第二节
数权价值

随着社会的发展和研究的深入，人权不断被赋予新的内涵。数权的人权确认已成为各国宪政制度发展的一种趋势。将数权作为基本人权加以制度化，由应然权利上升为法定权利，是世界各国的总体趋势。权利本身即是一个价值问题。权利作为一个民主社会的价值取向与这个社会的其他价值目标，如人权、公平、效率、自由、安全等息息相关。数权亦然。数权是人类的一项基本人权，对个人、社会、国家都具有不可忽视的价值。对数权所应体现或实现的价值进行深入思考，既有助于回答数权的正当性和可行性问题，也有利于探索数权的实现路径。

（一）数权的人权属性

以人为本是法治文明的灵魂，数字社会的法治建设要更加注重以人为本。以人为本，就是把人的尊严、人的自由、人的全面发展等作为数字社会法治建构的终极关怀。习近平总书记将其转化为具有时代性、现实性的政治法律命题，提出“人民至上”“以人民为中心”“以人民为主体”，强调法治建设“为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民”，从而阐明了这一命题的法理精义和时代内涵。正如特拉赫特曼教授所言，网络空间正从“以技术为中心”的无主地体系转变为“以人为中心”的权利体系。 ^[2] 虽然数据活动的运行依赖技术，然而数字技术发展的根本目的在于满足人的客观需要，并实现以人为本的终极目标。由数据、算法支撑的数字社会是“人的”社会而不是“物的”社会。具体而言，构建以人为本的数字社会法律秩序，就是以人的权利为本，把数字人权保障作为数字社会法律秩序的核心要义。

数字人权体现数字社会中人的数字化生存样态和发展需求的基本权利。数权的主张，是强化公共部门和平台企业尊重和保障数字人权责任与义务的需要，是确保科技向善的需要，是增强中国法治国际话语权的需要，是抢占网络空间规则制定权的需要，是丰富人类文明多样性的需要。国际学界通常认为，世界范围内的人权形态曾有三次历史性转型。第一代、第二代、第三代人权观涉及的是物理意义上的人、财、物及行为，几乎没有信息或数据的概念。安全人权、环境人权、数字人权等成为第四代人权体系的主要标志，而引领第四代人权的正是数字人权。数字人权与前三代人权之间不是覆盖性关系，更不是否定性关系，它们之间是递进拓展性关系、转型升级性关系，四代人权共同构成新时代的人权体系。数字人权有着深刻的人权理论基础，国际性人权公约、区域性人权公约、各国国内人权政策等不同层次的人权文件都将数字人权确认为一项基本人权。

数字人权“以双重空间的生产生活关系为社会基础、以人的数字信息面向和相关权益为表达形式，以智慧社会中人的全面发展为核心诉求” ，旨在消除算法歧视、监控社会、数据鸿沟和算法霸权等人权威胁，提高数字时代的人的自主性，深化对“数字人类”的人权保护。数字人权的内涵非常丰富，“既包括‘通过数字科技实现人权’‘数字生活或数字空间中的人权’，也包括‘数字科技的人权标准’‘数字人权的法理依据’等”。 数字人权产生的背后是一场数字革命，其给人类带来的同样是一次思想解放与制度革新，不过数字人权是以技术革命的方式，而不是通过武装斗争的形式来颠覆传统工商业时代的生产生活关系。在内涵逻辑上，数字人权与前三代人权发展的内涵逻辑不同。前三代人权不管是经济保障还是生存发展和政治参与，基本都有两个方面的共同特性：一是沿着人的生物属性来表达诉求，二是在物理空间的逻辑框架内来展开。但数字人权的变革诉求和客观发展既不是对传统工商业时代的人权拓展，也不是要求权利数量与种类的增长，而是数字时代人权的根本性转向。所有阶段的人权发展和变革，都会产生对既有人权核心价值的升级与超越。第二代人权就超越了第一代人权走向了更具实质意义的社会、文化、经济权利观，第三代人权又超越了第二代人权走向了关注生存和发展的集体权利观，现在的“数字人权”也同样如此。 与传统人权相比，数字人权并非是对传统人权的简单扩展，而是智慧社会与数字革命带来的人权品质升级。它面对的是一个既蕴孕机遇又充满挑战的技术革命，需要对数字化、网络化、智能化发展的负面风险进行有效的抑制，极大地将其进步成果转化成人的自由发展能力，突破人自身的生物界限，从而更接近人的价值与尊严。

