纵览现代中外刑法,“故意犯罪,应当负刑事责任;过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任。”亦即,刑法以处罚故意犯罪为原则,处罚过失犯罪为例外,已成为一条通行的基本原则。因而,犯罪故意就成为了罪过形式中最重要的组成部分。也正是由于犯罪故意在整个刑法理论体系中的战略性地位,对于该理论的研究在学界颇受青睐,也取得了一定的成果。自1979年《刑法》颁布以来的三十多年间,据不完全统计,共有三百余篇相关论文在各种公开出版的学术刊物上发表,同时,在许多学术专著以及硕士学位、博士学位论文中,对犯罪故意问题的探讨也较为深入,而且研究成果数量还在不断增长,都有力地推进了犯罪故意理论的发展完善。早期的代表性研究成果主要有:姜伟教授的博士论文《罪过形式论》,齐文远教授的硕士论文《论犯罪的故意》,李韧夫教授的博士论文《犯罪过错论》,左坚卫教授的硕士论文《海峡两岸犯罪故意比较研究》,冯军教授的专著《刑事责任论》,马克昌先生编著的《犯罪通论》以及赵秉志教授的论文《简论犯罪直接故意与间接故意的划分》,等等。这一时期的研究特色主要是对犯罪故意的概念和构成因素(包括认识因素和意志因素)以及不同法域间的犯罪故意进行比较研究。该时期是犯罪故意研究的奠基性阶段。新近的代表性研究成果主要有:储槐植先生与杨书文合作撰写的论文《复合罪过形式探析——刑法理论对现行刑法内涵的新法律现象之解读》,张明楷教授的论文《“客观超过要素”概念之提倡》,李兰英教授的博士论文《间接故意研究》,杨芳女士的博士论文《犯罪故意研究》等。这一时期的研究主要围绕犯罪故意的判断标准和个罪的罪过形式展开新的讨论,对犯罪故意的认识更加深入和精细。
现行《刑法》第14条规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”该条规定的是故意犯罪而非犯罪故意的概念。对于犯罪故意,传统观点认为,就是犯罪主体对自己所实施的危害行为以及危害行为所引起的危害结果的心理态度。因此,作为其成立要件的“明知”,必须是行为人明确认识到其行为必然或者可能对社会造成某种危害结果,换言之,只有当行为人明确地认识到危害行为和危害结果的具体事实及其因果关系,即知道自己在干什么以及将产生什么样的后果时,才构成犯罪故意的明知。围绕犯罪故意的概念与内涵,学术界进行了长久的争鸣,主要体现在以下几个方面:
(一)因果关系是否应作为“明知”的内容
一般来说,成立犯罪故意,行为人首先必须要对危害行为本身、危害结果以及与危害行为和危害结果有关的其他犯罪构成要件事实有认识。但是,对于危害行为和危害结果之间的因果关系,是否应有认识,则有肯定和否定的意见之别。
肯定说认为,对作为明知内容的构成要件事实的认识,应当包括因果关系在内。因为行为人只有主观上认识了因果关系,才可能有意识地支配自己实施某种造成危害后果的行为。
或者说,故意犯罪是主体有意识的、有目的的、自觉的犯罪活动,他理应对整个犯罪活动情况有一般的认识,从犯罪构成来讲,他应当认识到除犯罪主观方面以外的一切犯罪构成事实,包括主体、客体、行为及其方式、行为对象、结果、因果关系以及实施行为时特定的时空条件等。
否定说则认为,结合犯罪主观要件、犯罪客观要件以及客体要件,明知的内容应当包括法律所规定的构成某种故意犯罪所不可缺少的危害事实,具体来说,包括:对行为本身的认识,对行为结果的认识,对与危害行为和危害结果相联系的其他犯罪构成要件事实的认识。
