下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
秦勇 韩世鹏
摘要： 三权分置是我国当下农地权利改革的既定选择，也为未来破解农地流转与融资困境、提高土地利用效率指明了前进方向。三权分置政策下的宅基地使用权仍应坚守用益物权属性。资格权的设立旨在保障农民生存权与农地发展权，而分离身份属性后的使用权属于纯粹意义上的财产权，因而具备流转开禁的法理依据。制度设计的关键在于确立宅基地使用权的法权生命周期。具体而言，首先，完善宅基地初始取得规则，重点关注申请主体的认定以及程序规范。其次，审慎稳妥推进抵押、继承、转让等流转途径，赋予宅基地完整的使用权能以回应现实需求。最后，探索以退出和收回机制为核心的宅基地消灭制度，前者以自愿有偿为前提，后者则须补充收回事由的范围。
关键词： 宅基地使用权；三权分置；用益物权；流转开禁；人权保障
肇始于20世纪60年代的宅基地制度距今已逾一个甲子，其主要制度仍没有大的调整。十九大以来，国家对三农问题日益重视。从集体经营性建设用地入市到土地征收改革，从承包地三权分置到宅基地三权分置，无不显示着政策制定者改变乡村面貌、振兴乡村经济的决心。不可否认，宅基地所承担的社会保障功能在过去为维护农村社会稳定做出了巨大贡献。但必须看到的是，当前宅基地的社会保障功能逐渐弱化，以经济利用为核心的现实需求呼唤着宅基地私权属性的回归。在此背景下，如何突破二元土地制度下宅基地流转的桎梏，以财产属性的强化为圭臬，从而使宅基地使用权回归物权属性的本真，成为学界讨论的重要议题。
本文拟对我国现有宅基地制度面临的挑战进行梳理与反思，对比“转权”、“扩权”与“分权”路径的改革思路，以现行宅基地三权分置实践为基准，通过制度创新对宅基地使用权的放活进行规制与保障，从而确立宅基地使用权完整的法权生命周期，以期对我国宅基地制度改革有所裨益。
一 现行宅基地使用权的制度困境
以“无偿取得、一户一宅、面积法定、成员专享”为基本特征的宅基地制度自被设计以来，便承载着农民安居乐业的保障功能。然而时过境迁，工业发展带来人口流动加速，城市资本悄然渗透进农村，传统乡村的经济结构逐渐发生质变。农民的工资性收入在总收入中居于绝对支配地位，从而使得其对宅基地的依赖程度逐年下降。这就导致大量宅基地因无法有效利用而被闲置，广大农民只能望地兴叹、尽显无奈。据统计，目前我国宅基地闲置比例为10%～20%，即使按照最低比例测算，全国至少有2000万亩的存量宅基地处于闲置状态，因闲置造成的损失超过200亿元。
事实上，面对城镇化效应带来的冲击与挑战，农村集体并非无动于衷，相反，近年来集体成员频频表达出发挥宅基地财产价值的强烈愿望，以至于“小产权房”市场异常火热。然而，就当前而言，对宅基地扩权赋能有着不可逾越的法理障碍。我国《民法典》物权编并没有明示宅基地使用权的具体内容，而是通过第363条的转致条款指向了《土地管理法》。
而新修订的《土地管理法》第62条仅规定了宅基地的取得、退出以及建设规范等内容，并未对宅基地转让做明确阐述。同时，该条第5款规定：农村村民出卖、出租、赠与住宅后，再申请宅基地的，不予批准。对此，有学者提出，既然对已经出租、出卖、赠与住宅的农户不再允许继续申请宅基地，并且没有明确的法律规范对宅基地流转表示禁止，是否可以反推出宅基地使用权可以转让呢？
而依照物权法定原则，宅基地使用权的权能内容只能由法律设定，不允许当事人自由创设，即宅基地使用权作为用益物权，在《民法典》物权编没有修改的情况下不得进行转让。两种相互矛盾的解释，使得宅基地使用权能否转让这一问题似乎可以理解为“法无禁止即可为”与“物权法定”的冲突了。虽然，“法无禁止即可为”属于法谚，不具有公认的现实效力，但是《民法典》总则编第143条第3项同样规定，不违反法律、行政法规的强制性规定、公序良俗的民事法律行为应当认定为有效。这是“法无禁止即可为”在民法中的规范表述。质言之，此法谚属于被确立为法律规范的法谚。因此，从表面来看，《民法典》第143条与第363条之间存有冲突。对于此冲突，笔者认为，一方面，若农民私自扩展宅基地使用权权能至转让、抵押、赠与，显然违反了《民法典》物权编中的相关规定，而物权编、《土地管理法》作为总则语境中“法律的强制性规定”，又可认为其不具备总则中民事法律行为生效的要件。另一方面，即便在《民法典》颁布之前，《民法总则》为民事法律的一般性规范，《物权法》则属于特别法，考虑到特别法优于一般法原则，当然优先适用《物权法》的规定。因此，农民不得私自扩充宅基地使用权的权能范围，宅基地使用权仍没有可以流转的法定空间。
一言以蔽之，无论是赋予宅基地经营权还是流转开禁之设计，都无法在现行宅基地权利体系中找到对应，以致其权利性质与效力面临进退两难的尴尬境地。然而，封闭落后的宅基地制度已然与当前开放的市场经济相脱节。如果仅仅将宅基地作为生活资料而非生产资料，意味着政策制定者只关注到了宅基地的使用价值而忽视了它的交换价值。而宅基地使用权成为用益物权的关键在于它不仅可以占有使用，更可因占有使用产生收益，这才是“用益”一词的本来要义。因此，为了提升宅基地利用效率，赋予宅基地完整权能，从而实现乡村振兴战略的目标，宅基地使用权改革呼之欲出。
二 宅基地使用权的权能属性
如前所述，对宅基地使用权强权赋能，同时又不改变其物权属性，有着不可逾越的法理障碍。对此，解决思路无非有二。其一，以“法定租赁权”“地上权”“普通租赁权”等作为用益物权或宅基地使用权的替代权。理由是宅基地使用权流转与经营虽然没有被《民法典》物权编所承认，只能表明其不具有物权法上的效力，并不代表其不受其他法律的调整，比如债法规范等。其二，仍然坚守用益物权属性，同时在《民法典》物权编、《土地管理法》中，对宅基地使用权内容进行扩展。至于究竟坚守传统宅基地使用权用益物权属性，寻求立法的补充，还是另辟蹊径，参考法定租赁权等学说，重新定位宅基地使用权的权利性质，学界众说纷纭，至今仍没有达成共识。
