。非刑事化并不是要求取消某一现存的罪名，而相反，它是在承认法律认定某一罪名的前提下去减少（modérer），或者也可以说是在改变（moduler）刑罚的适用，最常见的是减轻刑罚的严酷性，也可以说是为了消除刑罚的刑法性（caractére pénal）。 这里所谓消除刑罚的刑法性，就是指非刑罚化，又称非刑化。这里的刑，是指以监禁为主要形式的自由刑。因此，非刑罚化即指非监禁化。世界各国的非刑罚化，主要采取了以下几种途径：

1.控制自由刑

在非刑罚化潮流中，应当尽力避免或减少自由刑的适用已经成为共识。因为对每个人来说，自由都是极宝贵的，失去自由是一种严重的惩罚，将带来极大痛苦。如果必须适用，也应尽量适用短的刑期。这既是为了保护个人自由，也是为了减少自由刑，尤其是剥夺自由刑的副作用，以最少的刑罚取得最大的效果。为此，一些国家对自由刑的适用提出了某些具体的要求。例如，英国要求法官在作出判决时，首先考虑可适用非监禁判决，只有回答是否定的，才能考虑监禁是否适当和必要。同时，对于初犯的监禁判决又提出了特别的条件：第一，法院必须确信没有其他合适方式处理被告，也就是说，只有监禁是适当的。为此，法官必须全面考虑罪犯的情况包括性格、身体条件、精神状态等。通常还要获得一份社会调查报告，作为判决参考。第二，在程序上，被告必须有律师代理，进行合法辩护，否则，不能适用监禁。又如，美国《模范刑法典》第7.01条规定：法院只有在考虑了罪犯的犯罪性质和情节、过去表现、个人性格以及其他情况，认为判处监禁是必要时才适用监禁。同时，需满足下列条件之一：（1）如果对被告处非监禁刑罚，他极有可能再犯罪，或（2）通过矫正处遇能给被告提供有效的帮助，或（3）更轻的判决与罪行严重性不相称。这三个条件，第一是从再犯可能性考虑，第二是从复归处遇考虑，第三是从相称性考虑。同时，为实际减少监禁适用，美国《模范刑法典》还规定了支持不适用监禁的理由，包括：（1）被告的罪行既未引起也不可能引起严重伤害；（2）被告的行为是非故意的；（3）被告处在强烈挑衅下；（4）虽然不能构成自我防卫，但被告的行为存在可以原谅的理由；（5）受害人引诱或帮助了罪行；（6）被告已经或将要赔偿受害人；（7）过去历史记录良好；（8）被告的罪行是情节或环境的结果，不可能再发生；（9）被告的性格和态度表明不可能再犯罪；（10）被告能对保护观察产生积极的反应；（11）如处监禁，将对被告本人或其家庭产生极大痛苦。当存在上述所有因素或一些因素时，都可以不适用监禁。当然，最根本的还取决于罪行，这些因素只是支持不监禁的理由，而不是必须不监禁。 通过以上立法的方式，使自由刑的适用受到控制。

2.选择替代刑

为尽量避免自由刑的适用，各国还寻求各种替代刑，罚金就是一种最被推崇的刑罚。在这一点上，堪称典范的是《联邦德国刑法典》。该法典第47条规定：“（科短期自由刑仅属例外情形）（1）法院之科处不满6个月之自由刑，唯在依犯罪或犯罪人性格所具特别情况，堪认为科处自由刑对犯罪人之影响作用及法律秩序之维护确不可少时，始得为之。（2）法律纵然未规定罚金刑，如法院对犯罪无须科处6个月或超过6个月之自由刑，而又无前项所定必须科处自由刑之情形者，法院得宣告罚金。法律所定自由刑之最低度较高时，则上述罚金之最低度可以原定自由刑之最低度为准，第一日罚金相当于一日自由刑，每30日罚金相当于一月自由刑。”这一规定被德国刑法学界称作“最后手段条款”。因为，如果法官认为罚金能达到改善与抑制罪犯的目的，这个条款就禁止他把被告人投入监狱。法官首先要考虑适用罚金刑，而短期自由刑的适用，仅作为例外。

