下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
我国政府关于“一国两制”的构思，圆满地解决了香港、澳门回归祖国的问题。在这种“一国两制”的情况下，内地刑法就与港、澳刑法发生了管辖冲突的问题。随着1997年香港回归祖国的临近，解决内地与香港之间的刑事管辖冲突问题日益迫切。本文拟就内地与香港之间刑事管辖的冲突与协调略抒己见，以期这一问题的合理解决。
为解决内地与香港之间刑事管辖的冲突问题，首先有必要对两地之间这种刑事管辖冲突的性质加以科学界定。
刑事管辖（criminal jurisdiction）是指对刑事犯罪案件所进行的管理，亦即对刑事犯罪进行侦查、起诉、审判和惩治的追诉活动。刑事管辖是以一定的国家主权为前提的，是国家主权的重要内容之一。在这个意义上，可以把刑事管辖称为刑事管辖权。由此可见，刑事管辖权是与国家主权紧密联系在一起的，应当结合国家主权对刑事管辖进行考察。
在1997年前后，中国对香港的国家主权的实行状态存在重大差别。1997年之前，香港虽然是中国领土不可分割的一个重要组成部分，中国对香港具有名义上的主权，但其实际统治权掌握在英国政府手中。1997年香港回归祖国，中国恢复对香港行使主权。在这种情况下，中国对香港的刑事管辖权也随之而恢复。但是，根据中英关于香港问题的《联合声明》和《香港特别行政区基本法》，香港回归祖国后，在50年乃至更长时间内其资本主义社会制度不变，法律基本不变，当然刑法也会基本不变。这样，香港特别行政区就成为不同于中国内地的一个特殊法域，这个法域内的刑事管辖权由特别行政区司法机关行使。那么，在这种情况下如何理解中国对香港的刑事管辖权呢？我认为，在香港特别行政区实行不同于中国内地的刑法制度，这是由“一国两制”的方针所决定的，也是基于香港的特定情况作出的合乎实际的政策。从法律上来说，特别法优于普通法是中国对香港特别行政区具有刑事管辖权但又不适用中国内地刑法的理论根据。我国《刑法》（指1979年刑法，下同）第3条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”这里的特别规定，除《刑法》第80条规定民族自治地方根据当地具体情况制定的变通或补充的特别规定，以及《刑法》第89条规定刑法颁布以后其他单行刑法有特别规定的以外，还应当包括特别行政区认可和制定的刑事法律。这里所谓认可，是指《香港特别行政区基本法》第8条规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”这些保留下来的法律，包括刑事法律，将成为香港特别行政区法律的基本内容，经香港特别行政区认可而继续具有法律效力。这里的制定则是指香港特别行政区立法机关根据《香港特别行政区基本法》制定的刑事法律。以上香港特别行政区的刑事法律相对于中国内地的刑法来说，属于特别法，优先在香港地区适用，从而形成在同一主权的刑事管辖权内的不同刑事法域。
不同法域，必然存在法律上的差别。因此，我国刑法学界有些学者将内地与香港的刑事管辖冲突说成是刑事法律内容上的差异与冲突，指出：香港与内地刑法中存在差异就意味着两地间会发生法律上的冲突，就需要协调。两地的刑法存在如此之大的差异，解决两地互涉刑事法律问题自然也会有相当的难度。我不同意这种观点，因为在不同国家或者不同法域之间，法律上的差别是客观存在的，这种差别并不必然导致法律冲突。因此，法律冲突不是法律内容上的差别而产生的冲突，而是适用法律上的冲突，其实质是刑事管辖权的冲突。在这一点上，刑事法律冲突与民事法律冲突是有所不同的。在法学理论上，往往将刑事法律称为公法或强行法，而将民事法律称为私法或任意法。