下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
自从1997年刑法颁布以后，立法机关通过了9个《刑法修正案》对刑法进行了修订。当然，这种缝补有小修小补，也有大修大补。《刑法修正案（九）》可以说是中等程度的修补，是对刑法典的局部修订。《刑法修正案（九）》对刑法修订所涉及的内容较为广泛，在此，我简要地将其概括为犯罪范围的扩张与刑罚结构的调整这两个维度，并以此为视角，对我国刑法立法的发展方向进行描述与评论。
犯罪范围是指一个国家刑法所设定的刑罚处罚的规模，也称犯罪圈。各个国家刑法所规定的犯罪范围是各不相同的，这主要取决于不同国家的历史传统和规训体制。我国刑法的犯罪范围相对来说是较小的，但近年来处于不断的扩张之中。《刑法修正案（九）》延续了这一犯罪化的趋势，通过增设新罪与扩充旧罪，在一定程度上扩大了犯罪范围。因此，犯罪化是我国刑法立法的主旋律。即使个别罪名被废除，例如嫖宿幼女罪，也并不是将嫖宿幼女行为非犯罪化，而是将其并入强奸罪，意在使其受到更为严厉的刑罚处罚。
《刑法修正案（九）》增设罪名共计20个：（1）准备实施恐怖活动罪；（2）宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪；（3）利用极端主义破坏法律实施罪；（4）强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪；（5）非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪；（6）虐待被监护、看护人罪；（7）使用虚假身份证件、盗用身份证件罪；（8）组织考试作弊罪；（9）非法出售、提供试题、答案罪；（10）代替考试罪；（11）拒不履行信息网络安全管理义务罪；（12）非法利用信息网络罪；（13）帮助信息网络犯罪活动罪；（14）扰乱国家机关工作秩序罪；（15）组织、资助非法聚集罪；（16）编造、故意传播虚假信息罪；（17）虚假诉讼罪；（18）泄露不应公开的案件信息罪；（19）披露、报道不应公开的案件信息罪；（20）对有影响力的人行贿罪。以上20个新增的罪名，可以分为以下三个主要罪名集群。
第一个集群是恐怖主义犯罪。恐怖主义是一个较为模糊的概念，即使是在国际范围内也还没有完全达成共识。我国《反恐怖主义法》第3条明确规定：“本法所称恐怖主义，是指通过暴力、破坏、恐吓等手段，制造社会恐慌、危害公共安全、侵犯人身财产，或者胁迫国家机关、国际组织，以实现其政治、意识形态等目的的主张和行为。”该条第2款还列举了以下5种恐怖活动：（1）组织、策划、准备实施、实施造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的活动的；（2）宣扬恐怖主义，煽动实施恐怖活动，或者非法持有宣扬恐怖主义的物品，强制他人在公共场所穿戴宣扬恐怖主义的服饰、标志的；（3）组织、领导、参加恐怖活动组织的；（4）为恐怖活动组织、恐怖活动人员、实施恐怖活动或者恐怖活动培训提供信息、资金、物资、劳务、技术、场所等支持、协助、便利的；（5）其他恐怖活动。除了上述第5种恐怖活动以外，其他4种恐怖活动都已经被《刑法修正案（九）》规定为犯罪。恐怖主义犯罪具有暴力性和组织性。这里的暴力性表现为恐怖主义分子所实施的具体犯罪，即杀人放火等。对于恐怖分子所实施的这些常规性的犯罪，当然应该直接以常规性的罪名定罪处罚，而不可能在刑法中另行设立恐怖主义杀人罪和恐怖主义放火罪。而恐怖主义犯罪的组织性就表现为恐怖主义犯罪的共犯行为和预备行为，即组织、资助、指使、鼓励、宣扬、煽动恐怖主义犯罪的各种行为。恐怖主义犯罪的共犯行为和预备行为本来应当按照刑法总则关于共犯和预备犯的规定进行处罚，但为了有效惩治恐怖主义犯罪，立法机关对此作了共犯行为正犯化和预备行为实行化的规定。