宅基地使用权原本属于物权法明文规定的用益物权的一种，其性质、内容均已明确。与其他用益物权相比，宅基地使用权具有诸多独特属性，如身份专属、无偿取得、永久存续、权能受限等，正是以上特性使得宅基地使用权无法调和其与经济价值之间的冲突，以致回应现实需求时难免“捉襟见肘”。基于此，许多学者“反其道行之”，不再仰赖传统的立法框架，而是对其固守的权属定位发起挑战，试图实现宅基地使用权的“重生”。
“法定租赁权说”主张购买农民住房的一方，不仅要支付住房所有权转让的对价，还应定期支付宅基地使用权的租金。
租赁的标的物是宅基地，而非宅基地使用权。可以说，法定租赁权并非宅基地使用权利内容的让渡，而是对固有权利分解的结果。由于宅基地的转让并非双方的意思表示，只不过在“房地一体”原则下房与地必须整体让渡，这是基于法律规定当然发生的结果，因此称为“法定租赁权”。
规则设计方面，首先，法定租赁权的期限可参照城市房屋产权期限的做法，暂时预设20年的最长期限。其次，法定租赁权的效力及于法定租赁权人、集体组织、宅基地使用权人三者。租赁期限内，租赁权人须定期支付租金，以实现宅基地利用状态的长期维续。最后，法定租赁权消灭事由方面，主要包括租赁期届满、农房使用寿命届至、长期闲置等情形。若不可抗力导致宅基地灭失，在租赁权人不符合重新申请分配宅基地的前提下，也可认为法定租赁权归于消灭。
“地上权说”认为宅基地使用权属于准所有权，它具有物权性质和物权的一切法律特征。地上权具有长期稳定、可继承、可担保的特点，可以弥补债权短期性、脆弱性的不足。
需要说明的一点是，持“地上权说”的学者并不是将宅基地使用权本身比作地上权，而是将地上权作为一种解决路径，即地上权作为宅基地使用权之上的“定限物权”。因此，当住房所有权转让给第三人时，宅基地使用权并不发生移转而仍为农民保有，仅转让地上权。
由于“普通租赁权说”在身份、期限、用途方面仍有严格限制，尤其是只能在本集体成员间进行流转，无法实现完整意义上的流转开禁，参考价值不大，本文不再论证，
仅对“法定租赁权说”、“地上权说”与“用益物权说”类比求解。
“法定租赁权说”确实为解决宅基地流转问题提供了一种新思路，在当前学界颇为流行。但作为债权的法定租赁权与物权相比有着天生的缺陷。首先，不管买受方是否为集体成员，购买宅基地使用权的目的多是摆脱城市高房价的负担，以实现安居的愿景。这种居住刚需要求使用者对宅基地具有完全的支配权，可以排除其他任何人的非法侵害。而租赁权仅在合同双方当事人间生效，对于抵御来自第三人的威胁，债权提供的保护往往力不从心。其次，房屋所有权的永久性与法定租赁权的期限性相矛盾。承租人购买宅基地使用权固然想要长久地居住使用，但租赁期的限制迫使其不得不定期缴纳租金以使居住权得以存续，这一过程容易引发出租方恶意涨租、违约，由此导致的司法纠纷也将极大损害承租人的利益。再次，对出租人而言，一旦同时作为房屋所有权买受人与宅基地使用权承租人的相对人拒不支付租金，出租人的救济方式似乎只能是收回宅基地使用权。基于“房地一体”原则，收回宅基地使用权又不可避免与已经支付对价的房屋所有权相对抗。请求权属于债权，而所有权则属于物权，普遍认为物权效力优于债权。
此时，出租人就会陷于不得就房屋所有权行使权利，但请求权又难以实现的尴尬境地。最后，法定租赁权制度仅适用于“地随房走”的情形，在跨村配置、移民安置等情形下，很多时候宅基地上并不存在房屋，法定租赁权设想无法解决这些特殊情形下的宅基地权利问题。更重要的是，“地随房走”本身就存在重大问题，“房地一体”原则下并不是“地随房走”，而应当是“房随地走”。房子是依存在土地之上的，具有附属性。房屋可以因拆迁、自然灾害而归于消灭，但土地不会；房屋有一定期限的寿命，土地的存续是无限的；房屋灭失可以重建，土地却没有翻新的可能。
故而，在房地买卖中，当事人只是转让（获得）债权，所谓的流转将名不副实，其实践效果亦不免令人怀疑。
由是观之，法定租赁权的制度设计并没有看起来那样完美。
“地上权说”同样存在瑕疵。一方面，地上权本质是依附于所有权的；而持“地上权说”的学者却认为地上权具有完全的财产属性，可以归为自物权范畴，从而作为宅基地使用权流转的间接途径。
但地上权的自物权属性显然与所有权存在理论与逻辑上的矛盾，若按照地上权说的观点，宅基地使用权本就作为强有力的支配权，可以直接进行转让、赠与、抵押等流转行为，又何必多此一举设置地上权呢？
另一方面，若仅转移地上权，那农民留下的宅基地使用权又当包含哪些权利？这种使用权与原有的宅基地使用权有何不同？相信这些问题是持地上权说的学者们难以回答的。可见，贸然引进地上权极易与我国用益物权体系产生“排异”反应，更可能因制度成本过于高昂而“胎死腹中”。因此，地上权亦不宜作为宅基地流转的解决路径。
不难发现，不管是法定租赁权还是地上权路径，都存在一定的局限性。一方面，两者都忽视了宅基地本身独立的地位，刻意回避宅基地使用权的流转问题。这种妥协甚至是观望态度揭示出学者们难以真正触及使用权权能残缺的本质问题，而这也同时意味着流转开禁沦为纸上谈兵。另一方面，两者都没有兼顾宅基地社会保障功能与财产功能的平衡，表现为在权能构造方面过于单一，无法应对日益“挑剔”的现实需求与复杂的市场环境。因此，以上两种改革思路经不起理论推敲与实践检验，无法化解宅基地流转的固有症结，将其作为宅基地改革的路径选择值得商榷。