民事法律的冲突，通常包括法律选择冲突、管辖权冲突以及判决的承认和执行方面的冲突。而刑事法律的冲突，则只是指刑事管辖的冲突。因此，民事法律的冲突的内涵比刑事法律冲突的更为广泛。两者的最根本区别在于：民事法律涉及各国（或各法域）承认外国（或外法域）的法律的域外效力，从而导致产生适用外国（或外法域）的法律的问题，产生涉及外国法（或外域法）适用的法律冲突问题，因而是各国（或各法域）在法律内容上的差异而产生冲突。但是刑事法律不存在外国（或外法域）的法律在本国（或本法域）适用的问题，因而刑事法律的冲突一般与刑事法律内容上的差异无关。在冲突法理论上，长期以来存在“公法无冲突”或“强行法无冲突”的观点。实际上，只能说在公法或强行法中没有由于法律差别而产生的冲突，这是“公法无域外效力”产生的必然结果，但绝不能由此否认刑事管辖上的冲突。
内地与香港之间刑事管辖的冲突不是国际刑事管辖的冲突，而是同一个国家内不同法域之间的区际刑事管辖冲突。在刑法理论上，刑法的时间效力与空间效力又称时际刑法与国际刑法。内地与香港之间的刑事管辖冲突，从内地来说，主要表现在对涉港刑事案件的管辖上。由于内地与香港不是国际关系，而是同一国家内部不同法域之间的一种区际关系，因而不能简单地适用解决国际刑事管辖冲突的原则。
内地与香港之间刑事管辖的冲突，也不同于刑事诉讼管辖的冲突。刑事管辖是指刑法的空间效力，解决的是行为人承担刑事责任的实体法依据问题；刑事诉讼管辖则是指根据刑事案件的不同情况和司法部门的职权，确定具体案件应由哪一个司法机关进行侦查、起诉和审判的制度，确定具体案件处理的程序问题。刑事诉讼管辖的冲突是指对同一案件数个法院都有权管辖，在这种情况下，由哪一个法院优先管辖。对此，我国《刑事诉讼法》（指1979年刑事诉讼法，下同）第20条规定：“几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最初受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判。”根据这一规定，可以顺利地解决刑事诉讼管辖的冲突。由此可见，刑事诉讼管辖的冲突是在具有同一刑事管辖权的前提下，各地区法院之间对刑事案件管辖上的重合。显然，内地和香港特别行政区之间在对刑事案件管辖上的冲突不能作如是观，前者属于刑事管辖的冲突，后者则属于刑事诉讼管辖的冲突，两者具有截然不同的法律属性。
根据以上对内地与香港之间的刑事管辖冲突的性质的界定，可以得出以下结论：（1）内地与香港之间的刑事管辖冲突是刑事管辖权的冲突，而不是刑事法律内容上的冲突。（2）内地与香港之间的刑事管辖冲突是同一国家内不同法域之间的区际刑事管辖的冲突，而不是国际刑事管辖的冲突。（3）内地与香港之间的刑事管辖冲突是一个国家内不同法域之间实体意义上的刑事管辖冲突，而不是一个国家内不同地区法院之间程序法意义上的刑事诉讼管辖冲突。基于此，我认为应当比照我国刑法关于刑法空间效力的有关法律规定，借鉴区际冲突法的理论，妥善解决内地与香港之间的刑事管辖冲突。
我国现行刑法对刑事管辖权的规定，是以属地原则为主，以属人原则、普遍原则和保护原则为辅建立起来的。在1997年香港回归祖国以后，内地刑法效力显然不及于香港特别行政区，但对于香港居民在内地犯罪或者内地居民在香港犯罪以及外国人在香港实施针对中华人民共和国的犯罪，应当如何处理呢？这里，需要结合我国刑法规定的刑事管辖原则加以具体考察。
