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论我国刑法的基本原则

刑法基本原则作为一个理论范畴的确立,是为社会主义国家的刑法理论所独有的。在资本主义国家的刑法理论中,虽然针对封建刑法的罪刑擅断、等级森严和刑罚残酷的特点,提出了公认的刑法三大原则:罪刑法定主义、罪刑等价主义和刑罚人道主义,但资本主义国家的刑法理论并未明确地将这三大原则概括为刑法的基本原则,并将其作为一个理论范畴进行研究,而是对这三大原则进行分别研究,尤其重视罪刑法定主义的研究。社会主义国家的刑法理论,在批判地借鉴资本主义国家刑法理论关于刑法的基本原则的具体内容的基础上,创立了刑法的基本原则这一范畴,并赋予其在刑法理论体系中的重要地位,从而进一步深化了对这一问题的理论研究。本文拟对罪刑法定原则和罪刑相适应原则进行历史的与逻辑的考察,以便丰富我国刑法基本原则的理论。

一、罪刑法定原则

(一)罪刑法定原则的历史沿革和理论基础

法无明文规定不为罪(nullum crimen sine lege)和法无明文规定不处罚(nulla poena sine lege)是罪刑法定的基本含义。罪刑法定的早期思想渊源,一般认为是1215年英王约翰(John,1167—1216)签署的大宪章(Magna Carta)第39条,它奠定了“适当的法定程序(Due process of law)”的法的基本思想,该条规定:“凡是自由民除经其贵族依法判决或遵照国内法律之规定外,不得加以扣留、监禁、没收其财产、褫夺其法律保护权,或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”

罪刑法定的思想,在17、18世纪资产阶级启蒙思想家的著作中得到了更加系统与全面的阐述,由此而形成了一种思想潮流,与封建社会的罪刑擅断相抗衡。例如,洛克指出:“处在政府之下的人们的自由,应有长期有效的规则作为生活的准绳,这种规则为社会一切成员所共同遵守,并为社会所建立的立法机关所制定。” 这些规则应该采取的形式是,“制定的、固定的、大家了解的、经一般人同意采纳和准许的法律,才是是非善恶的尺度” 。洛克虽然没有提及罪刑法定概念,但洛克关于以固定的规则作为生活的准绳与是非善恶的尺度的思想,无疑蕴含着罪刑法定的精神。孟德斯鸠也有类似的论述,指出:“在共和国里,政制的性质要求法官以法律的文字为依据;否则,在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中,就有可能对法律作有害于该公民的解释了。” 较为明确地阐述罪刑法定原则的是意大利著名刑法学家贝卡里亚,贝氏指出:“只有法律才能规定惩治犯罪的刑罚……超出法律范围的刑罚是不公正的,因为它是法律没有规定的一种刑罚。” 贝卡里亚对封建社会的罪刑擅断进行了猛烈的抨击,表达了对实行罪刑法定原则的资本主义社会的无限向往:“当法典中含有应逐字适用的法律条文,而法典加给法院的唯一职责是查明公民的行为并确定它是否符合成文法的时候,当所有的公民——由最无知识的人一直到哲学家——都应当遵循的关于什么是正义的和不正义的规则是毫无疑义的时候,国民将免受许多人的微小的专制行为。” 罪刑法定真正成为刑法的基本原则,是近代刑法学鼻祖费尔巴哈有力倡导的结果。费尔巴哈在《刑法教科书》(1801年)中开始明确记载了关于“罪刑法定原则”这一法律科学术语。在《对实证主义刑法的原则和基本原理的修正》一书中,他指出:“每一应判刑的行为都应依据法律处刑。”而费尔巴哈“哪里没有法律,哪里就没有对公民的处罚”一语更是使罪刑法定原则的精神实质赫然显现。

