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刑法人道论 |
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刑法曾经以一种血淋淋的残酷形象存在过。尽管现代社会刑罚已经宽缓了，但只要刑法存在一天，它给罪犯带来的就只能是痛苦。问题仅仅在于：如何把这种痛苦控制在人的尊严所能接受的限度之内，这就是刑法的人道性。随着人类文明的发展，人道性越来越成为现代刑法追求的价值目标。
人道一词往往出现在人道主义这一概念之中。人道主义（humanism）作为一种思想体系，本来是以古希腊和古罗马学术思想为基础的关于人的知识体系。在文艺复兴时期，人道主义得以传播，启蒙时期人道主义进一步成为资产阶级最重要的社会价值观念之一。因此，人道主义是一种以人为中心和目的，关于人性、人的价值和尊严、人的现实生活和幸福、人的解放的学说。当人道一词单独使用时，具有人性的含义，与兽道、非人是相对立的。刑法的人道性，立足于人性。而人性的基本要求乃指人类基于良知而在其行为中表现出的善良与仁爱的态度与做法，即把任何一个人都作为人类看待。
因此刑法的人道性是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合，尽可能地宽缓。在现代法治社会，人道性乃是刑法不可或缺的价值意蕴。
宽容（来源于拉丁文tolerare），指容许别人有行动和判断的自由，对不同于自己或传统观点的见解的耐心公正的容忍。
在这里，宽容不是个人的一种品性，而是一种政治制度的特性。美国作家房龙甚至以宽容为书名写出了一部人类思想的发展史。在房龙看来，人类思想史无非就是一部为宽容而斗争的历史。在一定意义上，同样也可以这样来形容刑法的发展史：古代刑法曾经是那么的严酷，成为专制的工具；而现代刑法则在很大程度上获得了宽容性，这是人道主义在刑法中的表现。刑法的宽容性，不仅仅是一个刑罚轻重的问题，更是一个刑法在调整社会与个人关系的时候应当把握的准则。因此，刑法的宽容性只不过是社会宽容性的确认。在这个意义上，刑法宽容性的考察应当立足于社会。
公元前399年的一天，雅典一个由501名法官组成的法庭正在开庭审判，被告是年届七十的古希腊哲学家苏格拉底。起诉书的大意是这样的：
苏格拉底的违犯法律在于他不尊敬城邦所尊敬的诸神而且还引进了新的神；他的违法还在于他败坏了青年
。
在法庭上，苏格拉底争辩说：世界上谁也无权命令别人信仰什么，或剥夺别人随心所欲思考的权利。人只要具有自己的道德和信念，即使没有朋友的赞同，没有金钱、妻室和家道，也会成功。但是如果不彻底研究问题的来龙去脉，任何人都休想得出正确结论，因此必须拥有讨论所有问题的充分自由，必须完全不受官方的干涉。结果，苏格拉底被判处死刑。关于这场审判，我国学者梁治平从法律角度作了如下评价：在西方法律史上，希腊法是我们所见最早的世俗法律制度，而且，它很早就摆脱了附在它身上的种种形式主义特征，变成一种灵活和富有弹性的制度。不幸的是，它始终没能与政治保持相当的距离。在民主的雅典，它成为捍卫民主最有力的武器，但同时也是公众舆论的工具。有6 000人之众的陪审法庭乃是雅典民主的表征，也是它最坚固的堡垒。它确实很好地保卫了民主，但是牺牲了法律。
在这个意义上说，苏格拉底之死与其说是民主的悲剧，不如说是法律的悲剧。但是，难道雅典民主就没有责任吗？从苏格拉底的自我辩护中，我们听到的是宽容的呼唤，但当时雅典城邦缺少的正是这种宽容的氛围。房龙尖锐地指出：在法庭对苏格拉底的臭名昭著的死刑判决中，希腊人不容异说的偏见最后发展到了无以复加的程度。
因此，政治宽容决定刑法的宽容。
法国著名启蒙思想家孟德斯鸠把政体分为三种：专制政体、君主政体和共和政体。在这三种政体中，政治和法律的性质都是不同的，因此宽容程度也完全有别。在这里，我们只对专制政体和共和政体两种情况下的刑法与政治宽容的关系进行研究。
孟德斯鸠指出：专制政体的原则是恐怖。一个宽和的政府可以随意放宽它的动力，而不致发生危险。它是依据它的法律甚至它的力量，去维护自己的。但是在专制政体之下，当君主有一瞬间没有举起他的手臂的时候，当他对那些居首要地位的人们不能要消灭就立即消灭的时候，那一切便都完了，因为这种政府的动力——恐怖——已不再存在，所以人民不再有保护者了。在专制的国家里，绝无所谓调节、限制、和解、条件、等值、商谈、谏诤这些东西；完全没有相等的或更好的东西可以向人建议；人就是一个生物服从另一个发出意志的生物罢了。在那里，人们不得把坏的遭遇归咎于命运之无常，也不得表示对将来厄运的畏惧。在那里，人的命运和牲畜一样，就是本能、服从与惩罚。
在这种情况下，不知宽容为何物，唯一适宜的就是严峻的刑罚。这种严峻的刑罚不仅表现在刑罚的残忍无道上，而且追究人的思想倾向。例如，中国封建社会存在腹诽罪。所谓腹诽就是对政治法令有不同看法而心怀不满。《史记·魏其武安侯列传》：“魏其、灌夫日夜招聚天下豪杰壮士与论议，腹诽而心谤。”据《汉书·食货志》载：御史大夫张汤与大农令颜异有隙，张汤奏称颜异“见令不便，不入言而腹诽，论死。自是后有腹诽之法比”。西方中世纪也有这种惩罚思想的案例。例如孟德斯鸠在《论法的精神》一书中记载：马尔西亚斯做梦他割断了狄欧尼西乌斯的咽喉。狄欧尼西乌斯因此把他处死，说他如果白天不这样想夜里就不会做这样的梦。对此，孟德斯鸠指出：“这是大暴政，因为即使他曾经这样想，他并没有实际行动过。法律的责任只是惩罚外部的行动。”
因此，在专制社会里，帝王的意志必须绝对服从，根本不存在个人的思想自由。为了维护这种独裁统治，只能依赖残酷的刑罚进行恫吓。
共和政体是一种民主的政体，在民主政体下，政治是宽和的。因此，刑法也较为宽容。孟德斯鸠指出：在政治宽和的国家，爱国、知耻、畏惧责难，都是约束的力量，能够防止多犯罪。对恶劣行为最大的惩罚就是被认定为有罪。因此，民事上的法律可以较容易地纠正这种行为，不需要许多大的强力。在这些国家里，一个良好的立法者关心预防犯罪，多于惩罚犯罪，注意激励良好的风俗，多于施用刑罚。
因此，共和政体与专制政体相比较，前者比后者更为宽容。因为前者是多数人的统治，而后者是个别人的统治。美国学者乔·萨托利指出：多数一词的社会含义，就是托克维尔和约翰·斯图亚特·穆勒所称的“多数专制”的含义。使托克维尔以及后来的穆勒感到担忧的是一种精神专制的危险，即一种绝对而令人窒息的社会顺从的危险。这里重要的不再是多数与少数的关系本身，而是它对个人的影响。于是焦点转向社会同个人的关系，对立存在于多数与个人自由之间，或多数与（个人的）思想独立之间。多数原则给原来纯属事实的情况增加了一个合法性因素、一种权力，这个事实是，社会顺从是存在的，而且它会付出代价，也会走向极端。
应当说，这里提出的多数专制或者社会专制的思想是十分重要，也是在共和政体下必须防止的，而防止的途径只能是法律，即法律不仅保护多数人的权利，同样保护少数人的权利。发生在古希腊雅典苏格拉底被处死的悲剧，可以说就是多数专制的悲剧，在这个意义上也可以说是民主的悲剧。当然，从法律未能有效地保障少数人的民主权利这个意义上说，又何尝不是法律的悲剧呢？及至今日，民主的思想已经深入人心，民主制度也更加完善，因而刑法的宽容也就势所必然。例如，在刑法中已经取消思想犯，对待政治犯的态度更为宽容了。因为，刑法的宽容性表明：思想问题不能用法律来解决，政治问题也只能在法律的范围内解决。这样，政治宽容就转化为刑法宽容。