基于“法定租赁权说”“地上权说”等固有的缺陷，笔者以为，宅基地使用权本质上属于一种私权，体现在农民或者集体可以自由支配自己所有的生产生活资料。而对于私权的关怀与保护，坚持用益物权属性无疑更具有意义。一方面，坚持用益物权属性可以延续宅基地使用权物权定位的法理传统。自2007年起宅基地使用权便作为用益物权的一种编入物权法中，十几年间并没有内容上的调整。而且《民法典》对宅基地使用权的地位和归属也没有做任何改动，仍将宅基地使用权的权利体系定位于物权编中用益物权一章。这就说明立法者并无对宅基地制度大破大立的意图，如此可以保持法律的稳定性与权威性，对指导执法、司法也颇有益处。事实上，从应然层面观察，宅基地使用权基本内容尤其是物权变动部分未作修改与当下宅基地渐进式改革思路不合，不利于相关政策的深入推进。然而，前文业已提到，《民法典》第363条的转致条款将宅基地使用权的流转问题尽数“托付”给《土地管理法》第62条，尽管《土地管理法》没有对宅基地流转的原有规则进行突破，但通过修改第62条前后的条文，即破除集体经营性建设用地入市障碍，提高征收补偿标准，完善征收程序，鼓励宅基地自愿有偿退出等，为宅基地使用权的放开做足了铺垫。长远来看，改革实践经验的积累与相关立法的推进必将倒逼《民法典》物权编的修改。而这，只是时间问题。
退一步讲，即使在宅基地改革之前，宅基地使用权仅包含占有、使用权能时，也并不妨碍用益物权的属性定位。而且，用益物权作为不完全物权，其权能范围受制于所有权人设定的目的，而现行立法便是立法者目的的直接表达。因此，权能分离理论下占有、使用、收益、处分部分或者全部均可以为用益物权所涵摄。如地役权不一定包括占有、收益权能，土地承包经营权、建设用地使用权缺乏处分权能。以上权利同样在用益物权框架中“久经风雨而不衰”。鉴于宅基地使用权长期的法理定位，当下坚守用益物权属性无可厚非。
另一方面，坚持用益物权属性可以构造完整意义上的私权，利于迎合未来市场经济发展的需求。宅基地作为一种土地资源，在过去很长一段时间，其社会保障功能更受重视与青睐，从而表现出较强的公益属性。一旦将这种资源分配给集体，尤其是农民个体加以利用，宅基地便成为一种私权意义上的财产。而对于私有财产的利用与保护，“效率”往往比“公平”更具有发言权。进一步讲，提升土地财产效率，赋权与市场化是不二法门。其中，赋权是宅基地市场化的必要手段，而市场化则是赋权的最终目的。
近年来，各地的宅基地使用权制度改革与试点政策，就是通过赋权与市场化操作的有益探索，实质性赋予了宅基地使用权完整的用益权能。以三权分置为例，首先，在权利构造方面，三权分置政策中的使用权包括基于初始取得的建造建筑物等附属设施的使用权以及基于民事契约而行使的使用权。
前者属于事实占有的可期待利益，为资格权所吸收；后者则是法律层面的私权，独立于资格权并可由当事人自由创设。分离身份属性后的宅基地使用权属于完整意义上的财产权，强化了处分、收益权能作用的发挥。其次，各地试点改革明显淡化了行政色彩，表现为集体与村民自主独立决策、乡镇政府干预减弱、征收程序更加公开透明等，诸多“去公权化”措施的实施同样还原了用益物权的私权本性。最后，集体经营性建设用地入市成为宅基地市场化的有益借鉴。新修订的《土地管理法》通过破除集体经营性建设用地转让、互换、赠与的法理障碍，撕开了集体土地进入市场的“第二道口子”，不仅为宅基地流转开禁的路径设计提供了有益参考，更意味着在不远的未来，宅基地将与国有建设用地一样，完全可以作为一项财富进行产权交易，这对于构建城乡统一建设用地市场意义深远。
可以说，宅基地使用权之私权属性决定了其在《民法典》物权编中用益物权部分的归属，而用益物权的定位与坚守“反哺”私权权能的具体开展，两者相辅相成，相得益彰。
综上，宅基地使用权的扩权赋能从来不是权能属性创新与守成的问题，而是如何进行权利结构破解与重塑的问题。不管是在两权分离制度下还是在三权分置政策语境中，强权赋能与否都不影响宅基地使用权用益物权的属性定位。因此，对于宅基地使用权性质无须再过多讨论，应当将重点转移到权利体系的塑造。
三 宅基地使用权改革的应然选择——三权分置
“法定租赁权”“地上权”不宜作为放活宅基地使用权的路径，改变宅基地使用权权利结构便成为释放土地资源价值、振兴乡村经济的必由之路。对于如何塑造宅基地权利体系，我国在长期的实践探索中逐渐形成了“转权”“扩权”“分权”三种路径。有学者认为三种路径殊途同归，遂将以上三种改革思路均纳入宅基地使用权权利体系中。
笔者认为不妥，事实上，三种路径依赖的法理逻辑与价值取向截然不同，权利结构理论与实践效应也各有特点。因此，应当对三者区别看待，具体问题具体分析。
第一，“转权”路径：将宅基地转为集体经营性建设用地。所谓“转权”路径，是指将收益、处分权能受到限制的宅基地转化为可以入市的集体经营性建设用地。新修订的《土地管理法》第63条规定，集体经营性建设用地可以转让、互换、出资、赠与、抵押，而且流转对象没有身份上的限制。该法的修改与颁布，标志着集体经营性建设用地入市已经为法律所正式承认与保护。正是基于《土地管理法》的修改，不少学者迸发了放活宅基地使用权的新思路，即主张将宅基地的单一流转行为分割为农户向农村集体转让宅基地和农村集体向其他社会主体转让集体经营性建设用地的复合行为。在此种复合交易行为中，农户转让宅基地于集体组织是后一行为的首要前提，而集体组织转让集体建设用地于社会主体则为前一行为的最终目的。一前一后实现了权利的转化与价值的交换。最后的交易结果是农户退出宅基地并与集体分配收益，而受让方则取得了有最长期限的建设用地使用权。