罪刑法定从学说到法律的转变,是在法国大革命胜利以后完成的。1789年法国《人权宣言》规定:“法律仅有权禁止有害于社会行为。凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍,而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为”;“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚,而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外,不得处罚任何人。”在《人权宣言》原则的指导下,1791年法国制定了一部刑法草案(通称1791年《法国刑法典》),对各种犯罪都规定了具体的犯罪构成和绝对确定的法定刑,毫不允许审判官有根据犯罪情节酌情科刑之余地,这在刑法理论上被称为绝对罪刑法定主义。实践中绝对罪刑法定主义根本行不通。拿破仑专政时期制定了著名的1810年《法国刑法典》,除对少数犯罪规定绝对确定的法定刑以外,其余犯罪的法定刑都规定了一定幅度,在法律规定的幅度以内,审判官根据案件情节可以自由裁量刑罚,这在刑法理论上被称为相对罪刑法定主义。1810年《法国刑法典》一经颁行,成为世界上大多数国家仿效的范本,遂使罪刑法定主义成为在大陆法系国家刑法中通行的刑法基本原则之一。

在英美法系中,罪刑法定原则的具体体现不同于大陆法系。因为英美法系不实行成文法,而是实行判例法,所以,英美法系对当事人权利的保障主要是通过程序法,罪刑法定主义也在程序法中得以体现。1215年英国大宪章奠定的“适当的法定程序”的基本思想,经过1628年的“权利请愿书”、1688年的权利典章,在英国本土扎根,在英联邦也产生了广泛的影响。以后这一思想传入美国。1787年美国宪法有“不准制定任何事后法”,即不准制定有溯及力的法律的规定。1791年宪法修正案进一步规定:“不依法律规定,不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”

罪刑法定原则的提出,不仅有着深刻的历史政治背景,而且有其坚实的理论基础。罪刑法定原则的理论基础可以归结为以下两点。

1.三权分立论。三权分立是一种分权学说,是资产阶级最重要的政治理论之一。罪刑法定是以三权分立为前提的。在实行专制的社会,君主大权独揽,集立法权、司法权与行政权三权于一身,实行的是罪刑擅断。在中国奴隶社会,崇尚所谓“刑不可知,则威不可测”,当然无所谓罪刑法定,而只有临事议制。而在中国封建社会,虽然公布了成文法,例如唐律,并且十分完备,但由于不存在立法权与司法权的分立,因而不可能真正依法办事,也谈不上罪刑法定。而根据三权分立说,立法机关应该依据宪法规定独立地完成立法任务;司法机关依据刑事法律的明文规定独立地执行审判职责;行政机关,如果是司法行政机关则负责执行审判和行刑的任务以及执行属于法律解释权内的法律解释任务,其他行政机关不能干涉立法与司法的活动。因此,只有在立法与司法分立的前提下,为了防止审判的擅断,就有必要把罪与刑用明文规定下来,从而确定了罪刑法定原则。因此,罪刑法定原则对于防止立法权与司法权的滥用,保障公民的正当权益具有十分重要的意义。

2.心理强制说。德国著名刑法学家保罗·费尔巴哈是心理强制说的首倡者。费尔巴哈认为,所有违法行为的根源都在于趋向犯罪行为的精神动向、动机形成源,它驱使人们违背法律。国家制止犯罪的第一道防线便应该是道德教育。然而,总会有人不服教育而产生违法的精神动向,这就决定了国家还必须建立以消除违法精神动向为目的的第二道防线,即求助于心理强制。费尔巴哈认为,人之违法精神动向的形成并非无中生有,而是受了潜在于违法行为中的快乐,以及不能得到该快乐时所潜在的不快引起的诱惑与驱使,使违法行为中蕴含着某种痛苦,已具有违法精神动向的人就不得不在违法行为可能带来的乐与苦之间进行细致的权衡,当违法行为所蕴含的苦大于其中的乐时,主体便会基于舍小求大的本能,回避大于不违法之苦的苦;而追求大于违法之乐的乐,自我抑制违法的精神动向,使之不发展成为犯罪行为,这就是心理强制说的全部内涵。那么,怎么才能实现心理强制呢?费尔巴哈认为,刑罚与违法的精神动向相联系必须借助于一定的中介,这就是市民对痛苦与犯罪不可分的确信,即确信一定的违法行为必将招致一定的刑罚制裁。没有这种确信,市民就不可能认识到违法行为中包含有痛苦,更不可能会出于回避这种痛苦的动机而放弃违法的精神动向。而建立痛苦与犯罪不可分的确信的唯一途径就是用法律进行威吓。费尔巴哈认为,法律明确规定各种犯罪应受的刑罚,同时就宣布了任何犯罪都必将受到惩罚。这样,试图犯罪的人不管他具有何种犯罪动向,都面临着刑罚的威吓,就会因该种威吓而不敢实施任何犯罪,从而达到国家预防犯罪发生的目的。由此,费尔巴哈主张罪刑法定,认为刑法应该具备确定性与绝对性这双重属性。确定性就是法律要明确,而不能含糊其词,捉摸不定。绝对性就是刑法要做到有罪必罚,具有权威性。只有罪刑法定才能做到这两点,因此,罪刑法定是费尔巴哈心理强制说的必然结论。