刑法典所规定的恐怖主义犯罪，主要就是指恐怖主义犯罪的共犯行为和预备行为。1997年《刑法》第120条规定了组织、领导、参加恐怖组织罪。及至《刑法修正案（三）》又增设了资助恐怖活动罪，将恐怖主义犯罪的帮助行为进一步正犯化。这次《刑法修正案（九）》集中规定了5个恐怖主义犯罪的罪名，将具有预备性质的策划行为犯罪化，并规定了恐怖主义的煽动型犯罪、宣示型犯罪以及持有型犯罪。通过这些罪名的设置，将恐怖主义的共犯行为和预备行为全部犯罪化。针对某一种犯罪，设立如此周全的罪名，设置如此严密的法网，恐怖主义犯罪独此一罪而已。由此可见，恐怖主义犯罪已经成为刑法惩治的重中之重。
第二个集群是考试作弊犯罪。考试越来越成为我国选拔人才的一种途径，对于具有上千年科举历史的中国来说，这种古老制度在当今重新焕发青春。相对于任人唯亲的做法，考试制度具有其合理性。然而，凡有考试，必有作弊。在中国古代，对于考试作弊历来实行严刑苛法。即使如此，科场弊案仍然层出不穷。随着我国国家考试在人才选拔中重要性的凸显，考试作弊沉渣泛起，并且日趋专业化、电子化和集团化。在这种情况下，惩治考试作弊犯罪也就十分必要。《刑法修正案（九）》新增了3个考试作弊犯罪的罪名，将国家考试中作弊的组织行为、帮助行为和替考行为规定为犯罪。
第三个集群是网络犯罪。网络犯罪是在计算机犯罪的基础上发展起来的，在我国刑法中规定了破坏计算机信息系统的犯罪，主要是针对计算机信息系统的犯罪。如果是利用计算机实施犯罪，《刑法》第287条对此作了提示性规定，指出：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。”因此，对于这种以计算机为工具的犯罪，刑法没有必要另行规定罪名，而是以刑法分则已经规定的相关罪名处罚。但随着网络的普及，网络犯罪出现。为了有效地惩治网络犯罪，《刑法修正案（九）》新增了3个网络犯罪的罪名。网络犯罪与计算机犯罪这两个概念既相互关联，又存在些微的区别。网络犯罪是指在网络空间实施的犯罪，这个意义上的网络犯罪与计算机犯罪的含义基本重合。例如网络诽谤，是指发生在网络空间的诽谤犯罪，也就是利用计算机实施的诽谤犯罪。对于这种网络犯罪，其实刑法没有必要单独设立罪名，而是应当按照刑法现有罪名处罚。例如，利用网络实施诈骗以及其他犯罪的，完全可以按照诈骗罪或者其他犯罪进行处罚。但在网络犯罪实施传统犯罪的时候，出现了一些特殊情况。我国学者称为传统犯罪的网络异化，这里的网络异化是指由于网络因素的介入，传统犯罪内部的构成要件要素、犯罪形态等产生了不同于过去的新的表现形式，并使传统的刑法理论、刑事立法和司法规则处于难以适用的尴尬境地。
这种异化表现在网络空间中共同犯罪的异化以及预备犯罪的异化等。就以网络诈骗（也称电信诈骗）而言，犯罪分子的主要手段是发布诈骗短信，然后坐等他人上当受骗。这种诈骗信息范围极为广泛，受骗人群分布极为分散。在这种情况下，仍然像传统诈骗罪那样，以骗取的数额作为定罪量刑的根据，显然不利于惩治网络诈骗犯罪。为此，《刑法修正案（九）》设立了非法利用信息网络罪，将设立实施传统犯罪的网站，发布违法犯罪信息等网络犯罪的预备行为单独设置为犯罪。并且，《刑法修正案（九）》还把网络犯罪的帮助行为正犯化，设立了帮助信息网络犯罪活动罪。除了以上网络犯罪以外，为了维护网络安全秩序，《刑法修正案（九）》还规定了专门针对网络服务商的义务犯，即拒不履行信息网络安全管理义务罪，这是一种中立帮助行为的犯罪化。
除通过新设罪名扩大刑法处罚范围以外，《刑法修正案（九）》还通过对原有罪名的修改而扩充内容，同样达到了扩大刑法处罚范围的效果。如果说，通过新设罪名而扩大刑法处罚范围，是一种对旧衣服放大尺寸的做法，那么，通过扩充旧罪而扩大刑法处罚范围，就是一种对旧衣服打补丁的做法。在具体立法方法上，扩充旧罪存在以下三种形式。