美国学者伯尔曼指出：任何一个社会，即便是最文明的社会，也有对超验价值的信仰，也信奉终极目的和关于神圣事物的共同观念；同样，即便是在最原始的社会，也会有社会秩序的组织与程序，有分配权利、义务的既定方式和关于正义的共同观念。社会生活的这方面处于对立之中，宗教之预言的和神秘的一面与法律之组织的和合理的一面正相矛盾。但它们又相互依存，互为条件。
在此，伯尔曼正确地指出了法律与宗教的关系。在历史上，刑法和宗教也曾结下不解之缘。在某一个时期，刑法成为推行的工具，由于宗教的偏见而使刑法变得十分残酷。基督教史上的异端裁判所就是一个典型。
异端是相对于正统而言的。在公元1054年基督教东西两派教会大分裂以后的五百年中，在天主教会里，所谓异端的一个明显特征就是否认教皇的权威。罗马教皇莫诺森三世为了加强镇压异端的力量，于公元1215年召开第四次拉特兰宗教会议，颁布了《教皇敕令》，该敕令第1条内容就是针对异端教派对教会的抨击，重申了教义信条。这份《教皇敕令》第3条规定：“已判处异端的分子应交世俗政府，严加刑罚，没收其财产。如有世俗领主不遵照教会要求，清除领主辖区的异端，应由大主教予以革除教籍处分。如该领主在一年内不悔改补过，应立即报告教皇，由教皇宣布解 除 其侍臣效忠誓约，然后把他的土地转赠给其他公教徒。凡参加镇压异端的公教徒享受同赴圣地的十字军骑士相等的特殊和赦罪规定。”该敕令第7条还规定：“每一个大主教和主教在所辖的教区内，对凡有异端活动的牧区，应每年至少一次，或者亲自，或者派可靠人员前往巡视。主教在巡视的牧区内，应命令当地教徒宣誓，任何人知悉异端分子活动以及有越主教徒常规定活动者，均应立即向主教报告。主教应传讯被告，被告如提不出证据，证人证明其认罪，或有前科再犯罪者，应立即按教会法规定以惩罚。”因此，这份《教皇敕令》拉开了异端裁判的序幕。
为了镇压异端，公元1220年，英诺森三世的继任者，当时的罗马教皇洪诺留三世召开土鲁斯宗教会议，会议作出决定，由多明我修会和方济各修会主持异端裁判所（Inquisition）。罗马教皇洪诺留三世去世以后，教皇格列高里九世继位。公元1233年，教皇格列高里九世发布通谕，规定：地方主教要全力协助教皇审判异端的宗教裁判所。此后，在罗马教会各统辖地区普遍成立了异端裁判区，交给多明我修会和方济各修会的修士管辖。依照公元1252年罗马教皇英诺森四世的手谕，凡被控告为异端者，将受到严刑拷打，秘密审讯，监狱就设在修道院里。被控人被关进暗牢后，往往先监禁几年，然后才提出审讯。异端裁判所制定了严格的审讯条例：（1）在法庭上，被控告人不能知悉控告人和见证人的姓名。（2）任何人（包括罪犯）都可以充当控告人和见证人。有两个人作证，控告即可成立。证人如撤回证词，作异端同谋犯处理。（3）被控告人如不承认犯有异端罪行，可反复用刑讯问，不仅要他承认自己的罪行，而且还要检举同伙和可疑分子。（4）一切有利于被控告人的证词都不能成立。任何从事有利被控告人的活动，都要予以最严厉的惩罚。（5）任何人对被控告人给予法律援助或为他请求减刑，即予革除教籍。（6）被控告人可以不经审判便予以处死；凡承认犯有异端罪行表示悔改者，量刑处以鞭笞、监禁以及终身监禁等处罚。（7）被控告人认罪后，如又翻供否认，即不再审讯，予以火刑。（8）被判异端者，没收全部财产。自异端裁判所建立以后，凡被控犯有异端罪名者，绝难幸免。于是，凡是谴责神职人员者，不遵守教会节期、星期五吃肉、星期日做工者，不信仰教会七项圣事者，都被认为犯有异端罪名。在托马斯·阿奎那所著的《神学大全》中有这样一段话：“凡犯有异端罪行者，不仅应该革除教籍，还应处死，从世上清除。伪造钱币犯是为了维持肉体生命，而异端活动腐蚀信仰，毁灭灵魂，性质比伪造钱币远为严重。世俗君主对伪造钱币犯判处应得的死刑，对异端分子就更有充足理由判处死刑。”当时，异端裁判所之酷烈，闻者色变，其残酷表现为甚至连死者都不放过。根据公元14世纪的一个异端裁判法官记载，在任职期间，曾对89个死人判处异端罪行，没收其遗产，他的后裔因而受罚，殃及第三代。
可以说，由宗教偏见带来的异端裁判，给中世纪的历史写下了黑暗和恐怖的一章。
这种宗教迫害一直延续到16世纪，德国学者斯·茨威格在《异端的权利》一书中，为我们描绘了加尔文与卡斯特利奥之间发生的一场被茨威格称为宗教宽容对不宽容、自主对监护、人道对盲信、个性对机械一致、良心对暴力的斗争。1538年9月13日，加尔文攫取了日内瓦的权力，开始了宗教的独裁统治。加尔文制定了对人类的冲动和欲强加以苛刻控制的教规，进行以暴力和恐怖为特征的统治。为了建立这种宗教秩序和教规，日内瓦这个城市付出了可怕的代价。日内瓦过去从来不知道有这么多死刑、刑罚、拉肢酷刑和流放，而现在加尔文以上帝的名义统治该地
就
这样干了。以至于茨威格指出，加尔文激进的宗教不宽容，在道德上比罗伯斯庇尔的政治不宽容更为残酷。卡斯特利奥，一个人道主义的神学家向加尔文发起了论战。卡斯特利奥以不带偏见的逻辑性，明晰地、无可辩驳地发表了他的论点。争论的问题是：对纯粹思想上触犯的异端是否应加以迫害、处死。卡斯特利奥写了《论异端》一书，茨威格称之为宗教宽容的宣言。茨威格指出：只要卡斯特利奥写了这本书的序，只要他写了一页，他的名字就将垂于人类的历史。在该书中，卡斯特利奥质问道：“异端这一术语真正的含义是什么？”卡斯特利奥回答如下：“我不相信所有名为异端的是真正的异端。这一称号在今天已变得如此荒谬、如此可怖、具有如此耻辱的气氛，以至于如果有人要去掉他的一个私仇，他发现最容易的方法就是控告这人是异端。一旦其他人听到这可怕的名字，他们就吓得魂飞魄散，掩耳不迭，就会盲目地不仅对被说成是异端的，而且对那些胆敢为他讲一句好话的人进行攻击。”卡斯特利奥对异端一词作了深刻的探讨，认为：任何人，若承认了基督教真理的基本原理，但未能以某种方式取悦于已确立的权威，就被称为异端。因此，异端不是一个绝对的而是一个相对的概念。对一个天主教徒来说，一个加文派教徒当然是一个异端；对等地，对一个加尔文派教徒来说，一个再洗礼派教徒当然也是一个异端。一个人在法国是作为真正的信徒，而在日内瓦却是一个异端。反之亦然。凡在一个国家里将成为一个处火刑的罪犯，而在他的邻邦就被推戴成为烈士。有鉴于在一个城市或一个地区，他们把你称为真正的信徒，而在另一个城市或毗邻的地区，他们蔑视你为一个异端，因此，凡有人希望不被干扰地生活，他必须有像城市和乡村那么多的信仰和宗教。由此，卡斯特利奥得出了他最后的和最大胆的公式：“当我思考什么是真正的异端时，就只能发现一个标准：我们在那些和我们观点不同的人们的眼里都是异端。”茨威格指出：这看来简单之极，几乎陈腐又如此显而易见。但是要说得如此坦率，在那些日子里就需要巨大的道德上的勇气。这一公式的重要性是：在整个时代，领导人们（无论是红衣主教还是教士，天主教徒还是路德教徒）追猎异端是荒谬的，是由于错觉所造成的。成千上万的人受到迫害，被非法判处死刑，被绞杀、溺毙、烧死。没有和解的精神，就不可能有真正的人道。只有当我们大家都抑制住自己的不宽容时，才能和平相处。在获得信仰的统一前，我们即使时时意见相左，至少也要做到共同了解，彼此相爱，和平相处。只有一件事能把人类从野蛮主义中拯救出来——宗教宽容。