上述三权分立论与心理强制说的着眼点有所不同:三权分立论着眼于立法权与司法权、行政权的分立,为实行罪刑法定原则提供了政治制度的保证。而心理强制说着眼于对一般人的威吓功能,论证罪刑法定原则的实际效用。

资产阶级刑法中的罪刑法定原则是建立在三权分立论与心理强制说的理论基础之上,但三权分立论与心理强制说却不能成为我们社会主义国家刑法中的罪刑法定原则的理论基础。因为在我们社会主义国家,并不实行所谓“三权分立”的政治制度,而是实行议行合一的人民代表大会制度。而我国刑法虽然具有一般预防之功能,但从根本上否定费尔巴哈将所有社会成员作为威吓对象的所谓心理强制说。我认为,我国刑法之所以实行罪刑法定原则,归根到底是由社会主义刑法的性质所决定的,是以马克思主义刑法理论为基础的。我国是人民民主专政的国家,刑法是人民民主专政的保障。因此,刑法不仅是专政的工具,而且是民主的武装。并且,从民主与专政的关系来说,专政是手段,民主是目的。在我国当前社会主义初级阶段,敌对阶级已经不复存在,国家的中心工作是进行大规模的社会主义商品经济建设,在这种历史条件下,就需要有一个安定团结的政治局面和有利于商品经济发展的社会秩序。我们应该实行罪刑法定原则,定罪量刑都必须严格依照法律的有关规定,防止出入人罪,这是社会主义法制原则的必然要求。根据马克思主义刑法理论,刑法作为上层建筑的重要组成部分,它既决定于经济基础又对经济基础具有巨大的反作用。但刑法对于经济基础的这种反作用,往往是通过一定的中介来实现的,并且,马克思主义还十分强调刑法作为法律规范其特有的性质即它对于一定的社会关系的特殊的调整作用。马克思曾经指出:“法律是肯定的、明确的、普遍的规范,在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经。” 从这一论述出发可以得出下述必然的结论:刑法在通过惩罚违犯社会生存条件(无论这是一种什么样的生存条件)来保护其赖以存在的经济基础的时候,它是以肯定的、明确的、普遍的规范将一定的行为规定为犯罪,而不取决于个别人的任性。正是从这个意义上说,法典(尤其是刑法典)应该是人民自由的圣经。在此基础上,罪刑法定原则可以说是呼之欲出了。因此,我认为我国刑法实行罪刑法定原则不仅是我国社会主义初级阶段的法制建设的必然要求,而且是马克思主义刑法理论的题中应有之义。

(二)罪刑法定原则在我国刑法中的体现

目前世界上大多数国家都实行罪刑法定原则,但这一原则在各国法律上的反映都不完全相同。概而论之,大约有以下几种情况。第一种情况:在宪法中明确规定罪刑法定原则,刑法不再作具体规定。属于这种情况的有日本、丹麦、挪威、瑞典等国。第二种情况:罪刑法定原则明确规定在刑法中。属于这种情况的有联邦德国、荷兰、智利等国。第三种情况:罪刑法定原则既规定在宪法中,又规定在刑法中,例如意大利。

我国宪法和刑法对于罪刑法定原则都没有明文规定,但根据立法精神,我国刑法是倾向于罪刑法定主义的。 从我国刑法对犯罪与刑罚的具体规定来看,罪刑法定原则在我国刑法中确实得到了充分体现。

