第二节
数据确权与权能

数据要素的确权机制还处于探索阶段，并逐步引起业界、学界和政策制定者的广泛关注。数据要素的确权对于数据资产的厘清、数据资源的有效配置至关重要。“十三五”以来，国家多次提出数据确权的要求。《“十三五”国家信息化规划》指出加快推动“数据权属、数据管理”的立法。《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》（国办发〔2019〕38号）要求“探索建立数据资源确权、流通、交易、应用开发规则和流程，加强数据隐私保护和安全管理”。第十三届全国人大会议期间，全国人大财经委提出完善“数据权属、权利、交易等规则”。党的十九大期间，习近平总书记更是明确提出“制定数据资源确权、开放、流通、交易相关制度，完善数据产权保护制度”的要求。然而，立法却一直未对数据权属作出正面回应。最新颁布的《民法典》第127条“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”。实质也回避了这一问题。该条文在表述上采取了“否定—肯定”的逻辑思维方法，不能充分体现国家加强对数据财产保护的价值取向和政策要求。 数据所有权的归属决定着数据价值利益的分配以及对数据质量、安全责任的划分。 “数据的权属关系不清晰，一方面可能造成后续开发利用中产生权属纠纷问题；更严重的是，在数据归属模糊的情况下进行大数据分析关联，也难以界定权责归属，数据安全和个人隐私难以得到保障。” 这些问题严重制约着数据的共享开放实践以及数据的流通交易和产权分配，是数权立法需要解决的核心重大问题。

添附制度。添附是指不同所有人的物结合在一起而形成不可分离的物或具有新物性质的物 ，主要包括附合、混合、加工三种形态 。添附制度是所有权取得方法的一种，也是确权的重要手段，在世界法律体系中具有不可或缺的地位。现代大陆法系国家普遍在其物权法中规定了添附规则，英美法系国家也在其财产法律制度中设立了添附依据。如《法国民法典》第547条至第577条 、《德国民法典》第950条 、《日本民法典》第246条 和我国台湾地区的民法典第814条 都设立了添附的内容。添附制度对于确定物之归属，促进物之效用，增进社会财富，减少交易成本具有重要的作用。 数据作为一个生产要素，是数字经济时代最根本的命题，其复杂性远远超过工业革命时代的石油、煤矿，甚至资本，要实现数据的大生产就需要大量数据的集合。 今天我们所面临和亟待解决的是如何以更高效率、更低成本、更佳的组织方式、更好的利益分配来解决数据集中带来的数据权属不清、数据确权困难的问题。在添附的情况下，数据财产密切结合在一起，使附合、混合或加工的数据财产分离在事实上不可能或者很困难，有必要运用添附规则确认添附数据的归属，使添附数据在形态上继续存在，而不能对添附数据恢复原状或加以分离。有必要在数权立法中创设添附制度，使因添附而结合的数据成为新的数据，并以单一所有权的形式出现，而不允许当事人强行分离和请求恢复原状。

数据确权的概念界定。“概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具，没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。” ^[1] 当前，关于数据确权的内涵学界和业界有很多说法，尚未形成共识。杜振华认为“数据确权，就是针对不同来源的数据以法律形式明确其产权归属” ，“确定数据的权利人，即谁拥有对数据的所有权、占有权、使用权、受益权，以及对个人隐私权负有保护责任等”。 周林彬、马恩斯从法律经济学角度提出“大数据确权即明确大数据的初始产权界定，包括明确大数据的权利性质、权利内容和权利归属”。 北京大数据交易服务平台立足数据交易角度提出“数据确权是指为明确数据交易双方责权利等方面的相互关系，保护各自的合法权益，而在数据权利人、权利性、数据来源、取得时间、使用期限、数据用途、数据量、数据格式、数据粒度、数据行业性质和数据交易方式等方面给出的权属确认指引，以引导交易相关方科学、统一、安全的完成数据交易”。 从上述概念界定，不难发现数据确权是为了鼓励创新以提高正外部性溢出、降低信息不对称的影响以满足有效需求最大化的实现，或者说是为了无限接近科斯的“零交易成本世界”，核心是要解决三个问题：一是数据权利主体，即谁应该享有数据上附着的利益；二是数据权力客体，即立法规范的是哪些数据；三是数据权利内容，即明确数据主体享有哪些具体的权能。