这种宗教宽容的呼唤在当时的历史背景下是多么可贵但却又是多么微弱。在黑暗的年代里，宗教偏见战胜了宗教宽容。因此，作为宗教的奴婢，刑法以血和火铸造成了历史。
随着启蒙思想的勃兴，在自由的感召下，宗教宽容也成为历史之必然，尽管它是许多人的鲜血换来的。这种宗教自由应该在法律上得到确认，对此孟德斯鸠指出：如果一国的法律认为应该容忍好几种宗教的话，那么法律也就必须要求这些宗教彼此互相容忍。一切受到压制的宗教，自己必将成为压制异教的宗教。这是一条原则。因为当一种宗教侥幸而脱离了压迫的时候，它就要立即攻击曾经压迫它的宗教——不是作为宗教，而是作为暴政来攻击。
在现代社会，宗教作为一种信仰虽然仍然存在，但由于政教的分离，宗教已经不再能够支配政治。而且，由于宗教自由的确立，宽容已经使各种宗教和平共处，信教与不信教都纯属个人的选择，不再受到法律的强制，更不会受到刑法的干涉。孟德斯鸠指出：对于宗教，应避免使用刑法。刑法让人们畏惧，这是真的，但是宗教也有引起人们畏惧的刑法，因此，一种畏惧就被另一种畏惧消灭掉。居于这两种不同的畏惧之间，人们的心灵就变得残酷了。
因此，宗教宽容使得刑法的强制变得多余，由于宗教偏见而带来的刑法残酷也就只能成为在历史教科书上才能看到的陈迹。
刑法与道德共同起源于原始社会的习惯，这种习惯又来自原始人的禁忌。禁忌（Taboo）这个词出自波利尼西亚语，其含义除了“神圣”之外，还有“不纯洁、危险、被禁的、不吉”等意思。因此，禁忌的人或物能唤起人们的敬畏感和恐怖感。关于禁忌，弗洛伊德指出：应该看到禁忌中有一般立法（可说是不成文法）的最初的最大形态。禁忌存在于世界各地，显然约束着（或约束过）一切人。因此，禁忌是人类服从的最古老的立法，但在这里没有立法者，它们是产生于人类心理底层的必然之物。这些法不需要执行者，没有必要设置强制措施来让人遵守禁忌，所有人都相信违反禁忌必然遭遇到不幸。
这种禁忌之所以无须强制，是因为它以原始人的神灵畏惧为基础。随着社会的发展，刑法与道德分离，然而这是一个逐渐发展过程。
中国春秋战国时期曾经存在儒家与法家的争论，儒家重视道德的反省作用，而法家则强调刑法的威慑功能。及至西汉初年，儒法合流，内儒外法，开始了中国法律的儒家化的历史进程。其中，最有影响的是汉武帝时治公羊学的名儒董仲舒的春秋决狱。春秋决狱是指遇到义理伦常而法律无明文规定，或虽有明文却有碍纲常的疑难案件时，则引用儒家经典中所记载的古老判例或某项司法原则对案件作出裁决。这实际上等于确认儒家经义具有高于现行法律的特殊地位，从而为儒学向司法领域的渗透打开一条通道。
例如，春秋决狱中有“论心定罪”之例，《春秋繁露·精华》：“春秋之听狱也，必本其事而原其志。志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。”后来在《盐铁论·刑法》中又发展为“春秋之治狱，论心定罪，志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”。这里强调人的主观动机，只有主观上的恶意并无客观上的行为，亦应予刑罚制裁。在这种情况下，刑法就成为推行儒家道德的工具。
我国学者梁治平指出：不论法律中的道德原则实际上能够被贯彻到什么程度，只要是全面地以法律去执行道德，道德所蒙受的损害就必定是致命的。因为以法律去执行道德，其结果不但是道德的外在化，而且是道德的法律化。这种外在化、法律化了的道德，不但不是道德，而且是反道德的了。从形式上看，这类规范因为附加了刑罚而具有法律的特征，但是着眼于内容，它所要求的实际是人心而非行为。它以刑罚的手段强迫人们行善，结果只能是取消了善行。因为它靠着强暴力量的威胁，取消了人们选择恶的自由。
这种道德法律化，损害的不仅仅是道德，而且是法律。因为它抹杀了道德与法律的分野，因而既无正常的道德又无正当的法律。
我们进一步考察这种道德法律化的现象，就会发现它是以道德的不宽容为特征的。道德作为日常生活的伦常准则，在社会中发挥着一定的作用，但这种作用的实现只要依赖于人的道德自觉，而不是外力强制。孔子曾言：“道（导）之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”这就是说：用政令和刑罚手段治理人民，尽管可使人不敢犯罪，但并不懂得犯罪可耻；如果用道德感化并加强礼教，老百姓就会感到犯罪可耻而愿顺从。由此可见，在道德与法律这两种手段中，孔子更主张德治，仅仅在纠之以法民免而无耻这个意义上，孔子反对法治。其实，孔子也并不反对用刑，只是认为刑罚只能作为辅助性的统治手段。孔子的这一思想，往往被概括为“德主刑辅”。但汉初董仲舒等人在儒法合流的思想背景下，德刑并举，表现为“礼之所去，刑之所取；失礼入刑，相为表里”。这样，德刑合一，德治即是刑治。当道德以刑罚推行的时候，刑之泛化也就成为必然之事。
及至近代，道德与刑法的区分才得以明确。刑法虽然应当以道德为基础，但刑法与道德作为两种性质不同的行为规范，其社会功能是有所不同的，两者不能混同。贝卡里亚指出：神明启迪、自然法则和社会的人拟协约，这三者是产生调整人类行为的道德原则和政治原则的源泉。就其目标的主导地位来说，前者与后二者是不可比拟的。然而，这三者同样都在开创世俗生活的幸福。研究后者的关系并不等于把前二者置之度外。宗教、自然、政治，这是善与恶的三大类别。这三者绝不应相互对立。然而，并不是由一者所得出的所有结论和义务，也同样由其他二者那里得出。并非启迪所要求的一切，自然法同样要求；也并非自然法所要求的一切，纯社会法也同样要求。不过，把产生于人类契约即人们确认或默许的公约的东西分离出来，倒是极为重要的。因为，它的力量足以在不肩负上天特别使命的情况下，正当地调整人与人之间的关系。
在此，贝卡里亚正确地界定了宗教、道德与刑法的关系。宗教、道德与法律具有各自的管辖范围，它们不但在性质和内容上不同，而且还各自担负着不同的任务，宗教和道德的任务只是根据行为内在的善或恶来确定正义与非正义的界限，而人定法的任务则是确定政治上的正义与非正义的关系，即行为同社会的利害关系。
当然，法律与道德分离，并非两者毫无关系。在某些领域，例如情感等，只能由道德来调整，毫无刑法介入之余地。在其他领域，道德与刑法共同调整，往往是先由道德调整，只有当行为的社会危害超过一定的程度时，才进入刑法调整的范围。随着道德的宽容，人际关系的自由空间的扩大，道德的外在强制性逐渐减少，个人自由选择的余地越来越大。在这种情况下，刑法走向更为人道不仅可能，而且必然。
制裁，曾经是道德与法律不可或缺的基本内容。数千年来，无数哲人所思考、所争论的也无非就是制裁的正当根据以及制裁的公平分配。然而，没有一个人怀疑过制裁本身是否必要。法国学者居友第一个思考了这个问题，在《无义务无制裁的道德概论》一书中，居友描述了他所构想的一种既无义务又无制裁的道德，同样也引起我们对法律制裁的思考。居友指出：促使我们欲求制裁的情感在一定程度上是不道德的。像其他许多情感一样，它具有一种非常合理的原则，但却被错误地运用了。所以，在人的本能与科学的道德理论之间存在某种对立。我们将表明，这种对立是暂时的，本能最终会与科学真理协调一致。为此，我们将试图比前面更深入地分析那种在生活于社会当中的人中发现的对制裁的心理需求。我们要大略地描述一下这种需求的起源，看看它如何首先通过一种自然而又合理的本能而产生，然后又如何随着人类进化过程的不断发展而越来越多地趋于约束和限制其自身。