（二）数权的价值基础

保密性理论。作为隐私权的起源，英国的“基于社会关系的保密理论”发展自1848年的一个重要判例。 这个判决主要有两个依据：其一，每个人都享有私密状态的权利。布鲁斯（Bruce）法官在判决书的附带意见中指出，“一个人有权利让自己置身于私密的状态中，……但是一旦他的信息被披露给社会大众，就会摧毁他所享有的安宁生活，甚至摧毁他建立的成功事业” 。其二，违反信任责任。法官认为，斯特兰奇从皇家印刷师助手那里获得副本的行为，“必然是对信任、保密或合同的违反”，皇家印刷师助手同样“违反了其应承担的保密义务”。他们“不得将其担任助手、完成工作任务期间获悉的任何信息公之于众”，否则应当受到法律的规制。 事实上，英美法系很早就存在通过保密性理论保护自然人的个人信息免受他人公开的法律制度。这个理论最早可以追溯到两千多年前的“希波克拉底誓言”，而在英国法上主要体现为以下两个方面：其一，信任关系法。具体包括：证据特权制度，用以避免诉讼当事人之间向法院或社会披露其秘密；信任关系，即在一些强调“信任”的特定社会关系中，法律强制性规定一方当事人负有不披露其他当事人事务的义务；勒索法，即勒索者威胁他人的方式是曝光疾病、不道德行为或者刑事犯罪记录等个人隐私；政府记录，即法律强制性要求政府保障公民提供给政府的个人信息的保密性。其二，通信保密法。除了保障职业关系和合同等业务关系中保密性之外，英国法律还保障各种社会关系中的通信信息的保密性，而通信信息在当时的英国大致包括信件与文字表达及电报等。通信被英国人认为也属于一种信任关系，因此，英国法律禁止通信的当事人将通信内容公之于众。 ^[3]

信息隐私权理论。一是沃伦和布兰代斯的独处权理论。与英国保密性理论一样，沃伦和布兰代斯的思想起源也是英国著名判例阿尔伯特亲王诉斯特兰奇案以及布鲁斯法官的判决书附带意见。但是，他们却抛弃了保密性理论，并没有从社会关系的角度讨论隐私，而是另辟蹊径，创新性地讲阿尔伯特亲王案改造为一个“保护个人情感免受不必要的公之于众与打扰”的判例，“那些保护作品的法律原则，其意义不在于打击物理上的侵占行为，而是反对任何形式的公开他人事物的行为，这些原则实际上并不是保护私人财产，而是为了保护每个自然人不受侵犯的人格尊严而确立” ^[4] 。二是普罗瑟的四分法理论。1960年，美国隐私法缔造者普罗瑟教授在《加利福尼亚法律评论》上发表了《隐私》一文，他归纳了四种隐私侵权类型：侵扰他人安宁或者侵入他人私人事务的隐私侵权行为；公开披露他人私人事务的隐私侵权行为；在公众面前丑化他人的隐私侵权行为；为了私利擅自使用他人姓名或者肖像的隐私侵权行为。 ^[5] 这个四分法深刻影响了美国的隐私立法和司法。但随着社会发展的需求，以四分法为基础的美国传统隐私权理论渐渐无法回应和解决现实社会问题，因为四分法严重束缚了隐私法解决信息时代的法律问题的能力，这种困境主要表现在救济范围十分有限、救济难度特别大。三是威斯汀的隐私控制理论。1967年，美国隐私控制理论奠基者威斯汀在《隐私与自由》一书中首次对“信息性隐私权”（right to informational privacy）作了界定：“所谓隐私权，是指自然人……所享有的决定何时、何种方式以及何种程度将其个人信息向别人公开的权利。” 美国联邦最高法院也通过司法判例论证或强化了威斯汀的理论。美国联邦最高法院在1965年格里斯沃尔德诉康涅狄格州案（Griswold v. Connecticut）中确认了“自治性隐私权”（right to decisional privacy），判决禁止避孕的立法无效，因为自然人对其私人事务具有免受政府干预的自由决定权。在1967年卡茨诉美国案（Katz v.United States）中确立了“物理性隐私权”（right to physical privacy），判决政府“监听”的合法性基础是取得令状的授权，否则构成违法，这是因为自然人对其住所和其他私人场所享有免受政府打扰或侵入的隐私权。在1977年惠伦诉罗案（Whalen v. Roe）中首次系统性阐述了“信息性隐私权”，判决认定自然人对其个人信息享有控制权。信息性隐私权的关键是隐私控制理论。随着数字时代的到来，数据对个人、社会及国家的意义愈发重要，隐私控制理论逐渐转化为数据控制理论。近年来兴起的以《加州消费者隐私法案》（CCPA）为代表的美国各州的数据立法，着力解决的核心问题之一正是个人数据控制及处理的合法性基础，而基于数据控制理论的“同意机制”则是关键。