在细节设计方面，转权路径首先突破了宅基地使用权的身份属性，允许集体外成员获得宅基地使用权，有利于实现城市资本与农村土地两种资源的融合。其次，流转范围也得到了极大扩展，包括但不限于转让、赠与、租赁、抵押、入股、继承等。最后，维护了程序的公开与民主。对于集体经营性建设用地流转程序，《土地管理法》规定必须由本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，保障了农民的知情权与参与权。不难发现，宅基地使用权作为一种财产权只有在交易与流转中才能实现增值。基于当下宅基地法律模糊以及政策禁令的种种限制，转权入市通道不仅合规合法，而且符合权利得丧变更的理论逻辑，不失为一种适宜的选择。
第二，扩权路径：立法方面赋予宅基地经营权。不同于“转权”路径实现了宅基地间接入市，“扩权”路径主张赋予宅基地经营权，并允许宅基地直接入市。
具体而言，集体成员可以出租、出卖、抵押宅基地使用权于非集体成员，城市居民也可以下乡购买“小产权房”，并进行土地投资以实现资产的保值增值。其法理依据在于，现有对宅基地使用权限制的规定，多散见于效力层级较低的规范性文件。质言之，农村宅基地使用权的流转并未被法律绝对禁止，可理解为立法者刻意给宅基地流转规则预留了立法空间。从当前来看，进行立法修改的条件已然成熟。基于实践基础与现实需要，宅基地所承担的社会保障功能应让位于经济价值的实现，可以通过立法修改赋予农民更多的处分权与收益权，真正做到还权于民。
对比观察两种路径的改革逻辑不难发现，转权路径实质上属于宅基地使用权—集体经营性建设用地使用权—国有土地使用权的权利转换过程。扩权路径是对原有宅基地使用权的整体强化。虽然两者均为我国宅基地使用权改革的新思路，最终目的都是释放宅基地使用权的财产价值，从而振兴乡村经济，但其运行机理与制度设计仍有不妥之处。“转权”路径试图借道集体经营性建设用地入市间接实现宅基地的对外转让，“搭便车”固然节省很多立法、司法资源，也许只需做好程序规范与审批监管即可。但“转权”意味着农户终将丧失宅基地使用权，交易过程实际上包括农民与集体之间关于宅基地转化为集体经营性建设用地的行为以及集体与第三人之间转让集体经营性建设用地的行为，农民个人参与不到完整的交易环节中去，而农民的缺席容易引发村委会或镇政府利益寻租、克扣截留出让款等行为。“扩权”路径一味要求对使用权流转解禁，而忽视当前宅基地配套制度尚不完善、相关法律依据缺失的现实难题，实有“一刀切”之嫌。而且，前文已经指出，宅基地流转的关键在于“物权法定”原则的限制，而物权规范下的宅基地使用权身份属性紧紧附着于取得、占有、使用的各个阶段，逻辑困境始终无法突破。因此，从法理逻辑与实践效应综合考量，“转权”“扩权”路径并不具备重塑宅基地使用权权利体系的可行性。
相比于“转权”“扩权”路径设计存在的缺陷，“分权”路径（宅基地三权分置）更适宜作为当下我国宅基地使用权改革的思路。2015年中共中央、国务院发布的《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》提出“稳步推进农村土地制度改革试点”，在确保农地公有制不变的前提下，审慎稳妥推进农村土地制度改革。同年，宅基地“三权分置”制度改革在全国33个区县展开试点工作，在改革内容上各地特色明显，相继出现了浙江“义乌模式”、重庆“地票交易”、天津“宅基地换房”等形式，极大丰富了三权分置制度的实践基础。基于试点地区的成功经验，2018年中共中央、国务院发布的《关于实施乡村振兴战略的意见》正式提出宅基地三权分置制度，即落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权。至此，宅基地使用权改革的主体架构已经成形。
宅基地三权分置政策一经发布，便引起学者们的广泛讨论，赞同者有之，批评者亦有之。我们不能因原有制度的缺陷而全盘否定，也不能因现有政策的实施而人云亦云。三权分置究竟能不能成为解决宅基地使用权流转困境的新思路，需着重考虑三权分置的法理基础为何，其能否弥补两权分离制度下的缺陷，以及相比于“转权”“扩权”路径是否有自身独特的优势。
在笔者看来，三权分置模式下宅基地使用权改革并非简单地对其扩权赋能，而是通过落实集体所有权，分离身份属性于资格权，打造具有纯粹财产意义的宅基地使用权。新设资格权不是目的，而是手段。
补正收益与处分权能方是赋予宅基地使用权经济价值的题中之义。因此，相较于“转权”“扩权”路径，三权分置在法理逻辑、权能扩展、保障人权等方面优势明显，具体如下。
其一，宅基地“三权分置”并无法理障碍。一方面，从权利的发生逻辑来看，宅基地三权分置中的所有权、资格权与使用权分别对应当前《民法典》物权编中的集体土地所有权与宅基地使用权。这种依托现有土地权利体系的分解过程能够对所有权、资格权与使用权三者之间的关系进行合理阐释，同时也有利于将政策语境中的“三权”加速向法律层面转换。另一方面，从权利性质方面考察，新设资格权性质为成员权，权利分离的正当性源于集体成员与农村集体的统一性。事实上，这种基于集体成员身份的资格权具有身份与财产的双重属性，前者包括宅基地初始取得的分配请求权，随身份的得丧变更而变化；后者包含土地征收补偿权、资格退出补偿权等，属于事实占有的可期待利益。资格权的设计构想有助于宅基地社会保障功能的发挥，并通过利益转化机制使土地利益得以为每个成员共享。而分离身份属性后的宅基地使用权属于在集体所有权基础上衍生的他物权，仍归至用益物权范畴。用益物权定位并没有突破《民法典》物权编的制度逻辑，延续了原有宅基地使用权的法权性质，这对保持法律规范的权威与稳定不无意义。
因此，整个三权分置的权利体系不仅没有脱离“集体土地所有权—用益物权”的权利架构，还可以满足宅基地改革对权利配置的需求。
在不改变物权定位的前提下，剥离身份属性的宅基地使用权自然没有流转开禁的法理障碍。