第一种方法是增加行为方式。如《刑法》第133条之一的危险驾驶罪，原先只有追逐竞驶和醉酒驾驶机动车这两种行为方式，《刑法修正案（九）》增加了从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的和违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全这两种行为方式，从而扩大了危险驾驶罪的罪体范围。
第二种方法是增加行为对象。例如，《刑法》第237条规定的强制猥亵罪是指强制猥亵妇女，《刑法修正案（九）》修改为强制猥亵他人，将强制猥亵对象从妇女扩大到男子，从而扩大了强制猥亵罪的罪体范围。
第三种方法是降低入罪门槛。例如，《刑法修正案（九）》删去了《刑法》第288条规定的扰乱无线电通讯管理秩序罪中的“经责令停止使用后拒不停止使用”的条件，并将造成严重后果修改为情节严重，由此降低了扰乱无线电通讯管理秩序罪的入罪门槛，从而扩大了扰乱无线电通讯管理秩序罪的罪体范围。
通过以上分析，我们可以看到，《刑法修正案（九）》主要是通过增设罪名和扩充旧罪这两种立法方式，由此而扩张了我国刑法的犯罪范围。我国学者提出了刑法的扩张的概念，认为自1997年刑法实施以来，立法机关先后通过了1个决定、9个刑法修正案和13个立法解释，这些规定的绝大多数内容是犯罪化，使刑法在经济社会中的规制领域不断拓展，法网日趋严密，尤其是《刑法修正案（九）》彰显了刑法扩张属性。
我赞同以刑法的扩张来概括《刑法修正案（九）》所彰显的立法倾向。关键的问题在于：如何正确对待刑法扩张这一现象？
面对这种犯罪范围扩张的趋势，某些人表现出了极大的忧虑，发出了“刑法抬头是因为民法不张”的哀叹，指出：“曾几何时我们宣扬刑法是调整和保护社会关系的最后一道屏障，我们也一直把刑法谦抑性挂在嘴边，但当我们的理想被一年一个《刑法修正案》唤醒后才发现，刑法不再是后置的保障性手段，而成了很多人优先选择的手段。”
这段话当然是有一些情绪在内的。现在需要理性思考的是：刑法抬头与民法不张之间存在因果关系吗？当然，在这段话语中，作者还是提出了一个令人深思的问题：究竟如何看待所谓刑法抬头，也就是犯罪范围的扩张这一现象。这一问题的背后，涉及我国刑法立法的走向，即在相当长的一个时期内，犯罪化还是非犯罪化是我国刑法立法的选择？这种选择背后的决定性因素又是什么？这些问题，是我国刑法学者需要直面回答的。
刑法抬头是因为民法不张这一提法，将刑法与民法界定为一种消长关系，它是以这样一个假设为前提的：如果民法对社会关系的调整作用充分发挥，就没有刑法介入的必要。但这个前置性的命题本身就是值得商榷的。其实，刑法与民法的交错并没有那么深入。因为民法的主要规范是任意性法律规范，只有极少数是强制性的法律规范。而刑法作为公法，都是强制性的法律规范。只有民法的强制性法律规范和刑法规范才有交错，而民法绝大多数任意性的法律规范与刑法规范并没有交错。因此，刑法与民法之间并非直接的消长关系，民法不张与刑法抬头之间的因果关系并不存在。这里值得关注的反而是行政法与刑法的关系，并且涉及整个国家公权力的配置问题。
对于犯罪范围的扩张，首先要从司法权与行政权的消长出发进行反思。长期以来，我国在立法权、司法权和行政权这三种权力的配置上，明显地表现为立法权虚化，司法权弱化，只有行政权得以强化，这三种国家的公权力之间极不匹配与互不协调。行政权和司法权的强弱关系表现在法律处罚上，就是较小的刑事处罚范围和极大的行政处罚范围，两者之间形成了鲜明的对比。因此，我国刑法中的犯罪范围较小，主要表现在罪名较少，而且犯罪概念中存在数量因素，即入罪门槛较高。与之相反，我国行政处罚权膨胀，不仅公安机关行使劳动教养决定权和治安处罚权，而且其他行政机关都依法行使行政处罚权。行政处罚的范围所及，大大超过刑法规定的犯罪范围。更为重要的是，行政处罚涉及对公民个人财产权和人身权的限制，甚至剥夺。随着法治建设的发展，这种司法权弱而行政权强的国家权力配置模式显然不利于对公民合法权利的保护。因此，改变司法权与行政权的关系就成为法治建设的应有之义。