数据确权的国际实践。国际上对于数据确权也在进行不断尝试，如通过《一般数据保护条例》和《非个人数据在欧盟境内自由流动框架条例》，欧盟确立了“个人数据”和“非个人数据”的二元架构。针对任何已识别或可识别的自然人相关的“个人数据”，其权利归属于该自然人。针对“个人数据”以外的“非个人数据”，企业享有“数据生产者权”。但欧盟数据确权尝试并不成功，“个人数据”和“非个人数据”的分割与现有实践不符。个人数据的范围过于宽泛，在数字化时代，几乎没有什么数据不能够通过组合和处理，与特定自然人相联系。由此，同一个数据集往往同时包含个人数据和非个人数据，将相互混合的数据区分开来，即使可能也非常困难，将产生过犹不及的结果。与欧盟相反，美国采取了数据确权的实用主义路径。美国个人数据置于传统隐私权的架构下，利用“信息隐私权”化解互联网对私人信息的威胁，在金融、医疗、通信等领域制定行业法，辅以行业自律机制，形成了相对灵活的体制。我国在进行数据确权时，需充分借鉴欧美数据确权的经验与得失，着重关注以下四个“必须”：一是必须充分考虑数字经济发展不同阶段和特殊国情；二是必须坚持个人隐私和敏感数据保护的红线思维；三是必须以数据流通和共享为主要目的；四是必须利用数字化技术手段赋能数据确权。

数据确权的破解之道。对数据确权的研究必须重视数据权利的生产机制，探寻其背后的社会基础，尤其是“问题语境、社会环境、文化观念变迁” 。如何对数据进行确权并且建构起权利内容和权利转移制度，需要制度与技术予以回应。通过立法明确数据权属关系，是当务之急。传统的确权手段采用提交权属证明和专家评审模式，但是缺乏技术可信度，且存在篡改等不可控因素。考虑到数据资产的特殊性，目前有两类技术可以赋能数据确权问题的解决。针对数据需要物理上流通和交易，并且要明确所有权的场景，建议使用区块链技术：利用区块链不可篡改、数字签名、共识机制、智能合约等技术可以对数据进行确权，并对数据的产生、收集、传输、使用与收益进行全周期的记录与监控，为数据共享和流通提供坚实的技术基础。具体来说，数据资产的所有者、生产者和使用者作为重要的节点加入区块链网络，利用区块链同步共识，详细记录数据产生、流转、交易等全部环节，不仅记录数据本身，而且记录该数据资产相关主体的身份及其操作历史，并全节点共识见证，任何一方都无法推脱和否认，从而实现生态圈中的所有参与方都能贡献自己的数据资产，并通过智能合约对资产流转与收益分配进行监督，达成收益共享与风险共担，大大促进数据资产的流通。针对数据将会在不同经营主体之间流动、共享，不同数据的重新组合、分析会产生新数据，导致因多方参与难以划分数据的场景，在这样的场景下，数据的使用权与经营权就显得尤为重要，建议采用多方安全计算，即在不改变数据实际占有和控制或所有权模糊的情况下，促进数据流通共享的技术支撑，利用多方安全计算平台，将计算能力移动到数据端，在确保企业数据安全和个人隐私保护的同时，促进数据共享利用与业务创新。

个人数据确权。个人数据的法律主体是个人，兼有人身和财产双重属性，包含着数据主体的人格尊严和自由价值、商业价值、公共管理价值。 除国家法律明确规定的以外，应当由个人拥有本人数据的所有权，即个人数据权。“自然人对其个人数据依法享有数据权，任何组织或者个人不得侵犯。” 个人有权占有、使用、处分个人数据，并据此获得收益。个人数据权具体包括对个人数据的访问权 、修改权 、删除权（被遗忘权） 、限制处理权 、可携权 、反对权 等。其中，个人数据采集，应当明确分类处理，除了国家立法明确要求的数据外， 其他数据范围都由用户自主决定是否被采集。个人数据应留存在个人数据中心或个人数据账户，其他个人或单位只能被授权限期使用，且必须接受必要的监督管理。