其一是罪之法定。罪之法定是刑之法定的基本前提,因此也是罪刑法定原则的根本要求之一。我国刑法中罪之法定,主要是通过以下三个层次的内容体现出来的。一是对犯罪概念的规定。我国《刑法》第10条对犯罪定义作了完整的、科学的规定,指出:“一切危害国家主权和领土完整,危害无产阶级专政制度,破坏社会主义革命和社会主义建设,破坏社会秩序,侵犯全民所有的财产或劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的合法财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受到刑罚处罚的,都是犯罪。”这一犯罪的法定概念从根本上回答了什么行为是犯罪以及为什么这些行为是犯罪的问题,为划分罪与非罪的界限确定了原则性的标准。这一定义强调行为的社会危害性是犯罪的本质特征,同时又将具有社会危害性的行为规定为违反刑法的行为,使社会危害性与刑事违法性有机地统一起来,从而使犯罪概念具有以下积极意义:首先,立法者将具有社会危害性的行为有选择地赋予刑事违法性的属性,使社会危害性在刑法规范中得到明确具体的反映,这就为追究具有社会危害性的犯罪行为的刑事责任提供了法律依据,为司法工作人员认识社会危害性起到了指示作用。其次,通过刑事违法性反映社会危害性,是社会主义法制的必然要求。某种行为是否具有社会危害性,应以刑法的规定为准绳,司法人员只能依法定罪量刑,不能依司法工作人员的好恶而任意出入人罪,这就为无罪的人不受法律追究起到了保障作用。最后,立法者将具有社会危害性的行为确认为触犯刑律的行为,使之在刑法中得以否定的法律评价,这就为人们提供了一张应受刑罚惩罚的行为的清单,给人们提供了一个行为模式,对人们的行为起着指引作用。二是对犯罪构成要件的规定。犯罪概念是对犯罪特征的高度概括,它仅是区分罪与非罪的基本尺度。为了具体地区分罪与非罪的界限以及此罪与彼罪的界限,还必须有一个明确的法律规格,这就是犯罪构成。我国刑法对犯罪的构成要件作了明确规定:第11条规定了故意犯罪;第12条规定了过失犯罪;第13条是对无罪过的意外事件与不可抗力的规定,将其排除在犯罪之外;第14条是对刑事责任年龄的规定;第15条是对刑事责任能力的规定。上述规定,联系刑法第10条关于犯罪概念中对犯罪客体与犯罪行为的一般规定,就是我国刑法中犯罪构成的一般要件,它为认定犯罪提供了一般的标准。三是对具体犯罪的规定。我国刑法分则条文对各种犯罪都作了明文规定,从而为司法实践的定罪工作提供了具体标准。例如我国《刑法》第156条规定:“故意毁坏公私共财物,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”根据这一规定,构成本罪主观上必须具有犯罪故意,客观上必须具有毁坏公私财物的行为。第156条对犯罪客体和犯罪主体虽然没有规定,但联系刑法总则的有关规定,可以确定:该罪的犯罪客体是公私财物的所有权;该罪的犯罪主体是年满16周岁具有辨认和控制自己行为能力的自然人。根据上述要件,就可以正确地认定故意毁坏公私财物罪。从上述三个层次的内容可以看出,我国刑法做到了罪之法定。