其二，宅基地“三权分置”仍然坚守土地公有制。我国宪法规定中华人民共和国社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。它决定了我国的土地不能买卖，任何买卖或者变相买卖土地的行为都会受到法律的制裁。鉴于此，宅基地三权分置首先阐明的便是宅基地所有权属于村集体，宅基地作为集体土地的一部分属于集体所有，集体成员初始取得宅基地是为了满足居住需要，并非取得了宅基地的私有权。这就决定了无论宅基地使用权如何改革，不动摇、不损害集体所有权与土地公有制始终是政策的根本导向与基本原则。赋予宅基地使用权收益权能，也仅仅是使用权的流转而非所有权的转移，并不会使宅基地为私人所有，更不会动摇和瓦解土地公有制。
其三，宅基地“三权分置”更好地实现了对农民人权的保障。无论如何理解与定义，生存权与发展权始终是人权体系中最为关键的内容，三权分置模式下宅基地使用权的改革完全符合农民生存与发展的人权保护要求。
农民生存权被视为需要争取的首要人权。
生存权一方面强调人的生命不得被非法剥夺，另一方面，更为关键的是，每个人都有保有生存资料的权利。对于农民而言，宅基地使用权的设计初衷便是保障居有其屋。正因为宅基地承载着社会保障功能，国家基于公共利益的考量对宅基地身份、用途做了诸多限制。然而，现有宅基地制度的农民社会保障功能发挥得并不理想。典型表现为土地征收过程中征收补偿标准过低、镇政府村委会截留等问题严重，这就使得宅基地社会保障功能严重异化，农民的生存权遭到重大威胁。赋予宅基地收益、处分权能并非放弃宅基地的保障功能，相反，使用权的放开正是在落实保障功能的基础上进行探索与改革的。三权分置下宅基地社会保障功能实现的关键在于宅基地资格权。宅基地资格权强调在初始取得中，申请人申请宅基地应当具有集体成员身份，同时可以对宅基地进行事实上的利用。当宅基地被征收时，基于对宅基地合法占有的事实享有获得土地征收补偿之权利。若户籍由“农”转为“非农”，也可在自愿有偿的基础上放弃宅基地资格权。当然，资格权的退出并非完全忽视农民失宅失地的风险，而是在程序上做了诸多限制性规定，如申请人必须有其他住所、稳定工作、社会保险等。不难发现，三权分置模式下赋予宅基地收益权能是在保障农民生存权的基础上展开的。
关于农民发展权，不能简单地认为给予农民充足的货币补偿便实现了此目的。实际上，农民的发展权益是多元的，包括民主参与、合理补偿、社会保障、知情同意等因素，可总结归纳为参与权与收益权，而这分别对应了当下我国宅基地使用权改革中亟待解决的两大痼疾——程序失范以及权利残缺。当前，我国实行的是二元公有制土地制度，宅基地所有权归属于村集体，通过制定严格的土地管理制度，国家将公法上的土地发展权范围扩展到极致，以致私权意义上的土地发展权被完全架空。
尤其是土地财政的运行机制使得土地出让制度设计日益“丰富”，而这让本属于农民的土地增量利益丧失殆尽。一方面，土地征收补偿中出现的问题导致侵害农民土地发展权益的情形时有发生；另一方面，混乱的征地行为同样忽视了公平正义的人权理念。此种情形下，居于收益分配链条最末端的农民的利益时常得不到充分保护，农民生产生活以及农村经济发展难以为继。
三权分置模式下，农民或者集体可以平等地位参与到市场交易中，通过与相对方的价格谈判获取符合公允价值的对价利益。
这就将土地财产权益从公法上的土地发展权中分离出来，引导集体土地与国有土地同权同价，有利于建设城乡统一的土地市场，从而实现土地资源配置的最优化。因此，在发展权层面，三权分置下的宅基地使用权改革理念真正将农民置于发展权主体地位、核心地位。
综上，无论是法理意蕴还是实践效应，无论是运行逻辑还是人权保障，相比于“转权”“扩权”，“分权”路径下的宅基地使用权改革方案更容易被接受。当然，三权分置政策的推行并不意味着放弃转权、扩权路径，而是可以将两者的部分举措吸收进分权路径中，如集体经营性建设用地入市完全可以作为放活宅基地使用权的重要手段之一。因此，当下改革的关键便在于审慎推进三权分置政策，从而对原有的宅基地权利体系进行重塑。
四 三权分置下宅基地使用权的法权周期及其实现
说一个事物是有效率的，意思就是说它能够以同样的投入取得比其他事物更多的价值与财富，土地亦是如此。
不管是乡村振兴战略政策的外部推动，还是宅基地使用权价值交换的内在需求，放活宅基地使用权已是大势所趋。但对于流转开禁的范围与力度，全国试点地区的实践各有不同。基于成本与收益分析考量，同时为了减少未来的不确定性，当下应当对宅基地进行全面的制度设计，赋予宅基地使用权完整的法权生命周期。具体而言，需要从宅基地使用权的初始取得、流转方式、消灭制度等进行体系化构建。
初始取得是宅基地使用权改革的首要环节，其内容设计科学与否直接影响到制度改革的实际效果。初始取得制度解决的是集体成员如何获取宅基地的问题。《土地管理法》、《民法典》物权编规定了宅基地取得“一户一宅、面积法定”的原则，但现实中，宅基地申请存在主体泛化、公权过度干预等问题。因此，对于三权分置语境下的宅基地初始取得规则，申请主体以及相关程序的规范是重中之重。
其一，宅基地申请主体。宅基地初始取得的申请主体仍应当限定为本集体成员，这就排除了拥有城市户籍的市民作为宅基地初始取得申请主体的可能。原因在于三权分置下的宅基地使用权已经被赋予流转权能，城市居民完全可以在市场交易中实现对宅基地的保有。若初始取得放开申请主体限制，无疑会侵害本集体成员的权益，不仅难以体现宅基地的福利性与保障性，更无法做到对农民人权的保障，这显然与三权分置资格权的设立初衷相悖。