为限制自由刑之适用，各国还选择新的制裁方法。德国著名学者耶赛克指出：在世界性刑法改革运动的过程，超出了传统的主刑范围，出现了新的制裁方法。它既不是自由刑，也不是罚金刑，而是试图利用其他办法来达到国家对犯罪产生感化的作用这个目的，采取对受害人进行补偿，与为公众而进行劳动这种积极的社会效果结合起来的新制裁方法。

这些制裁方法无疑是刑罚改革的发展方向，体现了刑罚的谦抑性。美国出现的制裁新方法是对某些罪犯处以劳动赔偿。所谓劳动赔偿，是指为改造罪犯，对罪犯科以有偿或无偿社会劳动的刑罚方法。有偿劳动的科处，一般要求罪犯将劳动所得用于偿还受害人。无偿劳动的科处，罪犯应得的报酬等于上缴社会或国库。劳动赔偿适用的犯罪范围包括：轻度违反交通规则、妨害治安、偷窃、伪造信用卡、酒后开车等。这种劳动赔偿的最大特点在于罪犯的人身自由不受剥夺，而是在社会上服刑。从这一角度看，它可以起一定的替代短期自由刑的作用。而且，劳动赔偿只要求罪犯付出劳动力，而不是像罚金那样支付金钱。所以，它具有平等性，无论对穷人还是富人都可以适用。当然，劳动结果与罚金刑具有许多相似乃至相同的特点，它们共同承担着替代短期自由刑的任务。英国出现的制裁新方法是社会服务（community service），它要求罪犯在缓刑监督官的监督下一年中完成40小时至120小时的无酬劳动。如果犯人犯有两罪，并且每罪所定刑罚都是社会服务，无酬劳动的期限可延长到240小时。这种服务活动一般由国家、教会、慈善团体等进行组织，地点可在医院、公共食堂、托儿所、敬老院或其他一些福利设施中。适用对象为18岁以上的罪犯，适用条件为不致危害社会治安，征得罪犯本人同意。违反条件者，可处以罚金50英镑，也可延长刑期至1年以上，或撤销社会服务，改处自由刑。在英国，社会服务也是被当作自由刑的一种替代刑。

3.改革监禁刑

为了实现刑罚谦抑，对于那些判处自由刑的，也在刑罚执行上尽量实现非监禁化，这主要表现在缓刑的广泛适用。缓刑制度产生于19世纪末，盛行于20世纪。由于缓刑是对犯有轻微罪行，应被处以短期自由刑，但出于刑事政策的考虑暂不必执行其刑的罪犯。因此，它被作为替代短期自由刑的重要手段。除普通缓刑以外，英美还出现了一种作为刑罚方法的缓刑，称为“混合刑”（the mixed sentence），指执行短期自由刑后再执行缓刑，缓刑之宣告同时由法院决定。这种混合刑与短期的自由刑结合起来适用，并且要求必须执行一段短期自由刑后再执行缓刑，是一种折中性的调和手段。缓刑的含义进一步放宽，不仅指将宣判有罪的人置于附有监视的自由状态之中进行考验的方法，而且指在审判前采取的有关措施，例如一般西方国家都实行的延缓起诉、美国的“转处”（diversion）制度等。美国的转处是指在很早就停止了逮捕—控告—执行这一程序，把罪犯分派到社会团体中去，经常是90天的短期安排，提供单独劝告方法的方案，培养情报传递者及寻找工作等。即使没有判处缓刑而被判处自由刑，也逐渐扩大监狱的开放化，避免使犯人与世隔绝。例如，美国推广一些使服自由刑的罪犯更接近社会的方法，逐步展开了非收容化（deinstitutionalization）运动。非收容化运动以运用开放型监狱为重要内容之一，指通过把一些罪犯转送到小社区居住待遇所或简单地依靠在社区中对罪犯实行缓刑与假释监督，而关掉一些大的传统监狱设备，又被称作分散化的形式之一。

非刑罚化的国际潮流在各国得以不同程度的发展。当然，这种发展是不平衡的，在个别国家由于犯罪情势的变化，甚至出现了倒退的现象。应该说，这种倒退只是个别的与暂时的。从总体上看，体现刑罚谦抑性的非刑罚化是刑罚改革的必然趋势。

