中国古代法源于何时,这个问题不容易作出确定的回答。《管子·任法》云:“故黄帝之治也,置法而不变,使民安其法者也。”这里讲的是传说中最早的法,所谓“黄帝李法”。此外又有“皋陶造法律”之说,其说虽然较“黄帝李法”更见具体,毕竟还未得到考古发掘的证明,只能存而不论。
有古代文献记载,又有考古材料依据的已知最早的法,大概是夏的法制。如果从这时算起,中国古代法的历史便足足有四千年了。这里须要说明,所谓有四千年历史的法,是指一种特殊的社会现象。我们可以由人类学角度界定这种现象,称之为社会暴力的有组织运用,亦可以从社会学立场出发,把它看成社会控制的某种专门形式,但不管怎样,我们总是把它作为一种单一的东西来把握的。这与古代文献中法的一义多字现象形成鲜明的对照。当然这并不意味着今人与古人看法殊异,毋宁说,它表明了同一事物内部存在着的不同方面,具体说是表明了事物自身性质的单一与它在文化符号上种种表现的差异。这正是值得我们注意的地方。
古文献中用以指称法律现象的字词颇多。它们之间联系与衍生的关系虽然远不能说已尽脱晦暗之境,却也不乏踪迹可寻。这些踪迹一方面反映着古汉字演变的规律,一方面反映着中国人的早期历史经验,以及这些经验随社会变迁所起的变化,因而极值得注意。
《唐律疏议》简述法律的沿革曰:
昔者,三王始用肉刑。……《尚书大传》曰:“夏刑三千条。”《周礼》“司刑掌五刑”,其属二千五百。穆王度时制法,五刑之属三千。周衰刑重,战国异制,魏文侯师于李悝,集诸国刑典,造《法经》六篇:一、盗法;二、贼法;三、囚法;四、捕法;五、杂法;六、具法。商鞅传授,改法为律。
这里以“刑”、“法”、“律”三字分述的法律史上三个重要时期——三代、战国和秦,正可以作我们叙述的线索。
三代时期的法律名目繁多,有禹刑、禹井、汤刑、殷罚、吕刑、刑书九篇、九刑、五刑等等,这些虽然是对于不同时期、国度法律的指称,究其性质却都可说是“刑”。而“刑”的含义,在当时与现在是不同的。古时“刑”与“罚”同义,专指今所谓死刑、肉刑。《吕览》所言“隳人之城郭,刑人之父子也”即此。《集韵·阳韵》:“创,或作刑。”“刑人杀人”等语即是借“刑”为“创”的用法。这实际反映了先民对于刑罚与战争不加区分的特殊观念。
《天文志》:左角李,右角将。孟康曰:“兵书之法也。”师古曰:“李者,法官之号也,总主征伐刑戮之事也,故称其书曰《李法》。”
这段对“黄帝李法”的解说以“征伐刑戮”并提,殆非偶然。《国语·鲁语》臧文仲曰:“大刑用甲兵,其次用斧钺,中刑用刀锯,其次用钻笮,薄刑用鞭扑,以威民也。故大者陈之原野,小者致之市朝。”更是将兵与刑视为一物,只大与小不同而已。《商君书·画策》谓“内行刀锯,外用甲兵”,则是以内、外区别之。诚如钱锺书先生所言,“兵与刑乃一事之内外异用,其为暴力则同……兵之与刑,二而一也”
,这是其特征上的相同。兵与刑同出于王者,实为王者所专有,这是其渊源上的一致。攻城略地可能只是为了获取财富,然而军事征服往往还有镇压抗命者,使其驯服、从命的意思,由这一点来看,以暴烈之手段,扬王者之威权,使令行禁止,又是兵与刑功能上的同一。
王曰:“告尔殷多士,今予惟不尔杀,予惟时命有申。今朕作大邑于兹洛,予惟四方罔攸宾,亦惟尔多士攸服奔走,臣我多逊。尔乃尚有尔土,尔乃尚宁干止。尔克敬,天惟畀矜尔。尔不克敬,尔不啻不有尔土,予亦致天之罚于尔躬。”
三代的法,以及时人对法的看法,大致就是如此。
第二种意义上的“刑”,可以说是刑罚的泛称。《尚书·大禹谟》中“刑期于无刑”的“刑”便是用此意。这层意思是在前一义上的引申与扩大,与后人说的“法”较为接近。此外据蔡枢衡先生考证,“刑”还有简册的意思。《礼记·王制》:“刑者,侀也;侀者,成也。”这个“成”被认为是“筬”的省笔,与《周礼·秋官·大司寇》中“邦成”之“成”同,皆表示简册。小篆以“
”字表刑罚,以“
”字表简册。《说文》云:“
,罚罪也”,“法,
也”即此。后只因“
”字与“刭”字相通,致失本意。楷书则一概作“刑”。以后“刑”既指刑罚,又指刑书,便是由这里来的。