企业数据确权。“企业数据指的是由企业实际控制和使用的数据，既包括财务数据、运营数据等商业数据，也包括企业合法收集、利用的用户数据。” 与个人数据类似，企业数据属于私有数据。除特殊规定的范围，企业拥有自身数据的所有权，即企业数据权。需要注意的是，企业数据不同于企业持有的数据。因为企业持有的客户个人数据，并非由企业产生，企业不应该具有客户个人数据的所有权。在合同规定范围内，企业只可能拥有有限的客户数据使用权，即企业数据和企业所持有数据的权利归属是不等同的。与此对应，国内就企业数据权的主张主要有两类：一类是赋予企业对其所持有的数据（含收集的用户个人数据）广泛享有权利；另一类是对企业持有的数据做分类，然后主张企业对部分类型的数据享有权利。吊诡的是，目前第一类观点主要由学界学者主张，而第二类观点主要由实务界人士主张。 基于数据的复杂性和特殊性，在综合参考了龙卫球 、许可 、丁道勤 、杨立新 等专家学者的观点后，我们更倾向于实务界人士的主张，即需要对企业数据做区分，并对不同类型的数据主张不同的权利。例如丁道勤将数据分为基础数据和增值数据。对基础数据，用户作为数据的提供者，拥有个人基础数据的所有权；对增值数据，数据处理者享有基于基础数据进行加工编辑分析而产生的增值数据所有权。同样，杨立新、陈小江等学者将数据区分为原生数据和衍生数据，二者区分的主要价值在于：企业对后者享有绝对性权利，即应以衍生数据为客体建立数据专有权，该权利是一种财产权，性质上属于一种新型的知识产权。其实，尽管丁道勤等学者将数据是否可识别作为区分基础数据和增值数据的标准，但从具体阐述来看，其似乎也主要以数据是否经企业“加工”作为区分的实质标准。 若作此理解，企业数据确权亦符合添附理论的通说规则。

公共数据确权。“公共数据是指政务部门在依法履职过程中产生和管理的，以一定形式记录、保存的文字、数据、图像、音频、视频等各类信息资源。” 公共数据主要有公众数据和政务数据两种形态。其中，公众数据由公众生成，不属于私有数据。但通常情况下，公众并非明确主体，具有不特定性，无法承担数据主体的角色。因而，不便于将公众数据权直接赋予“公众”。所以，公众数据的权利归属，应当赋予政府，由政府制定公众数据的管理规范。 此外，由于政务部门 作为公共权力机关的属性，政务数据也不属于私有数据，而属于公共数据，应当视为国有资产。而对应的政务数据权，在立法实践上多将其归于国家所有，政府行驶其管理权和使用权。如《西安市政务数据资源共享管理办法》第7条规定：“政务数据资源所有权归国家，属于国有资产管理范畴。市政府授权市大数据产业发展管理机构行使数据资源统筹管理权，负责西安市政务数据的统筹管理、授权开发、利用增值和监督指导等工作。”《长沙市政务数据资源管理暂行办法》第4条规定：“长沙市各级政务部门根据法定职责依法履职产生和采集的数据所有权归长沙市人民政府所有。”《贵阳市政府数据共享开放条例》第12条规定：“行政机关对其采集的政府数据依法享有管理权和使用权。”《深圳经济特区数据条例（征求意见稿）》第21条规定：“公共数据属于新型国有资产，其数据权归国家所有。深圳市政府代为行使区域内公共数据的数据权，授权市数据统筹部门制定公共数据资产管理办法并组织实施。” 此外，《西安市政务数据资源共享管理办法》还对政务数据权的权能和内涵进行了界定和释义。其第6条规定了政务数据权的权能，即“政务数据资源权利包括所有权、管理权、采集权、使用权和收益权”。第8条界定了政务数据采集权、管理权和使用权，即“政务部门依据其法定职能拥有对相关政务数据资源的采集权、管理权、使用权”。第9条规定了政务数据使用权和收益权，即“经市大数据产业发展管理机构授权，有关企业和单位拥有相关政务数据资源的使用权，享有数据资源再利用的收益权”。

