一

刑事司法所确立的是个别公正。个别公正是指在一般公正的指引下，对个别人、个别案件处理的公正。在这个意义上可以说，刑事司法是将公正个别化。

在刑事法律活动中，个别公正之所以重要，主要是因为刑事立法所确立的一般公正由于法律规范本身的局限性，在适用于个别案件的时候，这种一般公正并不能“天然地”转化为个别公正，而有待于能动的刑事司法活动。法律无法以一种完美无缺的公平方法来适用于一切情况。因此，法律的公正总是存在缺憾的。在这种情况下，刑事司法显得尤为重要，因为它具有个案处理的特点，能够在一定程度上弥补法律规范的确定性、概括性和抽象性所可能损及的某些公正。在这个意义上，个别公正可以说是一种“衡平”的公正。

英国学者梅因曾经考察过衡平概念的起源及在实现个别公正中的意义，指出：一般认为Aquitas就是希腊文x，σ，xτηs，即平均或按比例分配的原则。数或量的平均分配无疑是和我们对公正的理解密切地交织在一起的。梅因认为古希腊的衡平与古罗马的衡平之间存在重大差别：前者表示在公民中间平等施行民事法律，纵使公民这一个阶级的人数是非常有限的；后者的含义是把民事法律以外的一种法律适用于不一定要由公民组成的一个阶级。因此，梅因倾向于从另外一个角度来探求罗马“衡平”的胚种。拉丁文“quus”比希腊文“x¨σos”更明确地带有 平准 的意思。在现代的人看来，把一个过程描述为“平准”的过程，而同时把这个过程称为“变例的纠正”，也不能认为完全是一回事，虽然两者的含义确切地来讲是一样的。当“衡平”一经被理解为具有希腊理论的含义时，从希腊 平均 （x，σx，Tηs）观念所发生的各种联想，便开始环绕在衡平的周围。 在此，梅因对古希腊的衡平与古罗马的衡平进行了比较，认为古希腊的衡平主要是立法上的平均分配；而古罗马的衡平则更侧重于司法上的变例纠正，具有补充立法不足之意蕴。

现代英美法系中的衡平法，主要来自古罗马法的传统，它是对普通法的一种补充。例如，德国学者K.茨威格特、H.克茨在论及衡平法的起源时指出：到14世纪末，皇家法院的法律创造力渐趋衰落。这些法院的诉讼程序在许多方面都过于原始和充满形式主义，可适用的法律变得太僵硬和残缺不全；败诉往往只由于技术上的错误，或者因为证人受贿、诉讼程序的捉弄及对手的政治影响，这些情况变得很清楚了。因此，早在14世纪，由于以上原因之一在皇家法院败诉的当事人或未能获得合适令状的当事人，就向国王提出请求，请求国王命令对方根据道德和良心的要求行事，如果普通法的严格规则并不如此要求的话。国王常常把这种请求交托给他的最高行政官员即大法官代为处理。因为大法官负责签发令状，他通晓普通法及其救济手段；并且作为“国王良心的守护人”和高级僧侣，大法官被认为最适合确定特殊案件的请愿者是不应获得所期望的“上帝之爱”和仁慈的恩典。最终，这类请愿书便直接交给大法官，大法官通过判决发展起来一套复杂的特别规则，这就是自15世纪至今一直称作“衡平法”的规则。 因此，衡平法是在普通法僵硬、粗糙的情况下，如果适用这种普通法会出现明显不公，因而以衡平法纠正之。由此可见，衡平法与普通法并不是矛盾的，前者不能废除或取代后者，而只是有效地缓解普通法规则以利于个别公正的实现。正是在这个意义上，可以把普通法与衡平法看作是法典与法典补充条款之间的关系、正文与注释之间的关系。 因此，在英美法系国家，由存在普通法与衡平法的双重法律体系的保证，更加强化了司法救济职能，个别公正就被置于十分重要的地位。