在司法权弱而行政权强这样一种公权力的框架中，我国采取的是三级制裁体制，这就是治安处罚、劳动教养和刑罚处罚。其中，治安处罚和劳动教养都属于行政处罚权的范畴，而且其行为种类繁多，处罚内容涉及对公民自由的限制与剥夺。尤其是劳动教养，由公安机关独家决定，在程序上缺乏应有的制约，容易被滥用而侵犯公民的合法权益，最受公众诟病。劳动教养因为与法治标准不符合，因而理所当然被废除。但劳动教养并不能一废了之，那些原先被劳动教养的行为都是一些较为严重的违法行为。这些违法行为仍然需要在法律上予以处理，如何对此加以承接，这是一个需要解决的问题。
早先的立法设想是制定一部“违法行为矫治法”，将被劳动教养的违法行为纳入其中单独处理，由此取代劳动教养制度。例如，我国学者对制定《违法行为矫治法》的过程做了以下描述：2008年12月，第十一届全国人大常委会第六次会议通过《全国人民代表大会法律委员会关于第十一届全国人民代表大会第一次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》，其中说明：关于制定劳动教养法的议案1件。按照将劳动教养制度改革为违法行为教育矫治制度的要求，拟制定“违法行为矫治法”。法制工作委员会已与中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、监察部等有关部门多次交换意见，还在进一步研究。2009年，部分第十一届全国人大代表再提关于制定违法行为矫治法的议案，《全国人民代表大会法律委员会关于第十一届全国人民代表大会第二次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》指出：“关于制定违法行为矫治法的议案3件。议案提出关于改革劳动教养制度，制定违法行为矫治法，对社区矫治作出法律规定等建议。中央部署进行的司法体制和工作机制改革已明确提出‘将劳动教养制度改革为违法行为教育矫治制度’。制定违法行为矫治法已经列入本届全国人大常委会立法规划。法制工作委员会将继续会同中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等有关方面调查研究，听取各方面的意见，做好法律草案的起草工作。”在2010年的全国人大报告中，吴邦国委员长继续提出，要将“研究制定《违法行为教育矫治法》”列入今后一年的工作任务。是年3月10日，全国人大常委会法工委副主任李飞也表态，“违法行为矫治法”是对原来中国实行的劳动教养制度进行的改革和规范，已列入当年立法计划，立法速度会加快。由上可见，针对改革劳动教养制度的“违法行为矫治法”已先后被第十届、第十一届全国人大常委会列入立法规划，有关部门也给予了应有的重视。
及至2013年12月28日，全国人大常委会通过《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》，劳动教养制度被正式废止，但“违法行为矫治法”最终没有完成立法程序而中途夭折。