三、刑之谦抑的中国途径

中国如何实现刑之谦抑，这是摆在我们面前的一个现实问题。在回答这个问题之前，首先必须澄清的一个问题是：国际上的非刑罚化是否适用于中国？我认为，非刑罚化并非中国当前面临的根本问题。中国的当务之急是削减死刑，逐渐实现轻刑化。至于非监禁化，则不是主要问题，考虑自由刑的替代措施也不是问题的主要方面。由于中国传统的重刑观念的影响，生命刑、自由刑才被认为是刑罚，财产刑、资格刑往往在思想上被排斥于刑罚概念之外的现象还十分严重。因此，应当提倡的是轻刑化而不是非刑罚化。

这里首先涉及一个对非刑罚化的理解问题。我国刑法学界在谈到非刑罚化这个概念时，有的学者认为是指对某些行为虽然构成犯罪但不采用刑罚处理，而采用非刑罚方法处理，即非刑罚化，或者原来有些传统刑罚，随着社会变化不再发生应有的作用而加以废除，也是非刑罚化之意。 另有学者也明确指出，非刑罚化包括两方面的含义：一是将现行刑法规定的刑罚方法予以废除，使之不再作为刑罚方法；二是设置非刑罚处置方法以替代刑罚的适用。基于以上理解，认为关于非刑罚化的第一个方面的内容是拘役与管制的存废问题；关于非刑罚化的第二个方面的内容，涉及非刑罚处罚措施是否继续沿用和是否增设保安处分的问题。

应该说，上述对于非刑罚化的理解是基本不准确的。关于非刑罚化，德国著名学者耶赛克有过一个经典的说明：非刑罚化是指采取将被宣判有罪的人 置于附有监视的自由状态之中时行考验 的方法，用自由刑或者部分罚金来代替原有刑罚的办法。几乎所有国家在修改刑法的时候，都采用了支配着缓刑制度的重大的法律政策观点。从一般预防和特别预防的角度看来，对于已经实施的犯罪行为，根据这种观点，不可能不使国家产生一定的反作用，但是，这种政策却对行为人宽免刑罚。其理由是为了尽量缩小刑罚带有的社会恶果，调动被判决有罪的人本身的积极性，规定对罪犯给予社会帮助。 由此可见，非刑罚化的实质内涵应该是 非监禁化 。如果不在这一确切含义下讨论非刑罚化问题，就会失去非刑罚化的特有内容而流于泛化，无法与国际刑法学界接轨；甚至会对非刑罚化产生误解，由此引发不必要的批评。例如我国有的学者把非刑罚化理解为对某些情节轻微的犯罪行为免予刑事处分，改用其他非刑罚的方法对犯罪人给予某种处分。由此认为，非刑罚化不涉及罪与非罪的界限，它所要解决的实质问题是在某种危害行为已构成犯罪的情况下，究竟有无必要适用刑罚。这样，以非监禁的刑罚方法，例如缓刑或者其他新制裁方法替代监禁刑的非刑罚化的本来含义就会误解为有无必要适用刑罚这一非刑罚化的肤浅的字面含义。在此基础上认为，非刑罚化这一提法本身就欠科学性，它有悖于犯罪本质的基本理论，不利于维护社会秩序和刑法的严肃性，更不符合刑事立法的根本目的。 应该说，对非刑罚化这一概念的否定是建立在对其内涵的误解之上的，殊不足取。由此可见，对某一学术观点或学术潮流的评价，应当以对它的正确理解为前提，这是学术研究的应取之道。