数据所有权与使用权的分离。在工业经济中，所有权内部的支配权与使用权是一体化的。 在数字化时代，所有权（实际是所有权中的支配权）与使用权正在分离。《中共成都市委 成都市人民政府关于统筹推进新冠肺炎疫情防控和经济社会发展工作奋力完成2020年经济社会发展目标的意见》明确要求“完善公共数据运营服务管理，探索推进数据所有权与使用权分离”。在未来，使用权比拥有权更重要，与其占有不如使用，其本质就是要开放自己的资源与他人进行交换和连接。“全球经济都在远离物质世界，向非实体的比特世界靠拢。同时，它也在远离所有权，向使用权靠拢；也在远离复制价值，向网络价值靠拢；同时奔向一个必定会到来的世界，那里持续不断发生着日益增多的重混。” 当前已存在所有权与使用权分离的广泛实践，尽管大家还在研究数据所有权的法律结构，但是事实表明：数据所有权并不重要，重要的是谁有权使用数据，以及数据能够产生怎样的价值。数据产权的关键就是所有权与使用权的分离，这正在变革旧有的经济秩序。数据具有非消耗性、可复制性、可共享性、可分割性、非排他性、零边际成本等特点，数据一方面是一种特殊的商品，具有价值与使用价值，另一方面更是一种资本，具有扩张的特性。正是基于这种特性，数字劳动成为大数据时代涌现的价值源泉与价值载体。数据劳动的基本规律拓展了全球价值链重构的深度和广度，带来新的竞争方式和增长方式。数据力带来数据关系的深刻变革，而这种数据关系的变革正在引爆一场更广泛的经济运动和社会运动，推动竞争经济转向共享经济。共享是一股不可阻挡的变革性力量，未来将有越来越多的社会资源开始共享化，共享经济的本质是“弱化所有权，释放使用权”。共享权使数据所有权和使用权的分离成为可能，形成一种“不求所有，但求所用”的共享发展格局，共享价值理论也必将成为继剩余价值理论之后颇具革命性的重大理论。

数权的权能体系。“数据权是权利人依法对特定数据的自主决定、控制、处理、收益、利益损害受偿的权利。” 通过对个人数据、企业数据、公共数据的确权分析，可以发现，数据存在“私有数据”与“公共数据”之分。从实施主体来看，数权可以依据主体类型不同分为数据公权和数据私权。数据公权的主体是国家，是国家对数据进行正常管理和制约的权力，是对境内的数据拥有的管理、监督和保护的权力。数据公权分为三个方面：一是管理权，即国家对境内数据的生产、传输、交易等全生命周期的管辖权力和司法裁判权。二是控制权，即国家对境内数据的真实、完整性采取有效措施予以保护。三是开放权，即将掌握的公共数据向社会公开、共享的权力，换个角度看，这也是现代国家的义务和责任，是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要举措。对应数据权力，数据私权则更多但并不完全属于民法范畴。在民法体系中，根据权利客体不同，分为人身权和财产权。依此原理，数据权利也应分为数据人身权和数据财产权。 数据人身权包括数据人格权和数据身份权。从总体权利层次来说，数权是笼统的上位概念，数据财产权是从权利内容作出分类的下位概念。数据财产权和其他财产权一样，是一组行为性的集合权利，是一个权利束，包括占有权、使用权、收益权和处置权等。 OHZlguUNgx/JiqQeznQa9rSevA4jZpVzWTjsH12q+AFNrNjXvTALqDcQ18FcvoTn