根据居友的看法，行善是出于自身之故；德性与任何物质的和外在的责任或制裁无关；义务只依赖于它自身的刺激和动力；道德是从它自己的萌芽中成长起来的。这种信念是从生命自身的扩张和发展中感悟到的。这种新的信念摆脱了那些常常使低级的道德或宗教观念注定归于无效的羁线和锁链，它所展示的前景表明：我们有可能实现这样一种理想，人类能最大限度地发挥其力量和智能，而成为明智、健康和强壮的种类。这样，道德便被看成是一种自然的和内在的求善力量，它通过自身充沛的活动而转变成行为。它是自然界中一种丰富的力量，因此，道德行为者的生命与他同类的生命是融合在一起的。在这里，我们所看到的不是具有约束力的外在法则。我们所发现的是一种道德力量，它训练有素且不断增长，与无上命令和绝对法则相比它能更成功地抑制住恶的趋势。这一前景是诱人的，居友关于追述一种无义务无制裁的新道德的观点确实不同凡响。当这种无须外在强制的道德成为社会现实的时候，连道德本身的制裁都没有必要，当然也就更加没有必要以刑法作为推行道德的工具。到那时候，一种更为人道的刑法将成为现实，正如居友所描述：监狱里已允许有更好的空气和光线，铁窗不再过多地把囚犯同阳光分开。这象征性地描绘出了刑事正义的理想，它可以用这样一个科学的公式来表示：
用个人痛苦的最小值来得到社会防卫的最大值
。
因而，谦抑的刑罚也是人道的。在此，我们看到了刑法的谦抑性与刑法的人道性之间的内在同一性。当然，居友只是给我们提供了一幅理想道德与理想社会的蓝图，其真正实现还有待于人类的共同努力。
意大利著名刑法学家贝卡里亚指出：纵观历史，目睹由那些自命不凡、冷酷无情的智者所设计和实施的野蛮而无益的酷刑，谁能不触目惊心呢？目睹帮助少数人、欺压多数人的法律有意使或容忍成千上万的人陷于不幸，从而使他们绝望地返到原始的自然状态，谁能不毛骨悚然呢？目睹某些具有同样感官，因而也具有同样欲望的人在戏弄狂热的群众，他们采用刻意设置的手续和漫长残酷的刑讯，指控不幸的人们忠实于自己的原则，就把他们指为罪犯，谁能不浑身发抖呢？
贝卡里亚站在人道主义立场上，对历史上的严刑酷罚所作的猛烈抨击，使人为之怦然心动。人类文明是一个生生不息的进化发展过程，刑法作为一种社会法律制度，也是随着人类社会的发展而从野蛮到文明不断发展。在长达数千年的刑法史中，刑法之进化的最明显的趋势就是刑法的轻缓化。毫无疑问，轻缓性是与残酷性相对立的，它是刑法的人道性的题中应有之义。
追溯到刑法的起源，刑法就是以每个毛孔都沾满鲜血的恐怖形象问世的。关于中国刑法的起源，存在各种说法，其中最为可信者当是刑（法）起于兵说。中国古代不仅法与刑不分，而且兵与刑不分。关于这种兵刑合一的观念，我国著名学者钱钟书先生曾经作过以下考证：“故教笞不可废于家，刑罚不可捐于国，诛伐不可偃于天下。”《考证》谓语本《吕氏春秋·荡兵》篇。按兵与刑乃一事之内外异用，其为景力则同。故《商君书·修权》篇曰：“刑者武也。”又《画策》篇曰：“内行刀锯，外用甲兵。”《荀子·正论》篇以“武王伐有商诛纣”为“刑罚之例”。“刑罚”之施于天下者，即“诛伐”也；“诛伐”之施于家、国者，即“刑罚”也。《国语·鲁语》文仲曰：“大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮；薄刑用鞭扑，以威民也。故大者陈之原野，小者致之市朝。”《晋语》六范文子曰：“君人者，刑其民成，而后振武于外，是以内和而外威。今吾司寇之刀锯日弊，而斧钺不行，内犹有不刑，而况外乎？夫战，刑也，刑之过也。过由大，而怨由细，故以惠诛怨，以忍去过。细无怨而大不过，而后可以武，刑外之不服者。”《尉缭子·开官》篇曰：“刑以伐之。”兵之于刑，二而一也。杜佑《通典》以兵制附刑后，盖本此意。杜牧《樊川文集》卷一〇《孙子注序》亦云：“兵者，刑也。刑者，政事也。为夫子之徒，实仲由、冉有之事也。不知自何代何人，分为二道，曰文、武。”
由此可见，兵刑之分只是内外之别，两者都以赤裸的暴力而著称。
中国古代奴隶社会的刑罚种类虽然曾经十分繁杂，但逐渐归之为五刑——五种基本的法定刑种：墨、劓、剕、宫、大辟。墨刑是五刑中最轻刑，故列于首。根据郑玄的解释：“墨，黥也，先刻其面，以墨窒之，言刻额为疮，以墨塞疮孔，令变色也。”作为一种肉刑，墨刑虽轻，但额上留下刻痕并涂之以墨，使受刑人留下永久性痕迹，以示耻辱。由此可见，墨刑不但使人肉体痛苦，而且伴之以精神上的折磨。劓刑，割鼻之刑，主要适用于奸宄资攘伤人者。劓刑毁人面部器官，使人五官不全，痛苦甚于墨刑。剕刑，断足之刑。《释诂》云：“剕，刖也。”根据郑玄的解释，“刖，断足也”。春秋时期，断足之刑被广泛适用，由于足是人的重要肢体，断足不仅使受刑人当时遭受痛苦，而且影响此后的生活劳动能力，因而重于劓刑。宫刑，根据孔安国的解释：“宫，淫刑也，男子割势，妇人幽闭，次死之刑。”宫刑主要适用于男女不以义交者即性犯罪。宫刑使人丧失生殖能力，并且受刑之苦令人难以忍受，所以其残酷性仅次于死刑。大辟，就是死刑。郑玄云：“死是罪之大者，故谓死刑为大辟。”大辟适用于降叛、贼寇、劫略、夺攘、矫虚、群饮、慢犯以及杀亲、弑君、杀王之亲等严重犯罪。以上五刑，大辟是生命刑，其他四种都属于切断肢体和剖裂肌肤的肉体刑。五刑的比例，根据《吕刑》所说，五刑之罚三千条：墨刑一千条，劓刑一千条，剕刑五百条，宫刑三百条，大辟二百条。由此可见，中国古代奴隶社会的五刑是由生命刑与肉体刑构成的，刑罚十分残酷。
不仅中国古代刑法十分残酷，外国也是如此。古希腊刑法在西方刑法中具有典型性，尤其是德拉古法更是以残酷闻名于世。雅典城都开始适用习惯法，公元前621年氏族贵族授权执政官德拉古制定成文法。德拉古制定的法典广泛地采用重刑，犯盗窃、纵火、杀人等罪都要处死，连一个人懒惰、盗窃蔬菜和水果也与杀人、渎神等罪同罚，处以死刑；甚至某物倒塌压死人，物主也要被惩罚。当时有人曾经质问：“为什么对大多数犯罪都采用死刑？”德拉古答道：“轻罪理当处死，至于更大后果，还找不到比处死刑更重的刑罚。”
无怪乎后人称德拉古法律不是用墨水写的，而是用血写的。亚里士多德对此评价说：“除了以课罪从重、处刑严峻著名外，德拉古法律没有值得提示的特点。”
此外，古巴比伦的《汉谟拉比法典》也确认适用残酷的刑法，法典列举了死刑、体刑、烙印、罚金、驱逐等。古巴比伦刑法中适用死刑的范围非常广泛，而且处死刑的方式极其残酷，有溺死、烧死、刺死、绞死等。应该指出，古代社会刑法之所以残酷，主要是由于当时生产方式的原始性决定了人的劳动价值的低下性，在这种生产力尚不发达的社会实行专制主义以维持社会的生存，因而必然广泛地采用残酷的刑罚。
在世界刑法发展史上，两次影响深远的刑法改革极大地促进了刑罚轻缓化：一次是发生在中国古代的废除肉刑运动，另一次是发生在西方近代的废除死刑运动。