在大陆法系国家，由成文法的特点所决定，司法具有相对的机械活动的特征，它是以成文法为大前提的一种司法逻辑推理。如果大前提是正确的，小前提——法官应当查明的案件事实真实可靠，那么，结论——也就是司法判决也必定是公正的，这种公正性依赖于演绎法来加以保障。因此，在18世纪的大陆法系国家，由于重立法而轻司法，一般公正得以一再强调，个别公正则似乎是从一般公正中引申出来的必然结果。在这种情况下，人们致力于塑造一部作为最高立法智慧而由法官机械地运用的完美无缺的法典，忽视了司法在实现公正中的重要作用。及至19世纪以后，这种情况才开始有所改观。正如法国学者勒内·达维德指出：我们越来越公开地承认学说与判例在法的形成与发展中所起的重要作用，任何法学家不会再认为只有立法机关制定的条文对于了解法才是重要的。就是在罪刑法定原则似乎足以说明这一认识的刑法问题上，为了量刑与规定刑罚的实施而赋予法官或行政部门越来越广泛的权力，事实上在很大程度上使法重新受司法人员所信奉的主张的支配。 在这种情况下，司法的能动性得以强调，这对于实现个别公正具有重大的意义。表现在刑法领域中，罪刑法定主义从绝对向相对转变。当然，罪刑法定仍然是不可动摇的，尤其是刑法关系到生杀予夺，基于人权保障的思想，以罪刑法定限制司法权是必要的。但如果坚持罪刑法定主义，由于刑法滞后于社会生活，不利于个别公正的实现，能否突破法律的观念，这就成为一个引人注目的问题。尤其是当前我国正处于转型时期，这个矛盾更为突出，主要表现在经济犯罪的认定标准上法与理的冲突。随着市场经济的推行，我国的经济关系发生了剧烈的变动，经济秩序在一定程度上无序化，因而如何划分经济活动中罪与非罪的界限就成为一个棘手的问题。我认为，犯罪的认定，包括经济犯罪的认定，当然应当坚持法律标准。但在当前之所以提出生产力标准等其他标准，主要是由于立法的严重滞后造成的。我国现行刑法是在经济体制改革之前制定的，是建立在以集中统一为特征的计划经济的基础之上的，因而它所建立的在经济活动中区分罪与非罪的界限的标准已经不适应当前市场经济的发展。为此，通过修改刑法使之适应市场经济发展的需要已经迫在眉睫。随着经济市场化取向的确立，经济活动越来越受到市场规则的支配。在这种情况下，决定罪与非罪界限的行为的社会危害性发生了巨大的变动。在以高度集中为特征的僵化的计划经济体制下，任何个人的经济行为都被认为是非法的，并予以打击。例如，经济交易中的居间中介行为，被认为是投机倒把的表现形式之一，被视为大逆不道而严加取缔。但是，随着市场经济的发展，商品流通日益为人们所重视，而居间中介等行为在促进商品流通中起着重要作用，居间经纪人也大量出现。这些人在市场上穿针引线，传递商品信息，促成商品交易，同时领取一定的佣金。因此，对这些行为刑法不应打击而应当保护。但由于刑事立法严重滞后，就出现了法与理的矛盾：合法不合理，合理不合法。司法机关面对这样一种两难抉择，到底是依法还是依理，十分为难。因而生产力标准作为法律标准的补充得以提出。