属地主义的刑事管辖原则是我国刑事管辖的基本原则。根据国际法的一般原则，国家享有属地优越权。因此，在一国境内，不论是本国人还是外国人犯罪，该国均有刑事管辖权，可以对罪行适用本国刑法进行追诉。属地管辖之所以具有优先地位，主要理由有三：（1）国家主权具有地域性，是在本国领域范围内的最高统治权，国家对在其境内的犯罪依照本国法律进行刑事追诉是国家行使主权权力的表现。（2）生活在一个国家领域内的一切人（包括本国人和外国人）都有遵守该国法律的义务，凡是违反该国法律构成犯罪的，该国有权进行刑事追诉。（3）发生在一个国家内的犯罪，由该国的司法机关进行刑事追诉，具有诉讼上的便利性，有关证据可以及时收集，对犯罪人可以有效缉拿。有鉴于此，各国一般都将地域管辖作为刑事管辖的基本原则。香港司法机关奉行属地主义原则，对在香港区域以内发生的一切犯罪行使管辖权，按香港刑法审判，而不论犯罪人或受害方中有无内地居民。由此可见，内地与香港在刑事管辖原则上都以属地管辖为基础。在刑事管辖范围的界定上，可以参照属地管辖原则加以确定，即在一般情况下，凡发生在内地的犯罪，无论犯罪人是内地居民还是香港居民，都由内地司法机关管辖；凡发生在香港的犯罪，无论犯罪人是香港居民还是内地居民，都由香港司法机关管辖。
属人主义是我国刑法中刑事管辖的辅助原则。属人主义又称国籍管辖原则：凡被告人是本国人，在外国犯罪，本国有权对其进行刑事追诉。这是被告人国籍管辖。凡被害人是本国人，在外国受到犯罪侵害，本国有权对该犯罪进行追诉。这是被害人国籍管辖。属人主义涉及对发生在本国领域之外而被告人或者被害人是具有本国国籍的人的犯罪案件的管辖。它超越地域管辖的界限，必然受到外国主权的限制。根据我国《刑法》第4条、第5条的规定：属人管辖的适用前提是：（1）犯特定之罪，除第4条明文列举的犯罪以外，其他犯罪必须是按照我国刑法的规定最低刑为3年以上有期徒刑之罪。（2）除第4条明文列举的犯罪以外，其他犯罪还必须是根据犯罪地法律也构成犯罪。由此可见，我国刑法对于属人管辖原则的适用作了一些限制。香港属于中国领土的一部分，因此，香港居民应视为具有中国国籍。在这个意义上，无法采用国籍原则。但香港特别行政区具有独立自治的地位，香港居民相对于内地居民来说，也是一种特定的身份。那么，对于内地居民在香港犯罪，内地司法机关是否应当主张刑事管辖权呢？我认为，对此应加以具体分析：香港居民在香港对内地居民犯罪的，内地司法机关不主张刑事管辖权，而由香港司法机关管辖。同理，内地居民在内地对香港居民犯罪的，香港司法机关不主张刑事管辖权，而由内地司法机关管辖。内地一般居民在香港犯一般罪的，由香港司法机关管辖。
保护管辖是指对于发生在本国领域外的外国人侵害本国重大利益（主要是指国家安全）的犯罪案件，该国可以依照本国刑法予以处罚。我国《刑法》第6条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家……犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法；但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”这一规定是采用了保护管辖原则，当然也有一定的限制。对于内地与香港的关系而言，不可简单地适用这一规定。这里涉及的主要问题是：在香港特别行政区发生的涉及危害国家安全的犯罪案件，如何解决其刑事管辖权？《香港特别行政区基本法》第23条规定：“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”因此，香港特别行政区应制定相应的法律，对于上述危害国家安全构成犯罪的刑事案件，应由香港特别行政区的司法机关管辖。《香港特别行政区基本法》第18条第4款规定：“全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施。”