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五、21世纪竞争法发展的展望

从前一阶段来看,20世纪90年代以来,世界各国的经济联系更加紧密。进入21世纪之后,由于技术产品的复杂化、产业升级换代的高速化、技术开发投入的尖端化以及竞争的全球化,一些传统的竞争立法不再适合于规制高新技术领域的市场竞争,于是各国纷纷针对这样的新问题、新情况修改和制定竞争法。不仅仅是发达的资本主义国家,许多发展中国家也纷纷制定竞争法,以规制本国市场竞争秩序。竞争立法越来越受到世界各国的重视,并表现出以下发展格局。

(一)竞争法的全球化和跨国化

经济全球化已经成为各国法律和政策制定者以及企业进行决策和行动时必然会考虑的因素。然而,当国内市场的竞争得到国内竞争法的促进时,全球市场上的反竞争行为可能因为缺乏一个有效的法律框架而得不到规制,进而影响全球市场能够产生的福利。实际上,竞争法的全球化的最早尝试可以追溯至20世纪 20年代。在1927年的日内瓦世界经济会议上,人们提出全球竞争法的概念,即利用统一规则保护全球市场竞争秩序的构想。当时,战后经济和政治环境的不稳定加之国际卡特尔的兴起,使政治家、企业家以及学者们意识到利用统一规则规范全球竞争的潜在价值。但随后发生的经济大萧条和第二次世界大战的爆发阻止了这一进程的推进。二战后,这一概念被重新提起,并被作为全球“经济宪章”计划的一部分。该计划的其他部分——世界银行和国际货币基金组织——都得以实现,而企图建立全球竞争法的《哈瓦那宪章》(Havana Charter)和国际贸易组织却因为冷战开始后美国国内政治气象的改变而最终搁浅。 [876] 尽管这一失败并非对全球竞争法这一概念的否认,但全球竞争法的发展却一直没有显著的进展。

20世纪末,经济全球化的深度和复杂程度都出现了历史性的发展,世界范围内兴起了制定竞争法的潮流,一些国家的竞争法具有域外适用力,使主权国家在特定条件下,有权将其法律适用于境外行为。这种对全球市场上竞争行为的规制被称为“单边管辖主义”,其根本缺陷在于它反映的是国别的利益而非全球市场上的利益:一方面,可能出现管辖权冲突;另一方面,导致实际上由少数国家(主要是美国)的法律统治全球市场。单边管辖主义的局限性在2001年欧盟否决通用电气和霍尼韦尔两家公司的并购计划这一事件得到典型的展现。 [877] 因此,竞争法的全球化具有其必然性。首先,跨国公司已经成为世界经济最主要的参与者,跨国公司在全球化过程中倾向于以内部化的组织战略来替代外部市场竞争,而以贸易法与投资法为主体的传统国际经济法不具备调整跨国公司这种全球竞争行为的功能。 [878] 同时,不一致及相互冲突的国别竞争法将对跨国公司的决策和活动增加负担。其次,尽管世界经济的融合程度大大加深,但各国基于国际贸易汲取国家利益的想法并没有改变。 [879] 在国际贸易领域,各国对竞争秩序的维护无疑都本着有利于本国经济发展、提高国内消费者福利的原则而进行制度设计并执行,最突出的例证就是几乎所有国家都存在对于出口卡特尔的豁免制度。由此可见,管辖权单边主义的体制是不可能为全球竞争法提供帮助的。

为了改变这种状况,竞争法的全球化以两种路径展开:其一是趋同的战略,即接受管辖权单边主义为跨国竞争的基本框架,同时促进国别法的一致性。由于趋同是个别国家的自发选择,这一过程中往往需要一个“趋同推动者”。在已经发生的实践中,经济合作与发展组织(OECD)和联合国贸易和发展会议(UNCTAD)的建议和示范法起到了类似推动者的作用。尽管在一定程度上缓解了管辖单边主义产生的冲突,但个别国家自发采取竞争法趋同策略的路径,对于构建竞争法的国际框架并没有实质性推动作用。相较而言,另一种路径——多边协议——则更具潜力。1994年世界贸易组织建立过程中,曾涉及一个全球竞争法法典的提议,拟议法典的草案不仅包含实体性规制,如禁止核心卡特尔,还包含解决冲突的强制性程序。据此,该法将设立一个办公室监督法律的实施。 [880] 然而,在当时,国家之间的双边合作被认为是更为可行的方案,全球竞争法计划又一次无疾而终。此后各国竞争法机构的合作在WTO的推动下,得到了较好的发展,而国际竞争法的计划则因多边协议的可能性被延续。