这就将因果关系排除在犯罪故意的认识因素之外。还有学者进一步指出,肯定因果关系是故意认识对象的见解,在属于事实错误的因果关系错误是否排除犯罪故意的认识问题上,存在着模棱两可、互相矛盾的认识:一方面认为因果关系是犯罪故意的认识对象,另一方面,却又认为对象认识错误不影响犯罪故意成立;一方面,认为即便存在因果关系错误也仍然成立故意犯罪的既遂形态,另一方面,在有些场合下,却又认为只能成立故意犯罪的未遂形态。同时认为肯定因果关系的认识缩小了故意犯罪的成立范围,使故意的认定标准主观化。
根据这一观点,如若肯定因果关系属于明知的内容,那么就无法在错误论中一以贯之,故而应否定明知的内容包括对因果关系的明知。
(二)“社会危害性认识”和“违法性认识”是否属于“明知”的内容
对于犯罪故意的认识内容中是否应包括行为人对构成要件事实的评价性认识,亦即社会危害性认识和违法性认识,我国刑法理论界同样存在着分歧对立。在论述这一问题之前,学者们首先对社会危害性认识和违法性认识的关系进行了阐释。
相同说认为,我国刑法规定的社会危害性认识,就是刑法理论上的违法性认识,两者是一体双面的关系,因而从刑法规定直接推导出我国刑法将违法性认识规定为犯罪故意的构成要素的结论。如刘明祥教授指出:“社会危害性认识与违法性认识是有机联系在一起的,具有相互依存的关系。社会危害性认识是违法性认识的实质内容,违法性认识又是社会危害性认识的法律形式。”
陈兴良教授指出:“在我国刑法中,应当坚持社会危害性认识与违法性认识相一致的观点。社会危害性认识只不过是我国刑法使用的特定用语,其在法理上的含义应当是指违法性认识。就此而言,我国刑法与日本刑法相比,违法性认识作为犯罪故意的要素具有更为充足的法律根据。”
相异说则认为,社会危害性认识不能直接等同于违法性认识。在此前提之下,有学者认为“明知”仅要求违法性认识而不包括社会危害性认识。“社会危害性不是法律的规范要素,以此作为犯罪故意的认识内容,要么无法确定某些显而易见的犯罪故意的成立而放纵罪犯;要么无视行为人对社会危害性欠缺认识这一客观事实,而追究行为人故意犯罪的刑事责任,既冤枉了无辜,又使得犯罪故意的认定标准形同虚设。所以社会危害性不是,也不可能是犯罪故意的认识内容。那么,犯罪故意的认识内容是什么呢?这一认识要素,应当是也只能是违法性认识。”
有的学者则认为,明知在规范层面是对社会危害性的认识而非对违法性的认识。如姜伟教授指出:“认定犯罪故意,应该从社会危害性意识出发,不应从违法性意识出发,违法性意识只是社会危害性意识的表现形式,不能把二者分割为两个因素。如果要求犯罪故意不仅具有社会危害性意识,而且具有违法性意识,缺乏法律根据,实践中也不合适。……所以,只要行为人具有社会危害性意识,即便没有违法性意识,也成立故意犯罪。”
此外还有个别论者认为,违法性认识和社会危害性认识都是犯罪故意的认识内容,二者必须同时具备。晚近又有学者指出,既然只要行为人具有社会危害性认识和违法性认识其中一项,便具备了对危害行为进行制裁的主观基础,而行为人有社会危害性认识不一定有违法性认识,有违法性认识也不一定有社会危害性认识,那么,在关于构成要件事实的评价性认识中,行为人只要具有社会危害性认识和违法性认识其中一项,便可认定其具有犯罪故意。
可见,相同说和除第二种学说外的相异说均肯定违法性认识是故意“明知”的内容,而相异说的第二种学说则否认违法性认识为“明知”的内容。
(三)危害结果是否是一切犯罪故意的认识内容