关于这里的全国性法律应当如何理解，我国法学界存在两种观点：第一种观点认为，此处所谓全国性法律，应理解为仅指与实施紧急状态有关的全国性法律，如战时兵员动员法、戒严法之类的法律、法令，除非这些法律、法令有明文规定，否则，全国性的刑法和刑事诉讼法在非常状态下也不会在香港特别行政区实施。第二种观点认为，该条中的全国性法律，应理解为包括刑事法律。因此，在上述法定的非常状态下，经中央人民政府发布命令，全国性的刑法和刑事诉讼法可以在香港特别行政区实施，中央司法机关有权在香港特别行政区行使刑事管辖权。我同意上述第二种观点，刑法应当包括在全国性法律之内。据此，中央司法机关对发生在香港的危害国家的犯罪行为行使刑事管辖权，在一定意义上可以视为一种保护管辖。因此，在正常状态下，不存在保护管辖的问题；只有在非常状态下，根据《香港特别行政区基本法》第18条第4款的规定，才存在保护管辖的问题。
综上所述，我国刑法对于香港特别行政区的刑事管辖应以属地主义为主，兼采属人主义与保护主义。我国法学界有人认为，1997年7月1日后，对于涉港刑事案件只能采用属地管辖原则，适用属人管辖与保护管辖这两条原则的前提和必要性是不存在的，倘若对涉港刑事案件也兼采属人主义和保护主义原则，使中华人民共和国刑法也适用于内地居民在香港犯罪的案件和香港居民在香港对国家和内地居民犯罪的案件，内地司法机关和香港特别行政区司法机关在刑事管辖上就必然会发生冲突，由此更可能引致内地法院与香港特别行政区法院相互推翻对方判决的结局。我认为，这一观点是值得商榷的。内地与香港的关系虽然不是国家之间的关系，但由于香港特别行政区享有独立的司法权，是一个相对独立于内地的法域，因而内地与香港的刑事法律关系是十分复杂的，很难用属地管辖原则将两者的刑事管辖界定清楚。依照我国法律规定及《香港特别行政区基本法》的精神，在一定的限度内兼采属人管辖原则和保护管辖原则是十分必要的。至于担心由此而引发内地司法机关与香港特别行政区司法机关在刑事管辖上各执一端，互相推翻对方判决的结局，主要可能是与将刑事管辖不确切地理解为司法管辖有关。事实上，刑事管辖应该指刑事立法管辖，是一个刑事管辖权的问题。而司法管辖则是指刑事司法系统在管辖刑事犯罪案件上的分工与协作的问题。在这个意义上，刑事司法管辖就是刑事诉讼管辖。刑事司法管辖是以刑事立法管辖为前提的，刑事管辖主要是界定国际或者区际的刑事管辖权，而刑事诉讼管辖只是一个国家或者地区领域内在管辖刑事案件上的分工。前者属于刑法，确切些说是国际刑法的范畴，后者是刑事诉讼法的内容。正因为刑事管辖是刑事立法管辖，可以通过立法确定国际或者区际之间的刑事管辖冲突。作为国际关系，刑事管辖权一般是自我限制，因而立法上的冲突仍然难以避免。而内地与香港作为一个国家内的不同法域的区际关系，则可以通过立法加以协调，这就不会发生互相推翻对方判决的结局。
内地与香港之间的刑事管辖冲突是一个十分复杂的问题，除以上所确立的以属地管辖原则为主、兼采属人管辖原则和保护管辖原则以外，还存在一些特别问题需要加以研究。
属地管辖是根据地域界限划分不同国家或者不同区域之间的刑事管辖界限。但实际生活中，存在某些跨越地域的犯罪案件，主要有以下两种：一是行为与结果跨越两个地域，二是预备与实行跨越两个地域。对于这个问题，在刑事管辖理论上存在行为地主义、结果地主义和行为与结果择一的折中主义这样三种观点。我国《刑法》第3条第3款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”由此可见，我国刑法采行为与结果择一说。据此，行为或者结果只要有一项发生在我国境内，预备或者实行只要有一项发生在我国境内，我国就具有刑事管辖权。在内地与香港之间，这种跨越地域的犯罪也时有发生，我国刑法学界一般主张应根据犯罪结果地或者实行行为地确定刑事管辖。