多边协议的特点是它将不同国家的利益联系在一起,建立交流和分享信息的平台,设定一致的目标,要求协议的参与者按照协议中的义务行事。共同的义务使参与国有了避免冲突的基础、调和冲突的动力以及解决冲突的工具。协议的重要价值还在于其外部吸引力。如果主要的贸易国以及代表了全球经济中主要利益类型的国家群(如高收入国家和各种类型的发展中国家)之间能达成协议,将会使其他国家有动力加入全球市场打击反竞争行为的行列。这使将全球市场上所有参与者纳入到全球竞争法框架中成为可能。可以说多边协议是最接近反复提起的全球竞争法概念的路径。因此,在可以预见的一段时期,多边协议将是全球竞争法发展的最为瞩目的希望,但由于维持多边协议的困难和阻力,其他方式的竞争执法合作仍具有重要作用。

(二)鼓励创新与竞争法

创新是增长的引擎,而竞争则是创新活动的重要决定因素。就竞争对创新的影响而言,早期最具代表性的观点是“熊彼特效应”(Schumpeter effect)。该观点认为创新是企业生产过程中内生的,而非外部强加的;与企业家、发明家个人相比,大企业的研究组织正成为技术创新的主体,进行创新的企业拥有一定的市场支配力量是确保创新激励不可或缺的手段。从这一观点出发,熊彼特(Schumpeter)提出了两个著名的假说:一是企业规模越大,技术创新就越有效率,也就是说,大企业比小企业更具创新力;二是技术创新与市场集中度之间存在正相关性。对此,较为明显的证据在于大企业能够承担风险,且市场力量能将创新收益据为己有,因而对垄断利润的预期为创新带来了激励。同时,研发活动需要进行大量的投资,大企业有能力为创新提供必要的资金。根据熊彼特的观点,竞争对于创新有负面影响。

然而,后来出现的“阿罗效应”(Arrow effect)认为竞争对创新具有正面的促进作用。在假定创新者能永久地拥有发明所有权的前提下,肯尼斯·阿罗(Kenneth Arrow)构造了一个企业进行创新的模型,并比较了在竞争和垄断两种情况下创新者的潜在收益。根据该模型进行研究的结果表明,创新能够降低企业成本,创新者能够从竞争产业中得到低成本曲线所带来的全部潜在收益,企业有动力进行创新以降低成本;而在垄断产业中,由于进行创新前存在垄断利润,采用新技术在降低成本的同时也降低了旧技术带来的垄断利润,因此,竞争条件下的创新激励大于垄断条件下的创新激励,亦导致垄断企业进行创新的动力小于竞争性企业。

然而,现在看来,这两种观点都把现实简单化了。一方面,他们都假设竞争和创新是简单的线性关系;另一方面,他们的模型都给定了一个初始的市场竞争程度。 [881] 因此,后来又出现了“倒U型”关系假说, [882] 或称“阿吉翁效应”(Aghion effect)。它考虑了竞争的初始水平和企业之间的技术水平差异对结论的不同影响,将创新的过程具体化了。该模型推导出的结论是创新的增加会引发两种效应:促进创新的“规避竞争效应”(escape competition effect)和减少创新激励的“熊彼特效应”。其一,当初始竞争程度较低时,“规避竞争效应”占主导,即竞争促进创新,而当初始竞争程度较高时,“熊彼特效应”占主导,即竞争阻碍创新。其二,当行业内企业技术水平接近时,竞争促进创新,而当行业内企业技术水平差距较大时,竞争阻碍创新。关于竞争和创新关系的理论研究的另一大发展是从产业内的影响转向产业间的影响。早期研究主要关注竞争对本行业企业创新的影响,然而,如果将创新和采用新技术所带来的“期望效益”作为其提高效率的重要驱动力,那么一个产业的竞争情况对另一个产业的创新情况就可能存在显著影响。当上游行业存在垄断力量,下游行业又必须使用上游行业的产品作为中间投入时,下游行业必须将其创新和采用先进技术所带来的收益与上游的垄断力量分享,这使下游行业的创新激励减少,从而不利于企业业绩的提高和经济增长。