中国古代刑罚轻缓化的进程始于汉文帝期间废除肉体刑。汉文帝十三年（公元前167年），齐太仓令淳于公有罪当行，诏狱逮系长安，淳于公无男，有五女。当行会逮，骂其女曰：“生子不生男，缓急非有益也！”其少女缇萦自伤悲泣，乃随父至长安上书，曰：“妾父为吏，齐中皆称其廉平，今坐法当刑。妾伤夫死者不可复生，刑者不可复属，虽后欲改过自新，其道亡由也，妾愿没入为官婢，以赎父刑罪，使得自新。”书奏天子，天子怜悲其意，遂下令曰：“制诏御史：朕闻有虞氏之时，画衣冠、异章服以为戮，而民弗犯，何治之至也！今法有肉刑三，而奸不止，其咎何在？非乃朕德之薄，而教不明欤！吾甚自愧。故夫训德不纯而愚民陷焉。诗曰：‘恺弟君子，民之父母。’今人有过，教未施而刑已加焉，或欲改行为善，而道亡鲧至，朕甚怜之。夫刑至断肢体、刻肌肤，终身不息，何其刑之痛苦而不德也，岂称为民父母之意哉！其除肉刑，有以易之。”根据汉文帝的诏令，丞相张苍、御史大夫冯敬等议定法律，决定废除肉刑，代之以其他刑罚，具体是：当黥者，髡钳为城旦舂；当劓者，笞三百；当斩趾者，笞五百；当斩右趾者，弃市。由此可见，废除肉刑，既有改重为轻，也有改轻为重。改轻为重的是斩右趾，罪不至死，现改为死刑。即使是改重为轻，也名轻实重。例如笞三百以上，往往笞未毕而人已死。因此，后汉时班固讥评曰：“是后外有轻刑之名，内实杀人，斩右趾者又当死，斩左趾者笞五百，当劓者笞三百，率多死。”以至于景常即位以下，立即下诏承人：“加笞与重罪无异，幸而不死，不可为人。”其定律：“笞五百曰三百，笞三百曰二百。”不久再下诏：“加笞者，或至死而笞未毕，朕甚怜之。其减笞三百曰二百，笞二百曰一百。”又曰：“箠者所以教之也，其定棰令。”由丞相刘舍、御史大夫卫给奏请：“笞者，箠长五尺，其本大一寸，其竹也，末薄半寸，皆平其节。当笞者笞臀，毋得更人，毕一罪乃更人。”自此以后，笞者始得全。汉文帝开始的废除肉刑，经过汉景帝的发展完善，使中国古代刑罚出现了轻缓化的趋势。除了当时的社会背景外，废除肉刑之所以能够实行，还与当时社会对人的价值的认识提高有关。
由于废除肉刑是一个前所未有的创举，而且开始时代替肉刑的措施不得体，因此从东汉开始不断发生主张恢复和反对恢复肉刑的争论。
第一次争论发生在东汉初光武帝建武十四年（公元38年）。当时群臣上言，认为古者肉刑严重，则人畏法令；今定律轻薄，故奸宄不胜，因而提出直增科禁，以防其源，当时恢复肉刑的主要理由是班固所说“死刑既重，而生刑又轻，民易犯之”。班固认为：废除肉刑，将斩右趾升格为死刑，过重。因为废除死刑的用意“本欲以全民”，现在“轻而入于大辟”，是“以死罔民，失本惠矣，故死者岁以万数，刑重之所致也”。与此同时，生刑又太轻“至乎穿窬之盗，忿怒伤人，男女淫佚，吏为奸藏，若此之恶，髡钳之罚又不足以惩也。故刑者岁以十万数，民既不畏，又曾不耻，刑轻之所生也”。总之缺乏介乎死刑与生刑之间的中间刑，以至于轻重悬殊。因此，班固建议将“于古当生，今触死者”（指折右趾）和“伤人与盗，吏受赃枉法，男女淫乱”等复用肉刑。在汉光武帝诏令群臣集议是否恢复肉刑的时候，主张恢复者人数众多，但光禄勋杜林援引孔子“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格”的话极力反对。光武帝采纳了杜林的意见，因而没有恢复肉刑。
第二次争议发生在东汉末年汉献帝时。当时“天下将乱，百姓有土崩之势，刑罚不足以惩恶”。在这种情况上，郑玄、陈纪、荀悦、仲长统等名儒都基于“治乱世用重典”的传统观念，主张恢复肉刑。荀悦在《申鉴·时事》中认为：“古者人民盛焉，今也至寡，整众以威，抚寡以宽，道也。复刑，非务必也，生刑而极死者，复之可也。自古肉刑之除也，斩右趾者死也，惟复肉刑，是谓生死而息民。”仲长统在《昌言·损益篇》中以“肉刑之度，轻重无品”，缺乏“中刑”以惩“中罪”为由，主张全面恢复肉刑。但因天下大乱，无暇及此，都未能实现。此后不久由曹操辅政，尚书令荀彧向百官征求对肉刑的看法，多数人主张恢复，唯独孔融反对。孔融宣称：“纣斫朝涉之胫，天下谓之无道。”认为肉刑也是无道暴行。而且“被刑之人，虑不念生，志在思死，类多趋恶，莫复归正”，往往“为世大患”。所以肉刑不仅不能防止犯罪，反而绝人改恶为善之路。像孙膑、司马迁等皆才智之士，一旦受刑“没世不齿”，不能充分发挥其才智，应当引以为戒。孔融反对恢复肉刑的意见，终于被接受。
第三次是魏文帝曹丕即位后，太傅钟繇再次提出恢复肉刑的主张，参加争论的多达百余人。钟繇认为当时人口锐减，当斩右趾者如不弃市而复肉刑，可“岁生三千人”，何况这些人“虽断其足，犹任生育”。由此可见，钟繇是从增殖人口的角度提出恢复肉刑的主张。陈群要求全面恢复肉刑，认为“若用古刑，是淫者下蚕室，盗者刖其足，则永无淫放穿窬之奸矣”。司徒王朗虽同意钟繇改变斩右趾升格为死刑的主张，但反对恢复肉刑。王朗提出一种新办法，即“可倍其居作（劳役）之岁数。内有以生易死不訾之恩，外无以刖易钛骇耳之声”。在当时的历史条件下，王朗的办法可以说是找到了一种较为理想的肉刑的替代刑，对于后来的刑罚发展具有重要意义。
第四次争论是在魏末正始年间（240—248），李胜、夏侯玄等又展开了争论。夏侯玄批评了班固在《汉书·刑法志》中的论点，引用孔子之言“既富且教”和“苟子之不欲，虽赏之不窃”，认为如此这样，“何用断截乎”？否则，“若饥寒流沟壑，虽大辟不能制也，而况肉刑哉”？因此，夏侯玄坚决反对肉刑，认为“伤人不改纵暴滋多，杀之可也；杀之而能悔改，则岂须肉刑而后止哉”？所以，“断截之政，末流之所云耳”。
从东汉到魏末，虽然不断出现肉刑废复之争，但肉刑基本上没有恢复。在《魏律》和后来的《晋律》中，都无死刑的规定。及至《唐律》，确立了笞、杖、徒、流、死的封建社会五刑。从肉刑的废复争论可以看到，废复双方涉及观点的对立主要表现在对刑罚目的的认识上。恢复肉刑论者强调肉刑可以作为防止重新犯罪的手段，具有了特别预防的作用；而且还可以对世人起到威慑、警诫的一般预防作用，所以竭力主张恢复之。例如西晋律学家刘颂认为：“圣王制肉刑，远有深理。亡者刖足，无所用复亡。盗者截手，无所用复盗。淫者割其势，理亦如之。除恶塞源，莫善于此，非徒然也。此等已刑之后，便各归家，父母妻子，共相养恤，不流离于塗路。有今之困，创愈可役，上准古制，随宜业作，虽已刑残，不为虚弃，而所患都塞，不生育繁阜之道自若也。”因此，刘颂建议“宜取死刑之轻，限及三犯逃亡淫盗，悉以肉刑代之”。在这种情况下，罪犯“残体为戮，终身作诫。人见其痛，畏而不犯，必数倍于今。且为恶者随发被刑，去其为恶之具，此为诸已刑者皆良士也，岂与全其为奸之手足，而蹴居必死之穷地同哉”。而肉刑废除论者则认为施行肉刑不便于引导教育犯罪人弃恶从善。例如夏侯玄认为：“圣贤之治世也，能使民迁善而自新。故易曰：小惩而大戒。陷夫死者，不戒者也；能惩戒，则无刻截，刻截则不得反善矣。”
日本学者西田太一郎认为：从肉刑最终在原则上没有被恢复的结果看，中国古代刑罚思想中的这种强烈教育主义倾向是不能忽视的。
应该说，这一看法是可取的。当然，肉刑恢复论之所以一再嚣张，与废除肉刑以后死刑与髡钳刑之间轻重悬殊缺乏过渡的中间刑也有关系。可以说，正是在这场争论中，徒刑作为肉刑的代替刑逐渐被法律认可，直到《唐律》确定为正式刑种。