不可否认，法律标准与生产力标准在某些情况下存在一定的矛盾。依法应以犯罪论处，但这一法律是过时的，至少是不合时宜的。从生产力标准来看，某一行为不仅无罪而且有功。例如回扣问题，现行法律是确然禁止收受回扣的，否则，以受贿罪论处。但在现实经济生活中，收受回扣的现象十分复杂。回扣是商品经济条件下特有的一种现象，它既有让利性，又具有劳务报酬性，同时还隐含着或赤裸裸地表现为贿赂性。因此，对收受回扣的情况也要区别对待，一律以犯罪论处并不合理，不会产生良好的社会效果。当然，我也反对完全撇开法律标准，以生产力标准取而代之。尤其是对于新出现的经济危害行为，法律没有明文规定，且无法适用类推。在这种情况下，若直接以生产力为认定犯罪的标准，将之入罪，则完全否定了罪刑法定主义，这将是十分危险的。对此，我曾经表示过这样一种观点：以牺牲法律的价值来换取个案的公正处理，到底是得不偿失还是利大于弊，其结论现在下也许还为时过早。如果我们细心地观察对经济犯罪疑案的讨论，就会发现这么一个有趣的现象：对于有罪还是无罪的讨论大多超越了法律，而求助于对社会有利还是有害这样一个社会政治的价值判断。当我们庆幸对某一个案依社会政治的价值标准作出正确判断的时候，我们是否想过：这实际上是以否定法律的权威为代价的呢？法律虚无的思想正是在这种氛围中弥漫开来。如果在这种法律虚无的背后，隐藏着的是自然法的观念，那么，仍不失为一件幸事。但是，用抽象的理性正义之类的东西来判断具体行为的是非，总不是上策。更何况，生产力标准是一种宏观的标准，并且十分抽象，难以把握。每个法官对生产力标准在理解上的出入，就可能导致对具体案件认定上的失当，这难道不是显而易见的道理吗？因此，我们既要反对法律教条主义，也要反对法律虚无主义。应当根据现实社会的客观需要，使法律适用有利于一般公正的实现，使个案的处理有利于个别公正的实现。因此，必须在总体上坚持犯罪构成作为经济犯罪的认定标准，在法与理冲突的情况下，以生产力标准作为适当的与必要的补充。并且，对于生产力标准也不能由法官个别任意解释，而应当由最高司法机关作出统一的规定，使之表现为具有可操作性的具体法律规则，以便于一体遵循。当然，更为重要的是要及时修改刑法，使之满足现实社会生活的需要，使法与理一致、犯罪构成标准与生产力标准统一。

总之，个别公正是司法活动的最高追求，但又不能完全脱离立法活动。立法所确立的一般公正，对于司法活动具有引导意义。在特殊场合，甚至会因为一般公正而不得不牺牲个别公正。正如法国学者达维德指出：特殊场合下的某种不公平，可能是全社会公正秩序的必要代价；罗马日耳曼法系中衡平法与法一直合为一体，人们从不感到在这个法系里有必要用独立的衡平法院或法规来矫正法律解决的体制，这是这个法系的法律概念的灵活性的特点。 由此可见，一般公正与个别公正的冲突是在所难免的，关键是如何将这种冲突限制在尽可能小的范围之内。在一定意义上说，一般公正与个别公正的关系，实质上就是立法与司法的关系。因此，在界定个别公正，探讨刑事司法的公正性的时候，应当立足于立法与司法的协调。

二

个别公正的司法实现，较之一般公正的立法实现更为复杂。因为立法的任务是制定刑法典，因而主要通过法典体现一般公正。而司法的内容却是个案处理，由于个案的特殊性，一般公正能否转化为个别公正，有赖于能动而有效的司法活动。因此，只有从司法活动的机制出发，才能对个别公正的实现作出科学的分析。

（一）个别公正与司法判例

德国学者曾经把英美法系的法律思想方法称为“个案思维”（Konkretes Fall-Denken），并与大陆法系的“抽象思维”相比较，认为大陆法系的特征是倾向于法律规范的抽象化，即倾向于将全部法律领域作为充分组织条理化的体系看待，并且最后完全按照这种法律结构的思想方法行事。在大陆法系，就制度进行抽象思维；而在英美则进行具体的个案思维，即就“权利与义务”关系的一种思维。前者，长期以来存在着体系完整无缺性的观念；而后者，则是从判决到判决进行摸索。前者有一种对科学体系的偏爱；而后者则对于一切简单的概括抱有深刻的怀疑。前者用概念进行推理活动，常常带着危险踽踽独行；而后者则进行形象化的直观，如此等等。 大陆法系与英美法系虽然存在抽象思维与个案思维的差别，但这两种思维又并非截然可分的。司法判例，可以说是个案思维的产物。它在两大法系都具有重要意义，尽管在重要程度与性质上存在一定的差别。司法判例，为个别公正提供了具有可比性的范例，更加有助于个别公正的实现。