我赞同这种观点，因为内地与香港不同于国家之间的关系，完全可以通过协调确定共同的管辖原则。行为地与结果地、预备地与实行地相比较，由结果地或者实行地管辖是妥当的。当然，这里涉及两地之间的司法协助问题。尤其在行为地与结果地相分离的情况下，由结果地管辖，而犯罪人一般都在行为地，需要建立案犯移交制度。《香港特别行政区基本法》第95条规定：“香港特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。”我国学者就案犯移交制度作了有益的探讨，对于解决跨越地区的犯罪案件的管辖问题具有重要意义。
属人管辖是以国籍作为联系因素确定刑事管辖权。在单独犯罪的情况下，这个问题较好解决。那么，在具有不同国籍的人共同犯罪的情况下应当如何确定刑事管辖权呢？如果内地居民与香港居民共同犯罪，而犯罪发生在一地（内地或者香港）的，可以按照属地管辖原则处理，无论犯罪行为所侵害的对象是中华人民共和国内地居民、香港居民或外国人，均由香港特别行政区司法机关管辖，依照香港特别行政区法律审判。同样，凡犯罪地在内地的港内互涉的共同犯罪案件，一概归内地司法机关管辖。如果港内互涉的共同犯罪分别发生在内地和香港两地，应以主要犯罪地为标准确定管辖权。如果难以区分主要犯罪地与次要犯罪地，以主犯的居住地确定管辖权；如果在共犯中主犯难以确定，按实际控制和先理为优的原则处理。总之，港内互涉的共同犯罪案件由于其所具有的复杂性，应当确立其特定的刑事管辖方法。
派驻香港特别行政区的军队人员犯罪的管辖是一个复杂的问题。我国刑法学界在讨论这个问题时，有人表述为香港特别行政区驻军人员犯罪适用刑事法律问题，指出：香港特别行政区驻军人员犯罪仅触犯了香港特别行政区刑事法律，基本适用香港特别行政区刑事法律。我认为，这里的“适用”是一个不太确切的用语，到底是军队司法机关适用还是香港特别行政区司法机关适用？其实，这应该是一个“刑事管辖”的问题。我国刑法学界有人指出：对于驻香港特别行政区的军队人员违反香港特别行政区的刑事法律，而《刑法》又不认为是犯罪的刑事案件，由香港特别行政区的司法机关享有独有的管辖权。以上探讨都涉及一个问题，就是在不违反我国刑法和《军人违反职责罪暂行条例》而仅触犯香港特别行政区刑事法律的情况下，是由香港特别行政区司法机关管辖还是军队司法机关管辖？主张在这种情况下应由香港特别行政区司法机关管辖的主要理由是，《香港特别行政区基本法》第14条第4款规定：“驻军人员除须遵守全国性的法律外，还须遵守香港特别行政区的法律。”既然驻军人员有义务遵守香港特别行政区的法律，因而违反这一义务构成犯罪的，应由香港特别行政区司法机关管辖。再者，从驻港英军犯罪案件的刑事管辖现状看，触犯军法的犯罪案件全由军事法院管辖，触犯普通刑法的犯罪案件中，只有犯罪行为是在军人执行其职务时发生的、军队对军队的其他成员犯罪、军队对军队或其成员的财产犯罪这三种情形由军事法院管辖，其他普通刑事案件由香港司法机关管辖。因此，参照目前驻港英军犯罪受管辖的这种状况来确定中国人民解放军驻港人员的犯罪案件的管辖权，香港社会能普遍接受。我认为，《香港特别行政区基本法》规定，驻军人员必须遵守香港特别行政区的法律，违法而构成犯罪的，应适用香港特别行政区法律，这是没有问题的。但这类犯罪案件不应由香港特别行政区司法机关管辖，而应由派驻部队的军事司法机关管辖。因为在我国，军队系统的司法机关自成系统，不仅管辖违反军事刑法的犯罪案件，而且管辖违反普通刑法的犯罪案件。它的这种特殊性质决定了必须同时适用我国刑法等全国性法律、《军人违反职责罪暂行条例》和香港特别行政区刑事法律。
（本文原载《政法论丛》，1995（4））