许多学者认为危害结果应是一切犯罪故意的认识内容。如有学者认为,行为人对危害结果有无认识,是否要求其认识是一回事,法律在构成要件的客观方面是否以一定的危害结果为要件则是另一回事,不能因为法律不以危害结果为要件,就否定行为人主观上对一定的危害结果必须有认识。另有学者将结果分为认识结果和实际结果,认为认识结果是主观表现形态,是先于实际结果产生的。事实上未发生某种结果,不等于行为人未认识到这种结果。还有学者认为,犯罪故意的认识内容中最根本的是对行为的危害后果的认识,行为人对其行为的性质等客观情况的认识,都是由对危害结果有认识这一点派生出来的。少数学者则认为,行为的结果并不是一切犯罪故意所必须具备的认识内容。
个别学者认为,在不同犯罪中,行为人认识到危害结果的地位也有所不同,具体而言:在结果犯中,是作为犯罪构成要件的结果;在行为犯、举动犯、危险犯中,是与行为人的犯罪目的相符合的犯罪的犯罪结果。
所谓“明知”的程度,是指行为人事先对自己的行为在多大程度上,能够引起危害社会结果的预测。根据我国刑法理论和司法实务的通说,直接故意是明知结果发生的必然性和可能性,而间接故意是明知结果发生的可能性。对此,学术界对直接故意和间接故意的明知程度都展开了讨论。
对于前者,刘明祥教授提出了质疑:一方面,从刑法的规定来看,直接故意和间接故意的差别并不在于认识因素的不同,而在于意志因素的不同。认识因素是对行为人有无认识危害事实的客观描述,其本身并不能表明行为人对客观事物的主观心理态度,而“希望”即追求危害结果发生和“放任”即不制止危害结果发生这种意志的强弱,则表明了行为人主观恶性上的差别,因此刑法理论上将其分别看待,并在处罚程度上加以体现。另一方面,在行为时,结果尚未发生,行为人对于将会发生结果的预见,无论在何种情况下,都只能是一种可能性的认识,而不可能是必然性的认识。否则,在直接故意犯罪的场合,就不可能出现未遂犯的形态。因此,认为直接故意的场合,行为人认识到结果发生的可能性和必然性,而在间接故意的场合,行为人认识到结果发生的可能性和必然性的说法是欠妥当的。
对于后者,刑法理论上主要论争在于“行为人是否可能对必然发生的危害结果持放任心态”,亦即“明知必然发生而放任其发生” 如何认定罪过心态的问题。对于该问题,一种观点认为,这种心理状态是存在的,应属于间接故意的范畴。另一种观点认为,现实中的确存在这种心态,但此种情况已超出了间接故意认识因素的范围,应归属为直接故意。还有一种观点认为,通常情况下,明知自己的行为必然发生危害社会的结果并且放任结果发生的犯罪故意,无论从逻辑上还是从实际上看,都根本不可能存在。如果预见到必然发生危害结果,确信事物发展的结局是单一的、固定的,并且决意去实施危害行为,这时行为人就不是放任危害结果的发生或不发生,而是希望结果发生。但也不能排除例外情况,即在某些不作为犯罪中,行为人明知自己如果不采取积极措施,某种危害结果就必然发生,却因为其他原因而没有采取措施防止危害结果发生,而是放任危害结果发生。
根据我国刑法的规定,犯罪故意的意志因素只表现为“希望”和“放任”两种类型,笔者最早在学术界提出了与希望和放任心态并列的第三种意志因素,即“容忍”,吾以为容忍是介于希望和放任之间的另一种故意意志类型,亦即“希望”是“一定要这样”的心态;“放任”是“这样也行”的心态;“容忍”则是“只好这样”的心态。
有学者对笔者提出的“容忍故意”概念提出了质疑,认为上述故意意志因素三类型说陷入了将情感因素引入犯罪故意之中,并将其作为判断行为人意志类型的一个独立因素的误区。认为从行为对危害结果的发生实际上采取的措施来判断,容忍或者可以归入希望心态之中,即以积极的行为追求危害结果的发生;或者与放任并无不同,表现为对危害结果既不积极追求,也不设法阻止的听任态度。因此无须也不能将容忍视为与希望和放任并列的第三种意志类型。