在英美法系国家，由于实行判例法，从司法判例直接引申出法律规则，这种法律规则又成为此后司法裁判的准据。因此，英美法系国家个别公正的实现在很大程度上有赖于司法判例的类比作用。而在大陆法系国家，由于实行成文法，法律规则是通过立法程序在法典中预先加以规定的，它对于司法裁判具有直接的指引性。因此，大陆法系国家个案处理必须遵循法条，从法条所确立的一般公正中通过演绎推理引申出个别公正。尽管如此，判例在大陆法系国家对于个别公正的实现仍然具有不可忽视的作用。这种作用主要体现在通过具有权威性的判例，使抽象的法条规则化，以便适用于个别的案件。当然，在大陆法系国家，判例与法律是不可相提并论的，两者的差别在于：（1）在一定的体系之内两者的相对重要性：判例是在立法者为法确立的框框之内活动，而立法者活动的目的正是确立这些框框。由于这个事实，判例法的影响是有限的。（2）判例确立的“法律规范”没有立法者确立的法律规范那样的威力，判例的完全改变永远是可能的，法官并无说明其理由的义务。这种完全改变无关紧要：它既不威胁法的各种框框，也不影响法的原则本身。判例的规范只是因为法官们——每个法官——认为它好才继续存在与被应用。 在大陆法系国家，由于判例的效力低于法律规范，因此，判例只能在一定的限度内发生作用。但这一点丝毫也不能影响司法判例在个别公正实现过程中的重要意义。

（二）个别公正与司法解释

法具有概括性与抽象性的特点，这对于保持法典的普遍适用性与相对稳定性是十分必要的。但是，这种十分概括与抽象的法律规范适用于具体案件的时候，就需要经过解释，主要是司法解释。正如法国学者达维德指出：法律的实施以解释过程为前提，其重要性如今已由学说强调指出。在罗马、日耳曼法系各国，作者们提出了各种各样的方法，从严格注释的解释到自由法（Freie Recht）学派的理论，中间经过德国耶林与里克的利益法学（Irteressenjurispruclenz）和法国热尼为自由的科学研究提出的主张。 尽管关于法律解释可以有各种各样的理论，如何更为有效地实现个别公正，始终是司法解释的价值追求，它制约着司法解释的正确进行。

在考察个别公正与司法解释之间关系的时候，摆在我们面前的一个重大问题是在进行司法解释的时候，如何在罪刑法定的框架内更大限度地实现个别公正。对于这个问题，古希腊哲学家亚里士多德就有过十分精辟的论述，至今对我们都有所启发。亚里士多德主张法治，认为法治优于人治。然而，亚里士多德意识到了这样一个事实，即在司法时，可能会出现这样的情形：法律规则的一般性和刚性可能会在个别案件中导致困难。因为法律始终是一种一般性的陈述，但也存在着为一般性的陈述所不能包括的情形。为此，亚里士多德提出用衡平（epieikeia）的方法来解决这样的困难。他将衡平原则定义为：“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种补正。”法律所考虑的是多数案件，亦即典型的和一般的情形，但法律对特殊的情况都无法加以说明；在独特的案件中法律常常不能做到公正。如果出现了这种情况，法官就可以背离法律的字面含义，并像立法者所可能会对该问题作出的处理——如果该立法者已预见到可能发生这种独特情况——那样审理案件。 在此，亚里士多德就提出了以司法解释衡平法律的一般性与僵硬性可能对公正造成的损害，从而完成从立法确立的一般公正，通过司法解释的指引，转化为司法适用中的个别公正。