其二是刑之法定。只做到罪之法定,没有刑之法定,仍然不可能有效地保障公民的合法权益。因此,刑之法定也是罪刑法定原则的重要内容之一。我国刑法中刑之法定,主要是通过以下三个层次的内容体现出来的。一是对刑罚种类的规定。根据我国刑法的规定,刑罚分为主刑和附加刑。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。附加刑包括罚金、剥夺政治权利、没收财产。我国刑法不仅规定了刑罚种类,而且同时对适用某一刑种的条件作了限制规定。例如对死刑的规定,我国《刑法》第43条明确指出:“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子。”第44条还规定:“犯罪的时候不满十八岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。”这些对死刑适用对象的规定,将死刑限制在一定的范围之内,体现了严格的罪刑法定原则。由于我国刑法对各种刑罚种类都作了明文规定,这就为司法工作人员依法适用刑罚提供了法律基础,要求司法工作人员只能根据案件具体情况,选择法定的刑罚种类,而不得滥施法外制裁。二是对量刑原则的规定。我国刑法对量刑原则作了具体规定,《刑法》第57条指出:“对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。”这是关于量刑一般原则的规定。刑法还对量刑的具体原则作了规定,例如未成年人犯罪的量刑原则,防卫过当、避险过当的量刑原则,犯罪预备、未遂与中止的量刑原则,主犯、从犯、胁从犯与教唆犯的量刑原则,累犯、自首犯的量刑原则,等等。这些规定使司法工作人员可以根据犯罪案件的各种不同情况正确地适用刑罚。三是对具体犯罪的法定刑的规定。对具体犯罪的法定刑规定的形式,从各国立法例来看,存在三种情况。第一是绝对确定的法定刑。绝对确定的法定刑严格限制了法官裁量刑罚的权力,扼杀了司法工作人员的主观能动性。正如苏联刑法学家A.H.特拉伊宁指出:“在这种情况下,法院的活动仅仅归结为确定犯罪和具体犯罪人的存在,至于法院在审判前后评定犯罪的其他全部工作,都已由立法者完成了。” 第二是绝对不确定的法定刑,即法律没有对刑罚的种类和幅度加以规定,由司法工作人员自由裁量。这种做法显然违反罪刑法定原则,因而一般为各国刑法所不采。第三是相对确定的法定刑,即在法律条文中规定一定的刑种、幅度,并确定其最高和最低期限。这是目前世界上通行的做法,它体现了相对罪刑法定的精神,既可以使司法工作人员在法定刑幅度内根据案情适当地确定宣告刑,又避免了司法工作人员因无法可依而滥施刑罚。例如,我国《刑法》第163条规定:“违反枪支管理规定,私藏枪支、弹药,拒不交出的,处二年以下有期徒刑或者拘役。”凡是犯有私藏枪支、弹药罪的,司法工作人员就可以根据案情选择有期徒刑或者拘役适用,有期徒刑在2年至6个月的幅度以内确定宣告刑;拘役在6个月至15日的幅度以内确定宣告刑。从上述三个层次的内容可以看出,我国刑法做到了刑之法定。

罪之法定与刑之法定是罪刑法定原则的基本要求,我国刑法实现了这一要求。但是不可否认,由于我国刑法规定了类推制度,上述的罪刑法定只具有相对的意义,不能将它绝对化。但从我国刑法对类推的规定来看,从实体与程序两个方面作了严格的限制。因此,我国刑法是有控制地实行类推,并不会从根本上否定罪刑法定原则。而且,1979年刑法颁行近十年来司法实践证明,适用类推定罪的案件是非常个别的,只是作为罪刑法定的补充而存在的。

二、罪刑相适应原则

(一)罪刑相适应原则的历史沿革和理论基础

罪刑相适应作为刑法基本原则是在资产阶级革命胜利以后确立的,但罪刑相适应的观念却具有源远流长的历史。在实行严刑苛罚的奴隶社会和封建社会,罪刑相适应只不过是善良人们的美好愿望而已。

罪刑相适应观念最早可以追溯到原始社会的同态复仇。在原始社会,同态复仇的习惯极为盛行。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》中曾经指出:“个人依靠氏族来保护自己的安全,而且也能做到这一点;凡伤害个人的,便是伤害了整个氏族……假使一个氏族成员被外族人杀害了,那么被害者的全氏族就有义务实行血族复仇。” 显然,同态复仇是血族复仇的形态之一。在奴隶社会初期,同态复仇的习俗残存下来并被法律所认可。例如《汉穆拉比法典》(约公元前1792年—1750年)第196条规定:“倘自由民损毁任何自由民之子之眼,则应毁其眼。”第197条规定:“倘彼折断自由民(之子)之骨,则应折其骨。”《十二铜表法》(公元前451年—405年)第八表第2条规定:“如果故意伤人肢体,而又未与(受害人)和解者,则他本人亦应遭受同样的伤害。”这些规定追求罪与刑的绝对均衡,是罪刑相适应思想的最原始也是最粗俗的表现形态。

在理论上对罪刑相适应进行探讨,在西方首推亚里士多德。亚氏指出:“击者与被击者,杀人者与被杀者,行者与受者,两方分际不均,法官所事,即在施刑罚以补其利益之不均而遂均之。” 此后,古罗马哲学家西塞罗在其名著《法律篇》中也明确地表达了罪刑相适应的思想,指出:“对于违犯任何法律的惩罚应与犯法行为相符合。” 应该指出,上述古代思想家虽然十分朦胧地论述了罪刑相适应的思想,但在实行严刑峻罚的奴隶社会与封建社会,这些思想并没有为统治者所接受成为刑事立法与刑事司法的原则。