我主张中国当前之所以不宜实行以非监禁化为主要特征的非刑罚化，基本理由在于：中国当前尚不具备实行非刑罚化的条件。（1）社会条件不具备。刑罚是对犯罪的一种社会制裁，因而在不同社会，刑罚的表现形式是有所不同的。实行非刑罚化的主要是西方发达国家，在这些国家实行非刑罚化具备一定的社会条件。例如具有较为完善的法制，对犯罪的控制能力较强等。而中国是一个发展中国家，社会经济较为落后，法制也不够健全，因而缺乏非刑罚化的社会条件。（2）法律条件不具备。非刑罚化是处于法制发展的特定阶段的产物，在西方国家，刑罚体系正在发生从以自由刑为中心向以罚金刑为中心的转变，已经实现一定程度上的轻刑化，因而进一步提出了以非监禁化为主要特征的非刑罚化的问题。而中国的刑罚体系中自由刑还占据着十分重要的地位，甚至死刑还占有很大的比重，尚未实现轻刑化。在这种情况下，不具备非刑罚化的法律条件。（3）思想条件不具备。非刑罚化是建立在对犯罪的社会反应较为宽容的思想基础之上的，否则非刑罚化就难以被社会所接受。例如，耶赛克在谈到非刑罚化时指出：在这个问题上作为例外的是年轻的非洲各国。这些国家不适用通过考验的缓刑制度，因为宣判“没有刑罚”的“有罪”判决是一般公民不能接受的。另一方面，被宣判有罪的人也有可能因此产生认为自己有一半是无罪的错觉。 应该说，中国也同样存在这种社会抵触，因而不具备非刑罚化的思想条件。尽管中国当前尚不具备实行非刑罚化的条件，但非刑罚化所体现出来的刑罚谦抑思想同样是值得借鉴的，这主要表现为轻刑化的刑罚改革趋势。

在我国刑法学界，轻刑化与重刑化是争论较多的一个问题。我国1979年制定的刑法，基本上是一部较为轻缓的刑法。此后，随着社会变革的开展，犯罪形势发生了一定的变化，严重的刑事犯罪与经济犯罪大幅度地增长，大案要案居高不下，治安形势十分严峻。在这种情况下，立法者通过单行刑法与附属刑法的立法方式加重了刑罚。在刑法修改过程中，对刑罚应当如何进行调整？对此，我国刑法学界主要存在三种观点：

（1）轻刑化。这种观点认为，我国现行刑事法律体系存在重刑化的倾向，其突出表现是含有死刑、无期徒刑的条款过多，适用对象过宽，且多为选择刑种。同时，实际部门在刑种及量刑幅度的选择上偏重，依法判处死刑的人数较多。为此，有些学者认为刑罚应当向轻刑化方向发展，通过立法降低一些犯罪的法定刑幅度，从而达到整个刑事制裁体系的缓和化。其主要理由是：其一，轻刑化是历史发展的必然，也与我国国家性质、任务及文明发展的客观进程相一致。其二，轻刑化是商品经济的需要，它有利于创造一个适合社会主义商品经济发展的宽松环境。其三，轻刑化是社会主义民主的保障，从历史发展情况来看，重刑主义往往和专制主义是紧密联系的。其四，轻刑化是刑法科学化的要求，轻刑化的刑法就有可能促使人们在刑罚之外去寻找更多的科学方法，以便从根本上治理犯罪。

（2）重刑化。这种观点认为，我国现行刑法中的刑罚体系并非重刑主义。为了适应同犯罪作斗争的需要，应当修改刑法，使刑罚更趋严厉。其主要理由是：其一，就总体而言，我国刑法规定的刑罚种类还不够严厉。主要表现在还有拘役、管制等轻刑；并且，这些轻刑可适用于刑法分则规定的大多数犯罪。其二，有些犯罪的法定刑偏低。其三，刑罚应当充分发挥其威慑功能，稳定我国目前的治安情况，遏止经济犯罪的增长势头，创造一个安定的社会环境。其四，轻刑化作为刑罚发展的总趋势不能取代在某个国家和某个特定时期根据需要适当加重刑罚，以适应同犯罪作斗争的需要。

（3）适度化。这种观点认为，重刑化与轻刑化是两个极端，是片面的观点，是不符合我国的立法与司法实际的。任何国家的刑罚体系都是由性质不同、轻重不同的刑罚种类构成，因为犯罪是一种复杂的社会现象，有的罪行重，有的罪行轻，决定对付犯罪的刑罚手段也必须有重有轻，一个科学的刑罚体系不能没有重刑与轻刑。从司法实践看，对犯罪一定要区别对待，有针对性地判处轻重不同的刑罚。因此，作为刑事立法与司法的指导思想，应该是宽严相济、轻重适当，既防止重刑化，又防止轻刑化。