总体来说,学界对罪过形式的研究取得了一定突破,对犯罪故意认识内容的研究较为深入,对构成要件的评价性事实的研究也取得了相当的成果。然而,关于罪过和犯罪故意的研究不足也是明显的,主要表现在理论研究成果对司法实践的指导作用不甚明显,对立法完善也没有发挥应有的作用。笔者在对古今中外,大陆法系和英美法系国家犯罪故意理论的学习、认识、批判和吸收的基础上,结合我国现行刑法和司法实务的实际情况,形成了一些自己对于犯罪故意理论的观点和看法,主要有以下内容:
(一)重构我国犯罪故意和故意犯罪的概念
笔者认为,我国现行的犯罪故意概念存在诸多问题:第一,法定的犯罪故意概念将“社会危害性认识”规定为行为人对其行为的价值评判标准,这是不科学的,也缺乏规范性和可操作性;第二,犯罪故意中的认识,没有必要确定为社会危害性认识,而应当是、也只能是违法性的认识;第三,法定的犯罪故意概念,将认识的内容和意志的对象,都局限于“危害社会的 结果 ”,从而(1)排除了行为人 决意实施 犯罪 行为 的意志的价值;(2)排除了行为犯成立犯罪故意的可能性,以及(3)要求行为人具备并要求司法者查明行为人对于抽象的危害社会结果的认识和态度,或者(4)要求行为人具备并要求司法者查明行为人对构成要件以外的某种具体危害结果的认识和意志态度,从而违背了罪刑法定原则的精神;第四,法定的犯罪故意概念,把犯罪故意的意志状态概括为对危害结果的希望或放任两种类型,从而在本质上把犯罪故意中的意志局限为结果犯对犯罪结果的意志,这在理论上是不能成立的;第五,法定的犯罪故意概念中,将行为人对结果的意志类型概括为希望、放任两种,尚不能完全涵盖行为人对结果的全部意志类型,实际上还存在一种介乎于希望与放任之间的意志类型,笔者称之为“容忍”。
故笔者试图重构我国刑法中故意犯罪的定义,认为:“明知会发生违法的、构成要件的事实,并决意实施构成要件的行为,以及希望、容忍或放任构成要件的结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”据此,学理上的犯罪故意概念应当是:“明知会发生违法的、构成要件的事实,并决意实施构成要件的行为,以及希望、容忍或放任构成要件的结果发生的心理状态,就是犯罪故意。”
(二)重新定位犯罪故意在犯罪论体系中的地位
犯罪故意在犯罪论体系里的地位,决定于我国刑法中犯罪论体系的特点。在这个犯罪论体系中,犯罪构成要件处于核心的地位,具备犯罪构成四个方面的要件即认为成立犯罪,而犯罪故意则属于犯罪构成四要件中主观方面的要件。根据我国刑法规定,犯罪故意中并不存在违法故意的问题,但是理论界又提出在特别情况下应当承认违法性认识。此外,犯罪故意概念中虽然存在责任故意的内容,但却没有突出它相对独立存在的价值,这也就出现了司法实践中大部分情况下忽视对行为人责任故意的判断,在有些特殊情况下则不自觉地运用违法故意与违法性认识基础上的责任故意判断的现象。因此,笔者认为,在“犯罪故意”这个完整的概念内,犯罪故意一方面是成立故意犯罪的主观构成要件;另一方面又是成立故意犯罪责任的主观要件,也就是说犯罪故意仍是犯罪构成主观方面的要件,但它是说明故意犯罪主观责任要素的犯罪构成要件。
(三)重新厘定犯罪故意的认识内容
首先,认识的内容应当是犯罪构成客观方面的全部事实,包括行为的性质、对象、时间、地点、方法、手段、结果和因果关系。犯罪主体和犯罪客体都不应当是故意认识的内容。这里特别强调的是,行为的结果并不是一切犯罪故意都必须具备的认识内容。对行为犯来说,他一定对某种结果有认识,但不一定对结果的危害性有认识,司法中不易查明他对哪种结果有认识及是否有危害性认识,因此,法律上没有必要规定包括行为犯在内的所有故意犯罪都必须具备对社会危害结果的认识。事实上,只有结果犯应对构成要件的结果有认识。而对于因果关系的认识问题实际上属于认识程度的范畴,通过明晰“程度的认识”和“认识的程度”两个概念,就可以更好地把握。