司法解释在实现个别公正中的具体途径，涉及以下几种情况，值得专门研究：（1）一般条款。一般条款通常是指法典中的原则性规定，这种条款可以适用于法典的全部内容或局部内容，对于法典适用有指导意义。由于一般条款的内容具有高度的概括性，当它适用于具体案件的时候，应当尽可能地考虑个案处理的公正性，从而充分发挥一般条款的作用。因此，对于一般条款的司法解释应当在立法意蕴与司法效用之间寻求平衡点，也就是要在顾全一般公正的情况下，尽量地照顾个别公正。（2）空白条款。空白条款是指立法者以框架式立法为司法解释留下充分余地的法律条款，这种条款的空白往往需要通过司法解释来填充。对于空白条款的司法解释，应当以个别公正为指导，作出有利于实现个别公正的司法解释。（3）条文冲突。在法典的条文之间，难免存在矛盾与抵触。在这种情况下，司法解释应当以个别公正为标准进行选择，从而消除条文冲突。（4）法律漏洞。在某些情况下，法律对于某一特定事项可能未作规定，从而出现所谓法律漏洞。由于在刑法中实行罪刑法定主义，因而对于法无明文规定的行为不得予以定罪，故这里不存在法律漏洞的填补问题。但在某些法律适用的具体问题上，当条文不明确或无规定时，根据法国著名学者热尼的观点，法官应不受法律注释方法的固有限制，并可以考虑每一个问题的全部社会和经济关联，从而寻求最公正的结论。 热尼据此认为：事实上法官始终都在立法。这种观点虽然有其过激之处，但在存在法律漏洞的情况下，法官应当而且必须依照个别公正的要求加以填补，以便于法律的正确适用。

（三）个别公正与司法裁量

司法裁量是法官适用法条于个别案件的过程，是司法活动的重要内容。在司法裁量中，如何在法律条文的范围内，更大限度地实现个别公正，是一个重大的理论问题。美国学者埃尔曼指出：至少从亚里士多德开始，如何根据正义的考虑减轻现行法律可能带来的严酷与不公正，就已成为法律理论与实践所面临的一个问题了。埃尔曼认为，在那种审判程序的性质属于马克斯·韦伯所谓的“卡迪司法”（“Khadi Justice”）的制度中，这样的对立关系根本不会出现，因为裁决并非由一种正规的合理性法律来决定，而是根据能适当考虑平等的伦理的、宗教的或政治的前提而确定。但是，即使是在司法程序合理化的国家，单纯法律能否成为将冲突予以令人满意地解决的足够渊源也总是一个难以回避的问题。为此，英国创造了作为一个独立的法律渊源的衡平法。 但在大陆法系国家，这种法律规范的僵硬性与现实生活的流动性之间的矛盾，主要通过司法裁量加以消弭。为此，在适用法律的时候，不仅仅是机械地照搬法条，而且要考虑个别公正的因素。当然，刑事司法的自由裁量受到罪刑法定的严格限制，因为哪里存在不受限制的自由裁量权，哪里便没有法律制度，也就没有了人的自由可言。但是，即使是包罗万象的刑法典也难以预见和详细规定可以列入法律规范之内的各种行为。在这种情况下，法官的司法裁量仍然是必不可少的。在一个法治国家里，存在一个如何处理法律与权力的关系问题。对此，美国学者埃尔曼指出了法律与权力之间的辩证关系：法律永远是部分原则加部分权力。如果法律要完成其目标便必须以权力为支持，但是不受制约的权力却极易由于其反复无常而漠视正义与安全的要求，这种反复无常使得法律无法衡量不同人行为的法律后果。 如果说，刑事立法是确立原则，那么，刑事司法就是自由裁量权之行使。只有通过司法裁量，才能实现个别公正之价值。

（本文原载《中国人民大学学报》，1997（1）） AhozZY76EcoPgHImqnJ3BdIpLADVcA4qrp2Zjjeg5jWitI7KerlMIy1dwaxuYVLY