经济学家正是基于竞争、创新与经济增长之间天然的密切联系,从20世纪中叶起就开始了对竞争与创新关系进行理论和实证研究。传统上保护和鼓励创新的知识产权法长久以来被认为与竞争法(反垄断法)具有不可调和的冲突。主要原因在于专利权等独占性权利的授予和保护被认为造成了垄断力,而竞争法的目标恰恰是消除私人垄断。基于这种认识,历史上曾出现过对知识产权授予行为的审查限制。随着以信息技术为核心的高科技产业的发展,美国传统产业经济的格局发生了历史性的重大变化,技术创新成为经济效率提高和国家经济竞争力最重要的来源。同时,芝加哥学派对反托拉斯执法的深刻影响,也使大量关于竞争与创新的经济学观点为人所接受。在这种背景下,美国反托拉斯执法开始转向。1995年4月6日,美国颁布了《知识产权许可的反托拉斯指南》,明确了对于知识产权与其他财产权利同等对待,适用相同的反托拉斯法原则,拥有知识产权不应被假定为当然具有市场支配力,并承认知识产权许可行为总体上具有促进竞争的效果。

进入21世纪,知识经济成为世界经济发展的新方向。美国和欧盟竞争法都对此做出了积极反应,主要表现为竞争法对于知识产权行为的豁免,并明确认可竞争法和知识产权法具有一个相同的目标,即鼓励创新。美国自2002年起组织了名为“知识经济时代的竞争和知识产权法律和政策”的一系列听证,广泛听取了来自企业界、学术界和法律实务界的300多名代表的意见。此外,还收到了100多份书面评论意见。在大规模听证和参考前沿法学和经济学文献以及实践经验的基础上,司法部和公平贸易委员会于2007年4月17日联合发布了名为《反托拉斯执法与知识产权:促进创新和竞争》的报告,其基本立场是知识产权法和反托拉斯法共同的目标是促进创新和改善消费者福利,并且两者对于保护创新和竞争具有互补性。该报告介绍了经济学中的创新理论,强调创新和动态效率的重要价值,透露出竞争执法中应特别注意保护创新的政策倾向。

实践中,联邦贸易委员会对英特尔涉嫌垄断案件的处理也印证了这一倾向。相比之下,欧盟对于英特尔案的处理受到了许多经济学家和竞争法学者的批评,他们认为欧盟委员会对于英特尔的不利判决与竞争法保护消费者福利的目标不符。 [883] 《欧共体条约》第82条(现《欧盟运行条约》第103条)滥用规制的边界和适用也引发了广泛争论。尽管如此,在欧盟竞争法的现代化过程中,竞争法与保护创新也受到了特别关注,突出例证就是2004年修订《技术许可协议集体豁免条例》(2014年,欧盟又一次修改了该条例),新条例扩大了适用豁免的知识产权类型(将软件版权许可纳入适用范围)以及豁免范围(将多方协议和纵向协议纳入豁免范围),对于交叉许可和回授许可的限制趋向放松(例如引入“安全港”制度)。

在注重保护创新的同时,知识产权的使用应在竞争法范围内进行,知识产权滥用行为重新受到关注。为此,美国和欧盟先后引入了标准必要专利许可的“公平、合理和无歧视”(Fair,Reasonable And Non-Discrimination, FRAND)原则(美国称作合理无歧视原则,即RAND原则),以约束专利权人的行为,并在一系列案例中加以具体化。从知识经济继续不当扩展的趋势来看,保护创新和保护竞争的协调,以及知识产权滥用规制的制度化将成为未来一段时期竞争法发展最重要的方面。 0VlFO3aLOCqWSpD94NTaN6IVnRgi7XSxK0ug0iWtp5Uzlj9ZQ364ztxLIBOHXZ4L

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