在肉刑废复的争论中，也涉及以肉刑毁伤肢体的残酷性的看法，废除论者指责肉刑残酷，有损于仁政德化。但由于肉刑废除以后，有改轻为重的，因而恢复论者主张恢复肉刑，倒是改重为轻。在这一点上，废除论者的理由并不充分，恢复论者则振振有词。这里，涉及肉刑与死刑之间的关系。毫无疑问，死刑是比肉刑更为残酷的一种刑罚，但中国历史上从来没有过死刑存废之争。因此，关于肉刑存废之争就具有一定的局限性。当然，肉刑具有不同于死刑的特点，死刑是一死百了，人死不再复生。而肉刑则断手截足毁伤肢体，留下终身痕迹。而且，适用肉刑的往往是轻罪，且广泛适用，因而废除肉刑的主张更能引起人们的同情与响应。尽管肉刑的废复十分曲折，争论长达百年，但肉刑的废除总归是使中国古代刑法由野蛮残酷趋向于轻缓。对此，怎么评价也不为过分。
死刑是一种古老的刑罚，它起源于史前时代。德国学者布鲁诺·赖德尔指出：要想充分了解死刑的本质，即它扎根于不合理的领域里的情况，有必要更为彻底地研究一下人类的意识形态问题。实际上，需求死刑的呼声，即需求杀死同胞也不受罚的合法杀人的呼声产生在古代人类社会里。赖德尔认为，泛灵论是死刑产生的人类意识的原始形态。原始时代的人类抱有的世界形象是由泛灵论刻印出来的。泛灵论认为，世界万物皆为活物或注有灵魂之物，灵魂之物是命运之力。这种力量可以让人不幸或死亡，这种力量产生恶灵和诸神。原始时代的人类相信灵魂不灭。肉体死后灵魂变成恶灵并追踪生存者要把他拉往冥界，因此，死者的灵魂和命运之力合为一体。操作命运之力的方法之一是禁忌的体系。这是由无数的禁忌组成的禁欲行为，并企图以此来讨命运之力的好。反过来，一旦违反禁忌，命运之力发怒，将造成无限的恐怖。命运之力给违禁者或整个社会带来极大不幸，以示惩罚。所以，社会必须把违禁者永远隔离或放逐。从这一前提出发，就无论如何得需要死刑了。死刑是从血亲复仇和活人祭祀演化而来。
应该说，赖德尔的这一说法是有一定道理的，死刑的起源与古代人类的愚昧有着一定的关系。但死刑一旦产生，就成为统治阶级维护统治的一种工具，因而被广泛地适用。中国西周时期制定的吕刑，五刑之律共三千条，其中死刑达二百条之多。根据《睡虎地秦墓竹简》提供的资料，秦律中的死刑有四种：（1）戮，指处死之前，先予刑辱，然后斩首；（2）弃市，指杀之于市，与众弃之；（3）磔，指裂其肢体而杀之；（4）定杀，指抛入水中淹死或生埋。秦朝的死刑，除上述竹简所载之外，见诸史籍的还有夷三族、枭首、车裂、腰斩、肢解、凿颠、抽助、镬烹、具五刑等。这些死刑，有些是法定的常刑，有些则是法外用刑。及至《唐律》，死刑立法定型后，分绞、斩二等。在英国中世纪，死刑滥用同样十分严重。中世纪的英国，诺曼人征服后，由于盎格鲁·撒克逊法和诺曼法同时并存，广泛采用死刑，其执行方式有分尸、焚刑、车裂等。特别是对反叛者，几乎无例外地处死刑。例如，英国爱德华三世时的法律规定，冒犯王后、国王的未婚长女、国王的长子或继承人之妻者，一律应处绞刑。按威廉一世的森林法，杀死国王林地上的一只鹿就要处以残害肢体刑，后继诸王更进一步处以死刑。根据英国著名法学家布莱克斯通在18世纪60年代的保守估计，当时英国仅规定死刑的成文法便达一百六十多部，而每部成文法中又规定了数种乃至数十种死罪，更不用说普通法上的死罪数量了。对于英国刑法的残酷性，恩格斯指出：“谁都知道，英国的刑法典在欧洲是最森严的。就野蛮来说，早在1810年它就已经毫不亚于加洛林纳法典了：焚烧，轮辗，砍四块，从活人身上挖出内脏等等曾是惯用的几种刑罚。不错，从那时起最令人愤慨的酷刑固然已经废止，但刑法中仍然原封不动地保留了大量野蛮的和卑劣的酷刑，处死刑的有七种罪（杀人、叛国、强奸、兽奸鸡奸、破门入盗、暴力行劫、纵火杀人）；而以前应用范围广泛得多的死刑，也只是到1837年才限制在这几个方面。”
死刑适用的广泛性在中世纪德国的《加洛林纳刑法典》中表现得也极为明显。根据《加洛林纳刑法典》，就连在池塘捕鱼和堕胎也要处死刑，而且死刑的执行方法十分残忍，包括火烧、车裂、四马分尸、尖物刺死等。
历史长河潮涨潮落。死刑在长达数千年的历史发展过程中，虽也有盛衰之分，但始终是刑罚体系的支柱；并且其合理性从未引起人们的怀疑。直到近代，启蒙思想和人道精神成为时代的最强者，自由、平等、博爱以口号的形式宣告理性曙光的升起。在这种情况下，死刑成为反思的对象。意大利刑法学家首次明确地提出了废除死刑的观点。贝卡里亚的思想基础是社会契约论，它在启蒙时代的国家学说中有着重要影响。贝卡里亚认为，签订社会契约时，个人委以国家尽量少的权利——能够维护国家存在即可。委以的权利中不包括死刑的权力，因而国家没有权力判处公民死刑。由贝卡里亚发起的死刑存废之争在欧洲思想界产生了广泛的影响。尽管死刑存废之争涉及许多问题，但总而言之可以归结为人道主义与功利主义之争。死刑废除论者从人道主义出发，认为人的生命权利是天赋的，这一权利是任何人也不能剥夺的；天赋的生命是神圣不可侵犯的。因此，人的生命只能自然结束，而不能人为地加以剥夺。在任何社会中，灭绝人类的生命是残酷的、不人道的，是绝不能允许的。任何人的生命权利都应该得到承认，都应该受到尊重。不管以什么形式剥夺人的生命，即使是一个罪犯的生命，也应该被看作是不人道的，应当受到谴责。因此，在基于人道主义的死刑废除论者看来，死刑是如此野蛮和残酷，对违反人道主义的死刑这种刑罚方式深恶痛绝，必欲废之而后快。死刑存置论者则从功利主义出发，认为死刑具有对潜在犯罪人的威慑力，这种威慑力是其他任何刑罚所不能比拟的。因为死刑所剥夺的是人的生命，而人的生命只有一次，乐生畏死乃人之常情。正是由于死刑的存在，犯罪分子才不能不有所顾忌，尽量不犯死罪。死刑存废的人道与功利之争，双方各执一词。尽管没有达成共识，但这种争论本身已经动摇了死刑的神圣性，因而在世界范围内掀起了一场废除死刑的运动，尽管这场运动经历了十分曲折的发展过程。
近代西方的废除死刑运动发轫于18世纪下半叶。德国学者布鲁诺·赖德尔指出：当围绕死刑问题的思想争论开始大量出现在自由思想家们的著作中时，人道主义反倒在欧洲文化人认为是半亚洲的未开发的专制国家的俄国取得了初步胜利，彼得大帝的女儿叶利扎维塔女皇早在贝卡里亚的著作问世二十多年前，即在1741年即位之时宣布了在她的治世下不执行死刑。她信守这个许诺，并在1753年第二次训令中强调这一点，决定性地废除了死刑。女皇治世20年后于1761年去世，这20年是近代欧洲最大的国家最早一段长期没处死刑的时期。全世界为这个极为大胆的实验而瞠目，惊异该国的一般犯罪没有像所有人预计的那样增加。因为在当时，极为优秀杰出的人都受到威吓说的束缚，认为如果没有死刑的威吓作用，社会将因杀人成风而崩溃的说法是被证明了的事实。在彼得三世和叶卡捷琳娜二世统治期间，俄国执行的死刑也很少。可能是受人道主义和启蒙主义精神的影响，叶卡捷琳娜二世于1766年发布行政改革和制定新法的诏令，其中说：“社会处于正常状态时处死国民既无益也无必要。”
这个时期，可以说是废除死刑的试验期，还只是个别国家在一定时期内对废除死刑的尝试。除俄国以外，1780年至1790年，德国皇帝约瑟夫二世也受启蒙主义的贝卡里亚的思想的影响，于1786年宣布在他的统治下的奥地利各邦废除死刑。