罪刑相适应成为刑法的基本原则是17、18世纪的启蒙学家倡导的结果。启蒙学家猛烈地抨击了封建社会的严刑峻罚,表达了资产阶级对于罪刑相适应的基本要求。孟德斯鸠指出:“惩罚应有程度之分,按罪大小,定惩罚轻重。” 意大利著名刑法学家贝卡里亚最为系统地阐述了罪刑相适应的思想。贝卡里亚指出:“遭受侵害的福利愈重要,犯罪的动机愈强烈,阻止人们犯罪的阻力就应当愈强大。这也就是说,刑罚同犯罪应当相均衡。” 为了实现罪刑相适应,贝卡里亚别出心裁地设计了一个罪刑阶梯 ,直接破坏社会存在本身的行为,是最高梯级,一切可能产生侵害个人权利的最无关紧要的行为是最低梯级。在这两端中间,由上到下排列着一切违反公共福利的犯罪行为——由最大的一直到最轻微的犯罪行为。那么就应当有一个相应的刑罚从最重到最轻的阶梯。 它不仅为人们提供了一张确定某一行为是否犯罪的清单,而且给人们提供了一张犯罪的价目表,起到遏制犯罪的作用。

启蒙学家所倡导的罪刑相适应的思想在资产阶级刑事立法中得到充分体现。例如法国1789年的《人权宣言》第8条指出:“法律只应当制定严格的、明显地必需的刑罚。”第15条规定:“刑罚应与犯法行为相适应,并应有益于社会。”1810年的《法国刑法典》虽然改绝对确定的法定刑为相对确定的法定刑,但却贯彻了罪刑相适应的原则,成为后世刑事立法的楷模。尽管当今世界各国对罪刑相适应的理解有所差别,法律对犯罪与刑罚的规定也不完全相同;保安处分的盛行,不定期刑的引入,更使罪刑相适应原则受到排挤。但是,罪刑相适应仍是刑法的基本原则之一。

罪刑相适应原则的理论基础,主要有两种学说:一是报应主义;二是功利主义。这两种观念互相对立,各自从自己的前提出发得出了罪刑相适应的结论,但内容却大相径庭,而它们对于理解罪刑相适应原则有着重要的意义。

报应主义以德国古典哲学家康德、黑格尔为巨擘,认为刑罚是对犯罪的一种回报,因此刑罚的质和量完全以犯罪为转移,即犯罪对社会所造成的损害应当成为刑罚的尺度。康德指出:“惩罚的方式和尺度是什么?公共的正义可以把它作为原则和标准,这就是平等的原则,根据这个原则,在公正天平上的指针就不会偏向一边。换句话说,任何一个人对别人所作的恶行,可以看作他对自己作恶……这就是报复的权利。” 康德甚至认为这是支配公共法庭的唯一原则,据此原则可以明确地决定在质和量两个方面都公正的刑罚,由此而引申出等量报应的原则。黑格尔虽然也是一个报应主义者,但他对罪刑相适应的理解又不同于康德。黑格尔反对康德等量报应的观点,主张等质报应,他认为:“犯罪的基本规定在于行为的无限性,所以单纯外在的种的性状消失得更为明显,而等同性则依然是唯一的根本规则,以调整本质的东西,即罪犯应该受到什么刑罚,但并不规定这种科罚的外在的种的形态。单从这种外在的种的形态看来,一方面窃盗和强盗,他方面罚金和徒刑等等之间存在着显著的不等同,可是从它们的价值即侵害这种它们普遍的性质看来,彼此之间是可以比较的。” 因此,黑格尔主张从犯人的行为中去寻找刑罚的概念和尺度,以便做到罪刑相适应。从以上分析可以看出,尽管康德的等量报应与黑格尔的等质报应存在差别,但他们所主张的罪刑相适应都是指刑罚与已然的犯罪相适应。