而对于本集体成员也就是农民身份的认定，可以户籍标准为基础，参考集体成员生产生活方式，综合考量并确定集体成员的身份。具体实践操作上可以借鉴浙江义乌市的改革方案，即凡户籍在本村且符合集体规定的相关条件的便可自动取得集体成员资格；对于入赘男、外嫁女等外来人口，通过召开村民大会并经村民代表2/3以上同意便可获得。
集体成员首先是“户籍”上的农民，然后才是“职业”上的农民。特殊情况下少数服从多数，按人分配，有偿调剂。这样不仅有利于集体经济组织对成员身份的判定，更有利于及时维护集体成员的现实利益。
其二，宅基地取得程序。除宅基地申请主体需要明确以外，宅基地初始取得程序也亟待加以规范。具体而言，包括行政审批制转向行政确认制以及登记生效主义的适用。
宅基地初始程序主要包括审批与登记两部分。对于审批，新修订的《土地管理法》第62条规定：“农村村民住宅用地，由乡（镇）人民政府审核批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”该规定取消了之前由县级政府批准的程序，有一定的进步意义。即便如此，宅基地本属于集体组织的“私有财产”，对于私有财产的处置应当由集体内部决定，这不仅是集体所有权能的一种体现，同时也与“深化村民自治”的政策理念相契合。因此，笔者认为可以将具有行政许可性质的审批制转变为行政确认性质的备案制。
对于登记，宅基地使用权属于不动产权利的一种，我国《民法典》物权编规定不动产权利变动与公示以登记为要件。基于不动产物权变动规则的统一性，同时考虑宅基地的权利状态需要及时明确，采取登记生效主义更为适宜。而且，登记生效主义的适用可以与城市建设用地使用权保持相同的效力规则，在推进城乡统一建设用地市场构建方面颇为重要。
不管是备案制还是登记生效主义的适用，目的都是淡化根植于计划经济时代的行政色彩，以便“逃离”以《土地管理法》为代表的公法范围而回归物权的私权本性，最终落入市场经济的自治区间。
这虽然是宅基地使用权改革的第一步、一小步，对激发整个农村土地活力而言却是一大步。
分置下的三权关系，所有权是基础，资格权是关键，使用权则是核心。事实上，整个宅基地制度改革便是紧紧围绕如何放活使用权进行的。当然，宅基地使用权之流转开禁并非一蹴而就，而是一个由表及里、层层递进的过程。具体流转形式上，可以通过逐步放开继承、抵押、转让功能，实现盘活宅基地使用权的政策初衷，最终引导宅基地进入市场流通。
其一，宅基地使用权抵押规则。一般认为，抵押会使宅基地使用权的归属处于一种不确定的状态。
宅基地若能实现自由流转，使用权自然可以抵押。但必须看到的是，现实中宅基地流转无法在短期完成，那么能否将抵押作为宅基地流转开禁的试点，笔者认为这是值得考虑的。
根据文义解释，农民住房财产抵押的标的当然是“住房”，但这里的住房不仅仅包括房屋，还包括宅基地，更准确地说是宅基地使用权。乡村振兴战略的提出，让农村成为社会资本竞相进入的“处女地”，农村实现自身经济的发展也离不开金融资金的支持。
但农民除了住宅、宅基地外，能够提供金融担保的别无他物。这就使得当前《民法典》《担保法》的相关“禁令”成为宅基地使用权抵押不可逾越的障碍。
然而，《担保法》第34条第1项规定，“抵押人所有的房屋和其他地上定着物，可以抵押”。可见，农民以其宅基地上的房屋进行抵押应当是有效的。此时基于“房地一体”原则，房屋允许抵押与宅基地使用权禁止抵押两种矛盾而又暧昧的态度揭示出抵押权的尴尬处境，这种矛盾容易导致债权人对以农村房屋抵押的担保方式“敬而远之”。在此背景下，2015年8月，国务院发布《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》，允许宅基地和农房一并抵押，是对这一困境的有力突破。可以说，宅基地使用权抵押试点的展开，开启了宅基地使用权还权赋能的有益探索。
在宅基地抵押权的实现过程中须厘清以下两个问题：一是宅基地抵押的条件；二是宅基地抵押的风险防控。
对于问题一，有学者主张宅基地使用权可以抵押，但在抵押的条件上做了诸多限制，比如抵押人仅能为自身债务行使抵押权，抵押权人也仅限于本集体成员，抵押前须经集体经济组织同意等
，但笔者对此有不同意见。首先，抵押对象不应有限制。为谁设立抵押权，为谁承担抵押责任是抵押人的自由，在法律没有明文禁止的情况下，他人不得对其做过多约束。而且，无论是为自身抵押还是为第三人抵押，都会有无力偿还债务的可能，也都会面临“失宅失地”的风险，并不会因是为他人抵押，这种概率就会增加。因此，抵押人不管是为自身还是为他人抵押都应当被允许。其次，抵押权人范围应适当放开。长久以来，抵押权人一直是金融机构，从谨慎的角度来看，金融机构确实是目前最适宜的，但并不能排除自然人和其他组织作为抵押权人的可能。在城市资本逐渐向农村渗透的过程中，仅仅将金融机构作为资本的唯一来源，难以满足农村自身发展的需求，也容易挫伤其他社会资本参与的积极性。当然，笔者并不主张即刻赋予所有社会主体抵押权人的资格，而应在改革进程中有条件且有序地将自然人、其他组织纳入，实现资本下乡的“软着陆”。最后，对抵押须经集体经济组织同意的观点，笔者不敢苟同。从法理上讲，农民基于集体成员资格取得宅基地，既然宅基地属于集体所有，农民作为集体的一部分，当然享有对宅基地占有且收益的权利，这种权利便是使用权。
权能分离理论下宅基地使用权独立于所有权，具有对世性和排他性，可以由权利人自由处分。并且这种处分并未改变所有权的地位，对所有权也未造成负面影响。
所以宅基地使用权抵押须经集体经济组织同意是值得商榷的。
对于问题二，有学者担忧一旦放开宅基地抵押权，农民不可避免处于弱势地位，存在失地失宅的风险。