但是，随着法国大革命的到来，激烈的社会冲突使废除死刑运动停止甚至倒退。最为典型的是法国大革命时期雅各宾派的领袖之一罗伯斯庇尔，在1789年革命胜利初期，罗伯斯庇尔猛烈地抨击死刑，认为从人道和正义的观点看来，死刑只不过是整个民族进行隆重的谋杀行为而已。因此，死刑是非常不公正的，社会无权来规定死刑。必须承认，社会的幸福不是与死刑相关联的，因为不具有自由民族的善良风俗的社会，在社会上废除死刑的时候犯罪仍将继续存在。必须相信，居住在法国土地上的温和的、善良的民族，一定会以人道主义来对待犯罪的人，并将同意这一看法，即经验和理智会容许人们来批准其关于废除死刑的建议所依靠的原则。
后来，随着革命的深入发展，罗伯斯庇尔改变了废除死刑的观点。在1792年年底审判路易十六的时候，罗伯斯庇尔坚持要求议会立即审判国王，处以死罪。1793年1月21日，路易十六上了断头台。从此，法国大革命进入了一个恐怖的时代：红色恐怖和白色恐怖都利用死刑来达到各自的目的。在这期间，断头台的任务越来越繁忙。挤满监狱的犯人大都要处死，断头台疲于应付。罗伯斯庇尔的得力助手圣·鞠斯特叹道：“坟墓的人满为患超过监狱。”国民议会把司空见惯的断头台处刑称为“血的弥撒”，于是处刑台便成了“祖国的祭坛”。那一时期，不断有成批的贵族和平民被视为新秩序的敌人，而被塞上马车送往刑场。死囚的鲜血流进处刑台下的坑里。血多得已不往下渗，在表面凝固并很快发出恶臭，殃及四方。7月28日，轮到罗伯斯庇尔本人被判决了。基于对他的惧怕，许多不同观点的反对派都团结起来，成功地夺取了独裁者的权利并把他和同伙一网打尽，然后用囚车把他们送上断头台。罗伯斯庇尔遭囚禁时，下巴受着伤，头上打着绷带。执门吏扯开绷带时疼得他叫起来。这是他发出的最后的声音，而群众在刑场上狂欢乱舞庆祝独裁者的死亡。德国学者布鲁诺·赖德尔指出：这一特殊的、无比残虐的时代一方面打着启蒙的旗帜，赞颂着理性女性，另一方面却陶醉在血泊之中。无论怎么说，醉心杀人都不是基于理性，来自正确的判断。
确实，罗伯斯庇尔之死是具有戏剧性的。正是在红色恐怖中，死刑如同罗伯斯庇尔所说的那样，成为整个民族进行的隆重的谋杀行为。
世界性废除死刑的第一个高潮出现在19世纪中叶至20世纪初期。这个时期，废除死刑的国家开始增加到两位数。1848年，圣马力诺共和国废除了死刑（1858年对特定重罪恢复死刑）；1849年，委内瑞拉对政治犯罪废除死刑，1863年对所有犯罪废除死刑；1852年，葡萄牙对政治犯罪废除死刑，1867年对普通犯罪废除死刑，1911年对所有犯罪废除死刑；1848年，瑞士对政治犯罪废除死刑，1874年对普通犯罪废除死刑；1889年，意大利全面废除死刑；1890年，巴西刑法废除死刑，1891年宪法废除死刑；1907年，乌拉圭废除死刑；1902年，挪威对政治犯罪废除死刑；1851年，厄瓜多尔对政治犯罪废除死刑，1887年对除杀父母以外的犯罪废除死刑，1909年对所有的犯罪废除死刑；1886年，哥伦比亚宪法废除了死刑，1910年议会又专门通过法案废除死刑；1877年，哥斯达黎加对一切犯罪废除了死刑，1882年又在宪法中予以确认。但随着社会矛盾的激发，尤其是第一次世界大战的爆发，废除死刑运动出现了停滞和倒退。原来已经在法律上废除死刑的11个国家和地区中，除了圣马力诺、哥斯达黎加、厄瓜多尔、乌拉圭、哥伦比亚等5个国家以外，其他6国由于种种原因又相继恢复死刑或重新开始执行死刑。由此可见，废除死刑不是一帆风顺的，它在曲折中发展。
世界性废除死刑的第二次高潮出现在20世纪70年代以后。这段时间，废除死刑的国家和地区成倍增加。尤其是1989年12月15日，第44届联合国大会以59票赞成、26票反对、48票弃权，通过了废除死刑的国际公约，进一步推动了废除死刑运动的发展。该公约通过后，1990年就有7个国家和地区废除死刑。很多学者认为，这个记录不仅空前，将来恐怕也难再现。
到目前为止，废除死刑的国家共85个，在全球180个国家占47%；保留死刑的国家共95个，占53%。即使在保留死刑的国家，死刑的适用也受到严格的限制。
肉刑已经成为历史陈迹，死刑也正在逐步消亡，刑罚在人道主义精神的感召下走向轻缓化，这是一个历史的发展潮流。尽管就现在短时间内还不可能废除死刑，但应当严格限制死刑的适用，使刑罚逐渐向轻缓的方向发展，这是当代刑法追求的一个价值目标。
刑法的人道性要求刑法的制定与适用都要符合一定的道义要求，以此限制与匡正刑法，使刑法与人性相一致。在这个意义上说，只有合乎道义的刑法才具有人道性。
刑法的道义性，首先涉及对刑法性质的认识。在古代社会，神权法的观念曾经支配着政治和法律。苏联学者涅尔谢相茨曾经对神权法观点的起源作了精辟的论述：现存秩序起源于神的观点，是我们这里所研究的伦理观点、社会政治观点和法律观点的古代神话的主题。一定的神话观点认定相应的（现有的）秩序，它既是该秩序产生的基础及存在和永不变更的理由，又是该秩序发挥作用的思想依据和准则。因此，神话在原始社会中起着使社会准则合法化的作用。神话关于世间秩序起源于神的论据，也为关于权利、法律、政权等性质的更为具体的观念奠定了基础。在宗教神话观念阶段，权利和法律还未分离出来成为单独的规范，只是作为宗教神话所赞同的个人、社会与国家生活秩序的不可分割的方面而存在。在这个时期的法律中，神话的、宗教的、道德的、社会政治的诸种因素紧密地交织在一起，而整个立法则全部来自神的本源。按照神话的观念，世界的法律秩序是世界的、宇宙的秩序的组成部分，个别人对规则、礼仪、法律作任何违犯，都会使天地间的和谐受到损害，并且孕育着世界性的灾难。由此也就产生了关于人类行为的十分详尽的规定，出现了众多的宗教伦理的禁忌和对违禁行为（不管是世间还是阴间）的严厉惩罚。
既然现在的秩序和法律是来源于神并且不可侵犯，所以破坏它们就被看作是对神的挑衅。
立法者以神的名义制定法律并将这种法律付诸实施。例如，古巴比伦《汉谟拉比法典》序言宣称：“安努那克之王，至大之安努，与决定国运之天地主宰恩利尔，授予埃亚之长子马都克以统治全人类之权，表彰之于伊极之中以其庄严之名正教诏，使之成为万方最强大者，并在其中建立一个其根基与天地共始终的不朽王国。”在这种神权法思想的支配下，犯罪被视为违反神意的行为，对犯罪的惩罚是替天行罚。因此，刑罚被赋予了某种神圣性，统治者往往在神的名义下进行残酷的刑事镇压。在西方中世纪，刑罚作为爱的法律来理解，被认为是神的委托。为了贯彻这样的思想，就要符合神的意思，刑罚越严峻越妥当，结果是法律滋彰、刑罚苛酷。
及至近代，随着启蒙运动的兴起，刑罚被世俗化，在理论与人性的基础上重新建构刑罚理论。在这种情况下，刑罚从被认为是一种善转变为被认为是一种恶。
刑罚是一种恶的观念建立在对刑罚痛苦性认识基础之上。在古代社会，刑罚的痛苦性虽然客观存在，但由于人们关注的是惩罚的正当性，因而对刑罚对受刑人所造成的巨大痛苦往往忽视。基于这种情况，把刑罚当作一种爱，而没有把刑罚理解为一种会给人造成痛苦的恶。近代自然法的创始人格老秀斯第一次明确指出：惩罚是由于邪恶行为而招致的一种痛苦。基于此，格老秀斯进一步认为：法律规定的惩罚不是为了私人的利益，而是为了公共的利益；一部分靠有害的强制，一部分靠榜样的效力。综上所述，我们可以认为，惩罚一个罪犯，特别是处以死刑，对于一个基督教徒的心灵是何等不安，哪怕为了自己的利益，或者是为了公共的利益。