由上可知，在刑法修改过程中，对于刑罚的发展方向上还存在较大的分歧。这个问题关系到如何实现刑罚谦抑，因而有必要加以探究。

刑罚适度化的观点，既反对轻刑化又反对重刑化，态度折中，貌似有理，其实质并非在同一基础上探讨问题。轻刑化与重刑化是指刑罚轻重的发展趋势，涉及的是刑罚的整体调整。因此，轻刑化与重刑化是对刑罚的一种动态分析。而刑罚适度化的观点是对刑罚的一种静态分析，指在一个已经确定的刑罚体系中，应该罪刑适度相当、区别对待。显然，刑罚适度化的观点是正确的，但它不能代替轻刑化与重刑化的讨论，更不能以此作为否定轻刑化与重刑化的理由。因为无论在轻刑化还是在重刑化的刑罚体系中，同样都存在一个刑罚适度问题。例如，在一个废除死刑的国家，其刑罚体系可以说是轻刑化的，最重之罪只能判处无期徒刑，依照罪行轻重分配刑罚，形成罪刑均衡的刑罚体系。在一个重刑化的刑罚体系中，只要不是对所有犯罪一律判处死刑，就同样存在一个罪刑均衡的问题。因此，轻刑化与重刑化是就刑罚的基准而言的，而刑罚适度化则是在这一基准给定的情况下某一刑罚体系内部的罪刑协调的问题，两者不能混为一谈。在这个意义上，如果有第三种折中观点的话，应该是认为现在刑罚已经轻重适宜，既没有必要向轻刑化调整，也没有必要向重刑化调整。但到目前为止，我们还没有发现这种观点。因此，在这个问题上只存在轻刑化与重刑化两种观点的对峙。

“刑罚世轻世重”，这是中国古代刑法的一条重要原则。所谓“治乱世用重典，治平世用轻典”，说明世之治乱决定刑之轻重，刑应当与世相宜。正如韩非所言：“法与时转则治，治与世宜则有功。” 毫无疑问，刑罚的轻重不是一成不变的，而是随着社会生活的发展而变化的，应当及时调整。关键问题在于如何把握社会生活的变化，这对于轻刑化还是重刑化具有决定性意义。我主张轻刑化的观点，主要理由如下：

（1）政治生活的民主化是轻刑化的政治基础。德国著名启蒙学家孟德斯鸠曾经对政体的性质与刑罚的轻重之间的关系作了研究，指出：严峻的刑罚比较适宜于以恐怖为原则的专制政体，而不适宜于以荣誉和品德为动力的君主政体和共和政体。在政治宽和的国家，爱国、知耻、畏惧责难，都是约束的力量，能够防止许多犯罪。对恶劣行为最大的惩罚就是被认定为有罪。因此，民事上的法律可以比较容易地纠正这种行为，不需要多大的强力。在这些国家里，一个良好的立法者关心预防犯罪多于惩罚犯罪，注意激励良好的风俗多于施用刑罚。在专制国家里，人民是很悲惨的，所以人们畏惧死亡甚于爱惜其生活，因此，刑罚便要严酷些。在政治宽和的国家里，人们害怕丧失其生活甚于畏惧死亡，所以刑罚只要剥夺他们的生活就够了。 由此可见，刑之轻重与政体的性质有着密切的联系。政治生活的民主化，是我国当前政治的主要发展趋势。政治民主是一种承认少数服从多数的国家政权，与专制制度的国家相对立，它承认人民主权原则。只有在专制国家，由于少数人掌握国家政权，因而需要用严酷的刑罚维持其统治，其重刑化是必然结果。而在民主国家，法律体现人民的意志，因而实行轻刑化是可能的。我国政治民主化的程度越来越高，这就为刑罚的轻缓提供了政治条件。