其次,犯罪故意中行为人在事实认识的基础上,还应具备对该事实的规范认识,这里的规范认识并非通说中的社会危害性认识,而应当是违法性认识。对于“以社会危害性为内容的违法性认识必要说”,或者“违法性认识与社会危害性认识相统一说”,笔者均持否定的立场。对于如何认定违法性认识的问题,笔者借鉴了自然犯、刑事犯与法定犯、行政犯的区分理论,将之运用于违法性认识的认定中,得出具有操作性的判断方法。
(四)提出犯罪故意的新型分类
根据成立犯罪故意所要求的认识与意志的不同,犯罪故意可以分为行为故意和结果故意。行为故意,是指明知自己的行为属于违法的、构成要件的事实,而决意并以意志努力支配实施该种行为的心理状态。行为故意以行为人对构成要件行为的明知及意志为主要内容,具备之则构成犯罪故意,并不要求行为人对行为的结果有所认识,也不必考察行为人对于行为结果的意志态度。行为故意就是行为犯的故意。我国刑法上所规定的行为犯,其犯罪故意的成立,均应以具备行为故意为已足,或者说均应属于行为故意。结果故意,是行为人明知自己的行为会导致违法的、构成要件的结果,而决意实施该行为并希望、容忍或放任这种结果发生的心理状态。结果故意以行为人对行为结果的明知及一定的意志状态为主要内容,成立这种犯罪故意,不仅要求行为人明知行为事实及其违法性质并有实施该行为的决意,而且要求行为人明知会导致违法的、构成要件的结果,并对这种结果的出现持希望、容忍或放任的意志态度。结果故意就是结果犯的故意。凡刑法规定某种具体危害结果的出现为犯罪既遂的结果犯,其犯罪故意的成立,均应以行为人对该构成要件结果的认识及法定的意志态度为必要条件。
(五)创制容忍故意的概念内容
笔者尝试重构犯罪故意概念,认为犯罪故意应包括行为故意和结果故意,结果故意的意志态度包括希望、容忍和放任三种,因此结果故意区分为希望故意、容忍故意和放任故意三种类型。笔者认为希望、放任、容忍三故意类型说与直接和间接二故意类型说相比,更具优越性和科学性。直接故意和间接故意分类的标准是行为人对于构成要件结果的不同意志心理过程。此种分类揭示了间接故意情况下,构成要件的结果在行为人心理结构中的特殊地位——只是行为人追求其他目的结果的伴随结果,并说明了间接故意也是故意的心理根据。但其不足之处,在于“直接”“间接”的表述并不能明确显示出行为人对于构成要件结果的意志态度。而且,要说明和确认直接故意与间接故意的成立,并非以区分出构成要件结果的“直接性”或“间接性”为已足,还必须进一步去考察行为人对直接结果、间接结果的不同意志态度,这是其一。其二,间接故意中实际上存在着“容忍”与“放任”两种具有明显的主观恶性差异的心理态度,仅将故意划分为直接故意和间接故意,不足以科学地显现不同犯罪故意所能说明的主观责任的大小。
笔者在对犯罪故意问题进行抽象论述的基础上,同时也对转化犯的犯罪故意、单位犯罪的犯罪故意、共同犯罪的犯罪故意以及分则中的故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、绑架罪、抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等重点罪名的具体犯罪故意问题进行了专章探讨,抛砖引玉,以期学界同仁对刑法理论和司法实践中的犯罪故意问题给予更为全面的关注和研究。