功利主义有规范功利主义与行为功利主义之分,前者以贝卡里亚、边沁等人为代表,注重刑罚的一般预防功能。后者以龙勃罗梭、菲利等人为代表,注重刑罚的个别预防效果。贝卡里亚指出:“要使刑罚成为公正的刑罚,就不应当超过足以制止人们犯罪的严厉程度。” 边沁则将刑罚预防犯罪的必要限度作为确定罪刑相适应的标准。根据规范功利主义的观点,刑罚不是与已然的犯罪相适应,而是应当与足以有效地制止其他人犯罪相适应。行为功利主义又不同于规范功利主义,他们注重的是刑罚对犯罪人再犯可能性的遏制,因此,所谓罪刑相适应,在行为功利主义看来,应该是刑罚与再犯可能性相适应,即与犯罪人的人身危险性相适应。例如龙勃罗梭认为刑罚的目的不是报应,而是为了防卫社会。为了防卫社会,对有人身危险性的人可采取预防性措施;对刑罚执行完毕的犯人,如果人身危险性依然存在,还可以继续服刑或给予保安措施。 菲利则明确指出:“对于遗传的或先天的犯罪人,或者由于习惯或精神病而倾向于犯罪的人犯下的重大罪行,实证派犯罪学主张保留不定期隔离的方式,因为在犯了重大罪行的危险退化者的案件中,事先规定出期限是不合理的。” 由此可见,行为功利主义摈弃了报应主义关于刑罚与已然的犯罪相适应和规范功利主义关于刑罚与初犯可能性相适应的罪刑相适应原则,而主张关于刑罚与再犯可能性相适应的罪刑相适应原则。确切地说,行为功利主义转换了确立罪刑相适应的标准,这是刑法的价值观变换的必然结果。

我认为,上述报应主义与功利主义对罪刑相适应的理解都有偏颇。报应主义使刑罚的分量完全以已然的犯罪为转移,忽视乃至排斥刑罚对于犯罪的预防作用,可谓得之公正而失之功利。尽管它在强调刑法的公正性方面具有一定的积极意义,但它把公正与功利人为地对立起来,否认两者的同一性,使刑罚的公正性失去了应有的社会价值。功利主义强调刑罚的分量应该决定于足以防卫社会(规范功利主义重视一般预防,行为功利主义重视特殊预防)的需要,否认已然的犯罪对于刑罚分量的决定作用,可谓得之功利而失之公正。尽管它紧密联系社会生活的需要,注重刑罚的社会效益,不失其一定的合理性,但因无视社会报应观念的存在,忽视刑罚的公正性,导致重刑威吓(规范功利主义)与刑及无辜(行为功利主义)。在我们看来,报应与功利是具有不可分割的内在联系的,因为两者的根据是共存的。报应观念与功利观念分别代表着特定社会的公正要求与价值尺度,两者统一于统治阶级的利益与意志之中。在社会主义国家,既不能排斥报应追求不公正的功利,也不能否定功利追求无价值的报应,而应当把两者有机地统一起来。而且,报应与功利之间存在手段与目的的关系,国家设立刑罚的根本目的还是在于通过惩罚已然的犯罪(报应)达到预防未然的犯罪(功利)的目的。因此,我们在理解罪刑相适应的时候,应当以报应为主而兼顾功利,从而使两者结合起来。任何犯罪都有一定否定的价值,以此为尺度可以确定与之相适应的刑罚,这就是以报应为主。但正如在经济学中价格并不完全等同于价值一样,在刑法中,刑罚的分量也不能与犯罪本身具有的社会危害性画等号,它还取决于一般预防与特殊预防的需要,这就是要兼顾功利。因此,罪刑相适应的内涵绝不是重罪重刑、轻罪轻刑这样一个简单公式所能包容的,更不是意味着不考虑其他社会因素与个人因素的无差别的同罪同罚。罪刑相适应应该是在确定犯罪与刑罚的关系的时候,以报应为主,适当地兼顾功利。这就是我国刑法中的罪刑相适应原则的理论基础。

(二)罪刑相适应原则在我国刑法中的体现

罪刑相适应作为我国刑法的基本原则之一,在我国刑法中得到了充分的体现。如上所述,我们所理解的罪刑相适应,是指刑罚既与已然的犯罪的社会危害性程度相适应又与未然的犯罪的可能性大小相适应,而这两个方面在我国刑法中得到了有机的统一。