在此，格老秀斯把刑罚视为一种有害的强制，看到了刑罚的有害性，并表现出对犯人的一定的人道主义的思想。这一思想在英国自然法学家霍布斯那里得到更为明确地说明：惩罚就是公共当局认为某人做或不做某事是违法行为、并为了使人们的意志因此更好地服从起见而施加的痛苦。
上述两位学者重点还是在于论证刑罚的痛苦性。英国著名法学家边沁从功利主义哲学出发，得出了刑罚是一种恶的结论。边沁指出：如果刑罚之恶超过罪行之恶，立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以较大恶之代价来消除较小之恶。在边沁看来，这是一种昂贵之刑，属于不应适用之刑。边沁认为，应观察这样两种情况——一种代表罪行之恶，另一种代表刑罚之恶。下列之恶是每种刑罚所具有的：第一，强制之恶，它根据受禁止事物有权享用的快乐程度向案犯适用或多或少之痛苦。第二，刑罚所产生之苦，当刑罚被实际执行时皆如此。第三，恐惧之恶，那些已经违反法律或害怕随之而来的指控者必然遭受此种痛苦。第四，错误控告之恶，这种恶专属于刑法，而且尤其是那些含糊不清之刑法及虚假之罪。人们的普遍憎恨经常使受到指控或责难的犯罪嫌疑人及被告人处于一种可怕的形势下。第五，衍化之恶，发生在受到法律制裁者之父母或朋友身上。边沁认为，上述是立法者在规定刑罚时应该时刻注意的恶或代价。
既然刑罚是一种恶，那么，它又为什么会存在呢？在边沁看来，刑罚之恶存在的必要性就在于其功利性；可是任何惩罚都是伤害，所有的惩罚都是罪恶。根据功利原理，如果惩罚被认为确有必要，那仅仅是认为它可以起到保证排除更大的罪恶。
正是在这个意义上，刑罚毋宁可以说是一种必要的恶。对此，日本学者西原春夫曾经指出：本来，人是不能对人进行裁判的，但是，人不对人进行裁判而产生的非正义，与人对人进行裁判而产生的非正义，两者相比较，显然是前者要严重得多。所以，人类自古以来就心甘情愿地忍受、容许并肯定人对人进行裁判所产生的非正义，直至今日。人对人进行裁判的制度，就这个意义而言，只是一种“必要的恶性”。为对人进行裁判的结果所科以的刑罚，同样也只是一种必要的恶。
正是基于刑法是一种必要的恶的认识，使得我们更加关注刑法的合理性与正当性，更要求刑法具有道义性。如果放任刑法之恶，使之从必要之恶变成不必要之恶甚至过分之恶与滥用之恶，则刑法的道义性也就丧失殆尽矣。
立足于刑罚是一种必要的恶的信念，残酷的刑罚因其不具有道义性而应废止。因为不考虑方法的残酷刑罚会破坏社会的道德基础，会给社会造成严重的损害。
因此，以下违背刑法道义性的做法不应存在：
（1）株连。株连是族诛与连坐的泛指。族诛起源于夏代，《尚书·甘誓》记载夏代存在所谓“孥戮”即戮杀本人以外还戮及其子或妻女。《尚书·汤誓》还记载了商代也有“孥戮”，即所谓罪人以族。公元前746年，秦国正式将族诛确认为刑罚，见诸《史记·秦本纪》：“文公二十年，法初有三族之罪。”连坐晚于族诛，战国时期，商鞅在秦国变法，“令民为什伍，而相牧（纠）司（伺）连坐。不告奸者腰斩，告奸者与斩敌首者同赏，匿奸者与降敌同罚”（《史记·商君列传》）。在整个中国封建社会，株连一直存在。株连的实质是罪及无辜，表明了刑法的残酷性。中国古代社会之所以存在株连，与宗法观念具有密切联系。宗法是指以血缘为纽带调整家族内部关系，维护家长、族长的统治地位和世袭特权的行为规范，它起源于氏族社会末期父亲家长制的传统习惯。根据这种宗法制度，具有一定血缘关系的家庭成员之间具有某种权利和义务关系，尤其是家长、族长具有一定的对内统治权，因而对家族成员的犯罪行为负有连带责任。对此，孟德斯鸠曾经指出：在中国，子女犯罪，父亲是受处罚的。秘鲁也有同样的习惯。这个习惯是从专制思想产生的。如果说，在中国子罪父坐是因为大自然建立了父权，法律并加以增益，而父亲却没有使用他的权力，所以才受到处罚，这种说法是没有多少意义的。子罪父坐这一事实说明“荣誉”在中国是不存在的。在我们的国家，父亲因儿女被判罪，和儿女因父亲被判罪所感到的羞耻，就是严厉的刑罚，严厉得像在中国的死刑一样。
孟德斯鸠正确地指出了株连是专制制度的产物，专制政体的原则是恐怖，因而株连体现了统治的恐怖性。君主政体的原则是荣誉，荣誉推动着政治机体的各个部分，而这种荣誉在专制政体中是无足轻重的。随着专制统治的加强，株连范围不仅限于血缘关系，而且扩及邻里、同僚。这种一人犯罪刑及无辜的株连制度，使得在专制统治下人人自危，可说是一种缺乏道义性的制度。
（2）刑讯。刑讯是指在审讯过程中，使用暴力手段逼取口供，作为定罪依据的一种方法。古代世界各国都盛行极其野蛮的刑讯制度，成为司法黑暗的重要象征。我国刑讯始于奴隶制时代，盛行于秦汉。例如，《史记·李斯列传》记载，赵高在制造李斯及其子李由的谋反案时，曾对李斯“榜掠千余，不胜痛，自诬服”。此后，刑讯逐步规范化，加以适当限制。例如北魏规定：年满50岁以上的人不得刑讯；体弱的人可以减轻；拷打数量和刑具都有定制。唐代还规定对非法刑讯的官吏要加惩处。尽管如此，非法刑讯仍然层出不穷，合法刑讯反而成为例外。刑的本意是要获取犯罪的口供，使有罪者受到法律的惩处。但其结果却使无辜者遭受非人的折磨，刑讯成为制造冤假错案的工具，正如西汉路温舒所言：“夫人情安则乐生，痛则思死，捶楚之下，何求而不得？”（《汉书·路温舒传》）
应该指出，刑讯制度的存在，与专制统治以恐怖为原则有关以外，还与审判诉讼制度有关。中国古代实行纠问式审判，口供足以定案，有罪推定等，都成为实行刑讯的法律基础。及至近代，随着人道主义思想的广泛流传，刑讯的野蛮性越来越为人不耻。贝卡里亚曾经对刑讯作了十分猛烈的抨击，指出：在痉挛和痛苦中讲真话并不那么自由，就像从前不依靠作弊而避免烈火与沸水的结局并不那么容易一样。我们意志的一切活动永远是同作为意志源泉的感受印象的强度相对称的，而且每个人的感觉都是有限的。因而，痛苦的影响可以增加到这种地步：它占据了人的整个感觉，给受折磨者留下的唯一自由只是选择眼前摆脱惩罚最短的捷径，这时候，犯人的这种回答是必然的，就像在火与水的考验中所出现的情况一样。有感性的无辜者以为认了罪就可以不再受折磨，因而称自己为罪犯。罪犯与无辜者间的任何差别，都被意图查明差别的同一方式所消灭了。这种方法能保证使强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪处罚。每一个人的气质和算计都随着本人体质和感觉差异而各不相同，刑讯的结局正体现着个人气质和算计状况。因此，一位数学家大概会比一位法官把这个问题解决得更好：他根据一个无辜者筋骨的承受力和皮肉的敏感度，计算出会使他认罪的痛苦量。刑讯必然造成这样一种奇怪的后果：无辜者处于比罪犯更坏的境地。尽管二者都受到折磨，前者却是进退维谷：他或者承认犯罪，接受惩罚，或者在受刑讯后，被宣布无罪。但罪犯的情况则对自己有利，当他强忍痛苦而最终被无罪释放时，他就把较重的刑罚改变成较轻的刑罚。所以，无辜者只有倒霉，罪犯则能占便宜。
刑讯使审问成为一种变相的刑罚，本来应该是在定罪以后予以的惩罚却提前到定罪之前，而且往往使无辜者遭受这种非人的折磨。刑讯之有悖于道义性，是显而易见的，当今已为各国司法制度所不取。
（本文原载《湘江法律评论》，第1卷，长沙，湖南人民出版社，1996）