这种说法值得我们认真考虑。《韩非子·难三》“法者,编著之图籍”云云,讲的是成法,也是战国时人们所习见的法。我们似可由简册与图籍的联系来看从刑到法的运动之一面。《尔雅·释诂》“刑,法也”,《说文》“法,刑也”,首先可以在这一层意义上理解。法律由不成文发展到成文,自然引起表述上相应的变化,被理解为刑书的法因此取代了刑而流行于世。当然这还不是充分的理由。法之取代刑,除了因为“法,刑也”之外,更因为有着“法,非刑也”的一面。
《尔雅·释诂》:“法,常也。”《管子·法法》:“不法法则事毋常。”又《正第》:“当故不改曰法。”这里,法是度量行为的尺度,与含杀戮之意的刑的意思显然不同。《周礼·秋官·司刑》注“夏刑大辟二百,膑辟三百,宫辟五百,劓墨各千”,《尚书·吕刑》亦云“五刑之属三千”,都是以刑统罪的体系。战国时的情形便不同了。李悝所撰之《法经》,头两篇(《盗》《贼》)便是概括性的罪名,刑罚的名目则放在具法之中。这里,以刑为纲领的体系已经转变为以罪为纲领的体系,前者按照刑名分类,后者依据罪名分类,两者完全不同。大概这就是《唐律疏议》所谓“战国异制”的含义之一。这个转变可以表明中国古代法发展中的一个飞跃,表明古人造法技术上的一大进步。战国以后,“法”字使用的频率很高,相关的讨论也不断深入,不仅出现了上面提到的《法经》,而且产生了名之为法家的思想派别,究其缘由,都与上述变化有关。
据史载,商鞅受《法经》以相秦,改法为律。这件事令人费解。既已称法,何必改律?况且,律与法含义极为切近。《尔雅·释诂》:“律,常也,法也。”《尔雅·释言》:“律,述也。”郝氏《义疏》:“古文‘述’皆作‘术’。按术,《韩诗》云‘法也’,法与律其义又同矣。律者,《释诂》云‘常也,法也’。奉为常法,即述之义,故又训述。”又《尔雅·释言》:“坎、律,铨也。”注:“《易·坎卦》主法,法律皆所以铨量轻重。”显然,法、律同类。即便在社会功能方面亦是如此。《释名》:“律,累也,累人心使不放肆也。”《管子·正》:“曰法……法以遏之……遏之以绝其志意,毋使民幸。”尽管如此,改法为律是一个事实,我们必须为这一变化提供一个解答。
杜预《律序》云:“律以正罪名,令以存事制。”《唐六典》亦云:“凡律以正刑定罪,令以设范立制,格以禁违止邪,式以轨物程式。”这里,“律”并非法律的泛称,而是众多法律形式中的一种。事实上,还在秦代就已出现了各种不同的法律形式。这些形式在渊源、效力、适用范围等方面不尽相同,有必要在名称上和编排形式上予以区分。商鞅的改法为律,可以说就是这样一种尝试。这种做法适应着一种比较复杂的社会和相对成熟的法律制度,满足了当时和后来社会的需求,因而获得成功,并且一直延续下去。这显然又是法律史上的一个进步。
与上述意义的“律”相比,“法”字的含义远没有那样专门、明确。这在“律”字大为流行之后,“法”字被使用的实际情形中便可以看出。
秦汉以后,“法”字常常被人在相距很远的层面上使用。在一种极富弹性的宽泛意义上,它可用来指治国方略或维系社会的纲纪,如人们常说的变法之法或礼法之法。同是一个“法”字,又可以在某些极其细微、具体的意义上使用。汉高祖刘邦入关,与百姓约法三章,所谓“杀人者死,伤人及盗抵罪”。这个法只有三条法令,是很具体的。有时,它甚至能用来指刑具,俗说“家法”即此。“法”字的这种用法很值得研究。
据蔡枢衡先生考证,“灋”字古音“废”,钟鼎文“灋”借为“废”。因此,“废”字的含义渐成“法”字的含义。《周礼·天官·大宰》注:“废,犹遏也。”《尔雅·释言》:“遏,止也”,“废,止也”。《战国策·齐策》注:“止,禁也。”《国语·郑语》注:“废,禁也。”法是以有禁止之义,“法禁”一词即可为证。又,“法”、“逼”双声,“逼”变为“法”。《释名·释典艺》:“法,逼也。人莫不欲从其志,逼正使有所限也。”其中也含有禁的意思。《左传·襄公二年》注:“逼,夺其权势。”《尔雅·释言》:“逼,迫也。”这里强调的是强制服从,乃命令之义。可见,“法”字的含义一方面是禁止,另一方面是命令。那么,用什么手段来保证这类令行禁止的规则呢?“法”、“伐”古音相近,“法”借为“伐”。伐者攻也,击也。这里,“法”又有了刑罚的意思。《管子·心术》:“杀戮禁诛谓之法。”《盐铁论·诏圣》:“法者,刑罚也,所以禁强暴也。”说的都是这一层意思。这显然是早期刑的法律观在后人生活中留下的印记。