在刑法总则中,我国刑法确定了一个科学的刑罚体系,这个刑罚体系按照各种刑罚方法的轻重次序分别加以排列,并且各个刑罚方法互相区别而又互相衔接,结构严密,主附配合,能够根据犯罪的各种情况灵活地运用,这就为实现罪刑相适应奠定了基础。这个刑罚体系中规定的刑种,既能根据已然的犯罪的社会危害性程度予以适用,具有给犯罪人带来一定痛苦的惩罚性,从而体现报应的意蕴,又能根据未然的犯罪的可能性大小加以适用,例如剥夺自由、限制自由、剥夺能力与财产等刑罚,都具有剥夺再犯可能性与遏制初犯可能性的功能,从而达到功利的目的。此其一。

我国刑法总则还根据各种犯罪形态的社会危害性程度不同,规定了轻重有别的处罚原则。例如,防卫过当、避险过当应当酌情减轻或者免除处罚(第17条、第18条);预备犯可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚(第19条);未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚(第20条);中止犯应当免除或者减轻处罚(第21条)。在共同犯罪中,规定主犯除该法分则已有规定的以外应当从重处罚(第23条);从犯则应当比照主犯从轻、减轻处罚或者免除处罚(第24条);胁从犯比照从犯减轻处罚或者免除处罚(第25条);教唆犯应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚(第26条);犯有数罪的则要实行并罚(第64条);在数罪并罚中,又根据后罪是判决宣告以前所犯还是在刑罚执行过程中所犯,分别规定先并后减与先减后并(第65条、第66条)。以上种种,都体现了我国刑法中罪刑相适应原则。此其二。

我国刑法总则又根据未然犯罪的可能性大小,规定了一系列刑罚制度,例如累犯制度(第61条、第62条)、自首制度(第63条)、缓刑制度(第67条、第68条、第69条、第70条)、减刑制度(第71条、第72条)、假释制度(第73条、第74条、第75条)。在这些刑罚制度中,累犯因再犯可能性大而从重处罚,自首因人身危险性小而从轻处罚,适用缓刑的根本条件是根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现认为适用缓刑确实不致再危害社会,减刑是因为犯罪分子在刑罚执行期间确有悔改或者立功表现,假释也是因为犯罪分子在刑罚执行期间确有悔改或者立功表现。这就说明,这些刑罚制度是适应犯罪分子的人身危险性大小而设置的,如果把罪刑相适应仅仅理解为刑罚与已然的犯罪相适应,那么这些刑罚制度的确定是对这种所谓罪刑相适应的否定,但如果把刑罚与未然的犯罪相适应也理解为罪刑相适应的内容之一,那么就应当把根据犯罪分子的人身危险性的大小确定刑罚的轻重以及对原判刑罚所作的适当调整视为罪刑在新的基础上的相适应。此其三。

在刑法分则中,罪刑相适应原则是建立刑法分则体系的根据之一。根据我国犯罪构成理论,犯罪行为危害的客体不同,其社会危害性程度也不同,因而所处的刑罚也就不同。刑法分则各类罪的排列和各类罪名体系的建立,基本上是按照犯罪的社会危害性的大小、罪行的轻重决定的。但同时,我国刑法分则对各种犯罪规定了相对确定的法定刑,并且根据情节轻重,分别规定了两个甚至三个量刑幅度,这样就为司法工作人员根据犯罪分子的人身危险性大小正确地适用刑罚留下了余地。因此,我国刑法分则的规定也体现了罪刑相适应原则。

刑法颁行以后,随着犯罪情况的发展变化,全国人大常委会对刑法进行了修改、补充,其中重要内容之一就是根据某些犯罪的罪刑不相适应的情况,提高了法定刑。例如我国《刑法》第134条规定,对故意重伤罪处3年以上7年以下有期徒刑。但从司法实践的情况来看,对那些情节十分恶劣、后果相当严重的故意重伤罪最高只能判处7年有期徒刑,显然过轻,一方面不能惩治罪恶重大的故意重伤罪,另一方面不足以遏止故意重伤罪的发生。为了纠正这种罚不当罪的现象,全国人大常委会颁行的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》将故意重伤罪的法定最高刑提高到死刑,做到了罪刑相适应。

(本文原载《社会科学战线》,1989(2)) Y2G8dGGEsFJm2DQZyAACqsI6BfMJt5VUwYwertlfZ5SRZvrZGdOfURUGaMICjFal

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