但随着城镇化的不断发展，当今之农民与城市中的市民一样，在大多数情况下也是一个“理性的经济人”，也会在成本与收益之间进行衡量。同时，抵押权人在设定抵押权时也会考虑风险、权衡利弊，并非凡以房屋抵押的贷款申请就一定能接受。宅基地抵押也会设定相关的风险防控机制作为保障，比如参考国有土地建设用地使用权规定，为宅基地使用权设定期限，防止出现集体内部成员无地可选的尴尬局面。完善宅基地抵押管理，宅基地使用权属于不动产用益物权，物权变动规则自然适用登记生效主义，在基于双方合意签订抵押合同时，通过确权颁证让农民吃上定心丸。抵押实现方式上宜为变卖、拍卖，应排除折价方式，因为此方式会导致农民一旦资不抵债，在实现抵押权的过程中将处于被动地位。鉴于宅基地使用权抵押的特殊性，变卖、拍卖更能维护集体成员的利益。
其二，宅基地使用权继承规则。父辈去世，祖宅留给自己子女继承本合情合理，但宅基地使用权是否可以随房屋一起继承学者间意见不一致。有学者认为，宅基地使用权继承没有法理依据。综合考虑《继承法》与《土地管理法》的相关规定，继承要求的个人财产与宅基地使用权对应的“户”并不能耦合，因此宅基地不属于可继承的遗产。
宅基地使用权不能继承，但附着在宅基地上的住房却可以继承，基于房与地事实上的结合，出现了矛盾。
我们认为，三权分置背景下，宅基地使用权继承有其必要性与可行性。首先，资格权的设置强化了宅基地资产的保值增值功能，同时排斥了因过度依赖社会保障功能而禁止继承的主张。其次，资格权为成员权，是指本村村民可因集体成员身份初始取得宅基地的资格。当然，这里的资格仅指初次申请宅基地的资格，对继受取得的身份则没有限制，这有助于消除宅基地使用权因身份限制而不能继承的误解。而且，对于集体成员，宅基地的取得是以“户”为单位的，某个成员的死亡并不会导致整个“户”的灭失，宅基地使用权继续存在；若整户成员相继去世，当最后一位成员去世时，宅基地使用权方可宣告消灭。对于非集体成员，宅基地的社会保障功能也不能成为阻碍其取得宅基地的理由。如前文所述，居住保障已在初始取得中实现，而实践中，并未禁止因继承而造成的“一户多宅”。最后，宅基地退出机制的设立有利于将宅基地使用权继承客体由实物转化为现金，继承现金没有任何法理障碍，相比于宅基地本身更加公平合理。
宅基地使用权继承并非仅仅依靠政策的放开便可以落实，应当建立相关的配套措施。一方面，应强化集体经济组织的职责。继承可能会导致“一户多宅”现象的出现，而这又与《土地管理法》的规定相违背，鉴于此，要赋予集体经济组织充分的自主权，对因继承而超标多占的宅基地，可鼓励其自愿有偿退出，并由集体组织赎回；或者继承的宅基地归属不变，农户需要向集体组织缴纳土地使用权费作为代价，具体费率集体组织可参考本地土地储备量、经济发展水平、农户数量等因素综合考虑确定。另一方面，无论是宅基地取得还是继承，均是以“户”作为主体进行的，法律语境下“户”的认定标准存在漏洞，导致现实中频频出现以“假离婚”“假分户”等手段恶意攫取不正当利益的现象。所以，政策制定者应摒弃唯“户口簿论户口”的传统观念，在充分考虑地方民俗、居住习惯的前提下，以家庭关系与集体常住情况作为“户”的认定标准。同时审慎稳妥推进分户申请的审批，毕竟在宅基地资源分配紧缺的情形下，对所有合法申请都予以批准是不现实的，而且也不利于代际公平。
其三，宅基地使用权转让规则。现实生活中，人们对宅基地转让交易有着非常强烈的需求。从供给来看，据统计，2018年农村宅基地闲置比例平均为10.7%，而且数字还在逐年递增。
从需求来看，进城务工者、刚毕业的大学生、低收入者成为购房的主力军，但城市的高房价迫使他们只能将目光投向价格低廉的“小产权房”；富人或者退休老人常常向往农村安静的环境，将其作为休假、疗养的好去处。可见，宅基地交易供需两旺、热度不减，解禁宅基地转让势在必行。
不难发现，并非宅基地的转让不符合经济与社会发展的需求，而是现行宅基地使用权的制度阻碍了社会经济的进步。因此，宅基地使用权转让制度亟待破解重构。首先，农民转让房屋所有权于集体外成员，须同时转让宅基地使用权，转让经过集体组织同意备案。相对方不仅要负担房屋的价金，还要缴纳宅基地使用费于宅基地所有人。农村集体对收取的宅基地使用费自行处理，可在集体与成员之间合理分配，无须上交国库。
若受让方为集体组织成员，则不必再缴纳宅基地使用费。其次，参考抵押条件设置转让的条件，即转让人须提供其生存保障的证明，如社会保障证明、稳定工作证明、其他住房证明等，保障农民失宅后不至于流离失所。最后，为防止因城市资本涌入农村而产生“炒房”“炒地”的现象，可以建立城乡统一的土地监管机制，确保农村宅基地被有序、高效、安全地开发。
消灭制度的设立意味着宅基地使用权于农民手中的“终结”，同样意味着集体对宅基地高效利用、提升经济价值的起点。从消灭原因来看，退出与收回作为宅基地使用权消灭的主要方式在整个宅基地改革中居于关键地位。两者形式上都是农民丧失而集体重获集体土地使用权，事由上也有部分重合。但两者仍有本质区别。一方面，前者往往以进城落户、资格丧失、宅基地流转等作为退出理由，强调自愿平等，私权属性明显。而后者则更多体现了公共利益在收回制度中的重要作用，允许强行收回集体土地使用权，公权介入程度较深。另一方面，退出必须有偿，而收回不必然支付对价，如违规使用等情形。因此，基于收回与退出制度的机制不同，有必要对两者进行重新梳理，以补足宅基地使用权法权生命周期的最后一环。
其一，自愿有偿退出宅基地使用权。严格而言，宅基地退出并不是一个法律概念，直到《土地管理法》修改，宅基地退出制度才在立法上有了正式回应。
新规固然对宅基地退出进行了开创性的阐述，退出事由方面规定为进城落户，预防农民无房可住的风险；退出方式上采取自愿原则，一定程度上防止了公权的强制渗透；退出前提是给予补偿，顾及了农民利益的实现。但《土地管理法》毕竟属于公法性质的法律，无法为私法性质的宅基地退出提供充足的制度支撑，主要表现为：宅基地退出事由过于单一；宅基地退出程序有待改进；宅基地补偿金的标准与来源模糊不清。