信息自决权理论。“信息自决权”最早是由德国联邦宪法法院于1983年在“人口普查案”的判决中确认的。法院否定了涉及广泛收集个人信息的《联邦人口调查法》的法律效力，并通过对《德国基本法》第1条第1款之“人性尊严条款”以及第2条第1款之“一般人格权条款”等概括性条款的推导而创设性地提出了“信息自决权”概念。 德国联邦宪法法院提出了公民信息自决权的保护要旨和具体内容，即在现代化数据处理情况下，《德国基本法》第1条第2款和第2条第1款的“一般人格权”，包括保护个人数据不被无限制提取、储存、使用和继续传输。该项基本权利保障个人有权自我决定、透露或使用其个人数据之权利。 德国联邦宪法法院通过对“一般人格权”的解读，不仅明确提出了“信息自决权”的概念，还勾勒出这一基本权利的轮廓。它具有宪法上和私法上的双重性质，对信息自决权的保护是宪法和私法的共同使命。但德国联邦宪法法院并没有将这一权利绝对化，“信息自决权利并非无限。对于其‘自身’信息，个人并不具有任何绝对或无限的控制”。“个人是在社会共同体之下发展其个性。因此，即使是个人信息，也同样是社会事实的反映，而并非纯粹地与个人相连。” 德国的信息自决权自肇始之初就被定位为宪法基本权利，从而使德国“信息自决权理论”突破了美国隐私法保护对象受限的窠臼，将范围扩展到“已识别（直接）或是可识别（间接）自然人的任何数据”，有效回应了大数据时代的信息保护需求。

（三）数权的价值定位

按照洛克的自然权利学说，人皆享有生命、自由与财产之权利。生命权、自由权与财产权是维系现代社会的三大基石。数权是人权新的内容和形态，是一项需要综合运用公法和私法、实体法和程序法进行系统保护的独立、新型的人权，有望成为继生命权、财产权和自由权后人类第四大基本权利。数据与数权是数字文明社会的标志，衡量数字社会的文明程度是看其数权得到利用与保护的程度。数权是以数据要素为权利对象，以数据利益为权利客体，以数据权属、权利、利用、保护为主要内容，通过数字科技和数字法治实现的数字生活空间中的人权。数权并不是一项简单的权利，而是一种权利集合，它囊括了不同主体在相同客体上的涉及人格、隐私、财产、主权 等多方面的权利。数权包括数据权、共享权和数据主权，核心是共享权。数权旨在反数字霸权、反数字暴力、反数字垄断等，消解和应对数字鸿沟、侵犯隐私、算法歧视等人权难题与挑战，促进数字正义。数字人权指引数字科技在法治轨道上造福人类，对人类共同生活和数字秩序建构具有重要意义。

数权所承载的法律价值、包含的法理意蕴极其丰富，是一个多层次、多面向和多维度的体系，源于对数据利益的维护，能够为现有的数据法益寻找到权利家园。数权的价值指数权所体现的社会功能和作用。今日之世界，数权作为一个包含诸多权利内涵且权能还在不断丰富和扩展的权利束被法治国家广泛承认与接受。一方面，数权彰显独立价值，即独立自主的数据法益是意志自觉、人性自由的反映；体现尊严价值，即通过自由意志的实现，保障数据人格权和数据财产权的实现；保障自由价值，即数据的自由流动和对数据控制的自由。另一方面，数权实现民主价值，即数权的实现是保证数据民主多样化的体现，是实现数据自治的先决条件；维护秩序价值，即数权的实现是私权与公权实现相对平衡的结果，是数据伦理、企业自律和行业他律的反映。我们有理由相信，数权在未来法治中的地位应该而且必然得到确立、完善和保护。因为数权“要想得到法律的承认而成为一种法律权利，就必须不仅获得某种程度上的确切定义，而且要进行仔细的研究，认定它所具有的特定的固有价值，而不仅仅为了某种其他法律目的才偶尔被利用一下”。

近代法律是在罗马法复兴的基础上发展而来的，它的一个基本信念是：法律的价值是单一的，它使人相信，现行法律秩序所维持的价值体系是唯一的。但是，数字社会的发展变迁冲破了法律价值单一的桎梏，要求多元价值并存，以求得不同权利诉求和不同价值取向之间的调和和兼容。 数权法正是这样一种法律定位。数权所体现出来的价值多元性及这些价值的兼容性，不仅较好地回答了数权的正当性和可行性问题，更为重要的是，它为整个数权法正确认识和处理三个层面上的关系提供了值得参鉴的思想：在人与数据的关系层面上，应保障数字人权的实现；在人与人的关系层面上，应促进数字包容的实现；在公民与国家的关系层面上，应推动数字正义的实现。立法制度确认数权，不仅是法律体系自身建设方面的题中之义，更是满足社会现实需要和维护社会和谐稳定的大势所趋。 z32hzv4aH2zTNcPSqJmRpG8FPfkIq18D0NHC/jyZGpfODPDQ4KGstvhIUMCWBIpd