战国时期,围绕法的问题曾有过不少论辩,这些争论一直延续到汉代。值得注意的是,当时人们只热衷于任人还是任法的德刑之争,而对于法本身究竟是什么乃至应该是什么的重大问题几乎不置一词。子曰:“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格。”
以后儒者们就任法所表示的反对,皆不能超出这个范围。汉贤良文学谓:“法能刑人而不能使人廉,能杀人而不能使人仁。”
王符亦云:“民亲爱则无相害伤之意,动思义则无奸邪之心。夫若此者,非法律之所使也,非威刑之所强也,此乃教化所致也。”在这些地方,遭到批评的只是一味任法的态度,而不是对法本身的看法。这一点也不奇怪。因为事实上,无论批评者还是被批评者,他们对于法律的看法并无不同。他们都同意法就是那能以刑杀使人从命的东西。这不啻是说,秦汉之际的法,比之三代的刑并没有本质上的改变。人心如此,制度亦如此。
表面上看,战国的立法运动轰轰烈烈,然而刑书、刑鼎乃至《法经》一类新法,同禹刑、汤刑、吕刑等相较,并不曾有根本的改变。《晋书·刑法志》:
悝撰次诸国法,著《法经》。以为王者之政,莫急于盗贼,故其律始于《盗》《贼》。盗贼须劾捕,故著《网》《捕》二篇。其轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈、逾制以为《杂律》一篇,又以《具律》具其加减。是故所著六篇而已,然皆罪名之制也。
首先是“王者之政”,其次“皆罪名之制”。时代不同,社会内容与表现形式亦有所不同,只是其渊源、功能、特征依然如故。法依旧是刑。
商鞅改法为律,开风气之先。此后的古代法,经秦汉大一统帝国的稳步发展,魏晋南北朝时期的取舍、融通,终于在隋唐时代达到其光辉的峰顶,推出一部可说是空前绝后的法典:《永徽律》。此律十二篇,其中《职制》《户婚》《厩库》《擅兴》诸篇,不见于《法经》。至于其编排之合理、内容之完备、技术之纯熟,更是《法经》所不及。然而,一部《永徽律》,五百零二条,“皆罪名之制”。要想于其中找到违制无刑罚的例子,难矣。当时人不是已明白说过,“凡律以正刑定罪”吗?律,法也,亦刑也。
宋、元、明、清诸朝法律,虽较唐律各有损益,实乃一脉相承,不曾有原则性的变动,因为一直到清代,大家对法律的看法还是那样。清康熙皇帝的圣谕中说“讲法律以儆顽愚”,那是人心——不拘当时还是古代,也不论治人者还是治于人者——的真实写照。难怪接受了西方民主思想的严复愤愤地写道:“若夫督责书所谓法者,直刑而已,所以驱迫束缚其臣民,而国君则超乎法之上,可以意用法易法,而不为法所拘。夫如是,虽有法,亦适成专制而已矣。”
《尔雅·释诂》:“刑,法也”,“律,法也”。《说文》:“法,刑也。”《唐律疏议·名例》:“法,亦律也。”对于此种文字学上的训读,不是可以由人类学和社会学的透视中发掘出更富深意的解释吗?
总之,我国历史上“刑”、“法”、“律”这三字之间辗转互训的关系,自其变者观之,表现了古代社会生活的变迁、人们认知能力的提高;自其不变者观之,则表明了文明的承继与文化的传统。变化的是技术,是表层;不变的是特质,是深层。变化者乃文化之递进,不变者则是文化的界限。文化的特质与奥秘正可以从这变与不变、进步与界限的相互关系中去把握。
作者附记:
由19世纪至今,中国完全置身于世界历史的广阔图景之中,因此对于中国古代法的研究便不能不参照世界其他法律的发展。又由于特定的历史和现实的原因,首先提出的将是西方法律的问题,这一点却是本文未能正面讨论的。
西方法律文化中也有一种现象很值得注意,即从拉丁文一直到德、法、意、西等国文字,“法”字同时可以读作权利,并兼有正义、衡平等义。这与汉字中“刑”、“法”、“律”三字互训恰成鲜明对照。由这一种差异入手,我们可以发现中国古代与西方两种法律截然不同的性格,而这对于中西各自的历史发展以及文明总体之性格的形成有着重大关联。有兴趣的读者可以参阅拙文《“法”辨》(《中国社会科学》1986年第4期;收入《法辨:法律文化论集》,桂林:广西师范大学出版社,2020)。