针对以上不足，笔者提出三条改进措施。首先，宅基地退出事由在保留进城落户的基础上，适当增加宅基地转让退出、资格权丧失两项。一方面，在尊重自愿的前提下，宅基地转让退出可以有效解决一户多宅的问题，从而提高宅基地利用率；农转非、户口迁出、家庭成员全部去世导致资格权的灭失同样具有宅基地退出的效果。另一方面，资格权作为使用权的前提，两者权利内容相互独立但又不可分割，使用权的取得以资格权保有为基准，资格权灭失，宅基地使用权自然归于消灭。其次，在宅基地退出程序上，使用权人应当向集体组织提出申请，村集体对退出事由进行严格审批并应当报乡、镇政府备案。退出之前，村集体可以给予农民一定期限的“冷静期”，以确保宅基地退出决定是基于农民的理性。宅基地退出完成后，补偿金及时、全额交付给农民，中途不得截留。退出过程中，发生无理由拒绝审批、克扣补偿金等侵害农民权益的行为时，允许农民寻求司法救济。最后，关于宅基地退出补偿金的标准与来源，前者须看到宅基地未来的升值空间
，并可以参考相同区位的集体经营性建设用地的市场价格进行评估；后者则可寄托于“政府专项拨款+社会资本”，建立宅基地退出基金。
其二，宅基地收回范围扩展与程序规范。三权分置背景下，构建宅基地收回制度应当首先考量两者能否兼容以及如何兼容。就笔者看来，宅基地使用权收回与三权分置并非背道而驰，而是相辅相成、内在统一的。首先，两者法理逻辑一致。宅基地收回意味着作为宅基地所有权人的集体组织与作为宅基地使用权人的集体成员之间的对抗，宅基地使用权权利内容以所有权以及“物权法定”为基础，同时遵循权利生成逻辑与权利义务相一致原则。在这一层意义上，使用权有不得违背所有权意志的预设前提。
而三权分置政策语境下，宅基地集体所有权置于资格权与使用权之前，起统领与主导作用。事实上，所谓的资格权与使用权不过是所有权身份属性与财产属性相分离的结果，分离的目的是更好地充实其权能。资格权与使用权均内生于所有权，为所有权所支配。其次，两者目的一致。宅基地收回是为了减少土地闲置，提升宅基地利用效率。而三权分置是在“空心村”、一户多宅、超标乱占等问题愈演愈烈的背景下开展的，政策目标同样是通过放活宅基地和农民房屋使用权释放土地潜在的经济价值，从而实现乡村振兴。不难看出，宅基地收回与三权分置在目标方面存在共通之处。最后，两者手段趋于一致。从全局观察，三权分置相对于宅基地收回而言属于上位的概念，收回制度在一定程度上可以视为宅基地三权分置改革的制度工具。因此，两者是包含与被包含的关系。
综上，三权分置与宅基地收回在宅基地使用权改革内涵方面高度一致。鉴于当前宅基地收回制度立法模糊、实践操作困难的尴尬局面，应将其纳入三权分置改革路径中加以厘清。具体而言，应当在收回事由以及程序方面加强规范。
第一，收回事由范围的扩展。《土地管理法》第66条规定了三种法定收回事由：乡（镇）村公共设施和公益事业建设；违反土地用途；撤销、迁移等原因。显然，该法条难以反映当前农村发展需求。对于收回事由，笔者以为应当增补因规划调整、资格权丧失以及因长时间闲置而收回的规定。首先，增加规划调整事项。一方面，可以为实践中的农村改造、合村并居、移民安置、跨村配置等工作提供法律依据；另一方面，也可以与《土地管理法》第58条第1项规定的实施旧城改建而提前收回国有建设用地使用权的情形相呼应。其次，资格权丧失作为宅基地退出事由已在部分试点中实行，收回与退出同为宅基地使用权消灭的原因，在具体内容上应当保持统一性。最后，因长时间闲置而收回则考虑到了三权分置以及收回制度的政策目的，《土地管理法》虽未有因闲置而收回的规定，但该法的每个规范无不体现着集约利用土地的指导原则，而且长期闲置也是造成部分成员无宅基地可申请的重要原因。基于公平正义的考量，此种情形作为收回事由之一有充分的法理依据。
第二，收回程序的规范。收回程序之规范是在保障集体利益不受损的情况下，尽量确保农民收益最大化的必然要求。首先，收回的对象是合法申请的宅基地，对于未经批准、骗取、强占豪夺取得的宅基地不适用收回制度，而应依据《土地管理法》第77条或者《民法典》物权编的相关规定课以拆除、罚款、恢复原状等处罚。其次，在收回形式上，发挥协商收回的积极作用。协商是相对于法定收回的新类型，是指农民与集体组织在平等自愿的基础上，通过订立合同的形式并以消灭特定宅基地使用权为目的的双方法律行为。
协商收回可以有效实现宅基地资源的整合，避免因法定收回手段过于强硬而造成“赶农民上楼”的悲剧。当然，宅基地自愿有偿退出与协商收回有高度重合性，因此两者可进行合并，通过《土地管理法》以及相关规范性文件的修改，赋予协商收回法律地位。最后，在表决程序上，考虑到成本与操作难度，对于表决程序的选择应具体情况具体分析。因集体公益收回的表决，应严格按照村民会议或者村民代表会议2/3以上同意的方式做出，避免因公共利益概念本身的不确定性与滥用造成的程序混乱。
而对于非集体利益导致的收回宜采用更为简单的方式，如协商、村委会讨论等。
五 结语
在农地三权分置改革的大背景下，社会各界对宅基地利用制度的改革有太多的期待。但冰冻三尺，非一日之寒；破三尺冰，非一日之功。构建新型的城乡统一用地制度，探索宅基地利用的法治化路径必定是一项系统而又浩大的工程。在这一过程中，社会各界应当认真对待各参与主体特别是农民的权利，少一分批评与质疑，多一分理解与宽容，以试点地区的经验为基础，以正确的理论为指引，综合考虑国家、集体和农民的利益，合理设计宅基地利用制度，完善宅基地改革的相关举措，搞活农村宅基地市场，尽快实现乡村的进一步振兴和繁荣。