（2）经济关系的市场化是轻刑化的经济基础。市场经济是一种按照市场经济规则自律调节的国民经济。在市场经济的条件下，一切经济生活都发生于市场上，市场是商品生产、流通、分配的自由场所，体现了市场经营者之间或经营者与消费者之间根据平等自愿原则而发生的经济关系。我国从计划经济向市场经济的转轨过程中，虽然由于市场经济的发展，各种新型的经济关系出现，刑事干预的范围有所扩大，但刑事干预的力度却应当有所节制。这里所谓刑事干预力度的节制，主要就是指轻刑化。只有轻缓化的刑罚，才能为市场经济的发展提供宽松的社会法制环境。

（3）刑事政策的科学化是轻刑化的法律基础。刑事政策是刑法的灵魂与核心，刑法是刑事政策的条文化与定型化。因此，刑事政策对于刑法的发展具有直接的指导意义。刑事政策总是基于一定的犯罪态势提出来的，并且应当根据社会发展与犯罪变化的实际情况，及时地进行调整，而不存在一成不变的刑事政策。我国当前抗制犯罪的主要刑事政策是20世纪80年代初提出的从快从重政策。应该说，这一刑事政策的提出有其特定的历史背景及其在当时历史条件下的合理性。依法从重从快政策的提出并实施，使我国刑法趋于重刑化，这对于维护当时的社会治安起到了一定的积极作用，使犯罪的发案率有所降低。但对于社会治安来说，刑事镇压毕竟只是治标的办法，而不能治本，即从根本上铲除犯罪产生的社会土壤。而且，在当时提出社会治安的根本好转这一目标，从现在来看也值得反思。事实上，社会治安应当争取的是一种动态的平衡。只要犯罪活动不造成社会动乱，社会变革与发展的活力仍然保持，社会治安就应当视为基本上正常。而根本好转缺乏量化的具体指标，同时不切实际，只是人们的一种主观愿望而已。实行依法从重从快的刑事政策已经十多年，现在应当从理论上反思这一刑事政策，并考虑刑事政策的适当调整。

首先，应当科学地认识我国当前的社会现状，正确地分析犯罪态势。随着我国经济体制的改革，市场经济的发展，我国社会进入一个转型期：这就是从传统的农业社会向现代的工业社会转变，这也就是现代化进程。现代化进程对于犯罪具有明显的影响，犯罪是现代化的最重要代价之一。在某种程度上说，我国当前犯罪的大量增加是体制转轨、社会转型的必要付出。犯罪的发展变化有其自身规律，并且不以人的意志为转移。刑罚虽然能够在一定程度上影响与制约犯罪的发展态势，但不能指望通过严打可以从根本上消除犯罪对社会的消极影响。

其次，应当正确地认识刑罚的效果。实行从重从快主要还是依赖于刑罚威慑力以镇压犯罪。但刑罚虽然存在一定的威慑力，这种威慑力本身又是有限的，不能过分地迷信与依赖。基于以上对犯罪态势与刑罚效果的分析，我认为依法从重从快的刑事政策已经实行十多年，虽取得一定效果，但并未达到理想的抗制犯罪的社会效果，应予适当调整。这种调整的方向应当是在刑罚的轻缓上：通过切实有效的刑事法律活动，力求将犯罪控制在社会所能够容忍的限度之内。

最后应当指出，轻刑化是一个过程，一种趋势。在当前刑罚已经较重的情况下，不顾实际情况骤然大幅度地降低刑罚，可能会产生一些消极的后果。因此，应当逐渐实行轻刑化。而且，轻刑化是一个相对的概念，并且是同一定的犯罪态势相适应的。如果不顾客观实际地追求轻刑化，就必然使轻刑化归于无效，重刑化又会卷土重来。更为重要的是，轻刑化只是指刑罚基准的趋轻发展态势，它与刑罚的适度性并不矛盾。因此，在轻刑化的情况下，仍然应该坚持区别对待这一原则，根据犯罪的严重程度适当地分配刑罚，以实现立法与司法的罪刑均衡。

（本文原载《法治研究》，杭州，杭州大学出版社，1996） ZmvxvNZ+uuPgZa6H5DaQk52tTx+YDbx4v5J4dlSodeb3b4xnfz0CWw2FHMBMfDoZ