在这种情况下，立法的设想改变为通过降低入罪门槛，将原先因为没有达到犯罪的数额标准或者情节标准而按照劳动教养处罚的违法行为予以犯罪化。此外，把其他一些较为严重的违法行为转化为轻微犯罪，纳入刑法典。由此，我国开启了一个犯罪化的立法进程，逐渐形成我国刑法中的轻罪体系。正如我国学者指出：“劳动教养制度废除前，我国刑法采用的是刑罚、治安管理处罚和劳动教养的三级制裁体制。刑罚和治安管理处罚主要是针对于客观行为及行为的客观危害性；而劳动教养主要是针对行为人的人身危险性。劳动教养就是介于刑罚与治安管理处罚的中间地带，形成轻重有序的有机制裁体制。劳教废除后，刑法结构应由定罪量刑的单轨制模式向双轨制转变，由现有的三级制裁体制向二级制裁体制转换。具体而言，针对部分实施了轻微刑事犯罪行为的人员，可以考虑作为犯罪处理；而对于轻微违法行为，可纳入治安管理处罚范畴。”
由此可见，我国目前刑法立法的犯罪化进程与劳动教养制度的废除之间具有一定的承接关系。《刑法修正案（九）》对于犯罪范围的扩大，在很大程度上与劳动教养制度的废除之间具有关联性。正如我国学者指出：“劳教制度废除后，对于严重危害社会治安但尚不够罪的行为，只能给予治安管理处罚，难以适应打击和震慑这类行为的现实需要。为填补治安管理处罚与刑罚处罚之间‘断档’，适当扩张刑罚的治理范围，对过去应予劳教的行为适度分流入罪，已是必然。《刑罚修正案（九）》将多次抢夺增加规定为犯罪，增加扰乱国家机关工作秩序罪，修改组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪等，无疑都是劳教制度后时代刑法适度扩张的体现。”
以上对《刑法修正案（九）》扩张犯罪范围这一立法倾向的解读当然是合理的，对于我们理解《刑法修正案（九）》具有一定的参考价值。
对于这种犯罪门槛下降的立法趋势，我国学者存在不同观点。对此持谨慎态度的观点认为应当慎用入罪无门槛限制的立法模式。因为区分行政违法与刑事犯罪是我国法律的一贯传统，犯罪成立通常应当有一定门槛。而新近刑法扩张对不少犯罪未设入罪门槛，实际上是刑法的过度介入，会使行政处罚虚置。
而另外一种观点则对犯罪门槛下降持积极的肯定态度，并且提出了我国从小刑法到大刑法的演变趋势，认为这符合法治的发展方向，指出：“犯罪门槛下降会导致犯罪圈扩大，这也就意味着刑事司法权干预范围的扩大，由此蚕食行政刑法（治安管理处罚法、行政处罚法）的适用范围，挤压检察权的适用空间。”
我赞同对于犯罪门槛下降的肯定态度，它反映了司法权的扩张而行政权（警察权）的限缩，其对于我国刑法未来的发展具有不可估量的意义。
从近期我国刑法修正案新增的罪名来看，主要是轻罪，而增设重罪的情形则极为少见。我认为，这一进程还会进一步发展，因为从法治标准衡量，行政机关不应当享有对公民的财产权利和人身权利进行限制和剥夺的权力，这些权力都应当交由司法机关通过一定的司法程序来行使。而我国目前公安机关所具有的治安处罚权，可以剥夺公民自由，这种制度设计是与法治原则相背离的。因此，将来这些治安违法行为也应当纳入刑法典，通过司法程序进行处罚，由此限制行政机关的处罚权。当然，是否应当制定一部“轻罪法”，以及与之配套设立简易程序，并且专门设立治安法庭审理这些轻罪，这些问题都是值得研究的。
无论如何，从长远发展来看，我国犯罪范围的扩张将是一个持续的立法过程。对于这种刑法的扩张，不能简单地说其就是刑法过度侵入社会治理，必然不利于人权保障。事实上，对轻罪采取刑事化处理以后，被告人的合法诉讼权利得到法律的有效保护。相对于劳动教养制度下公安机关一家决定对公民劳动教养，剥夺人身自由达到1年至3年，这明显是一种法治的进步。
如上所述，我国实行的是三级制裁体制，即治安处罚、劳动教养和刑罚。而作为刑罚处罚对象的犯罪，其范围是较小的。但在其他国家，行政机关包括警察是不具有处罚权的，更不能享有剥夺公民财产权利和人身权利的处罚权。这些处罚权是司法机关所独享的权力，并且必须通过司法程序才能对公民进行处罚。因此，其他国家的制裁体制都是司法的一元制，所有行为都必须在刑法典中规定为犯罪，才能加以处罚。在这种情况下，其他国家刑法典所规定的犯罪范围是极为宽泛的，一般分为重罪、轻罪和违警罪。相反，我国刑法中的犯罪只相当于其他国家刑法典中的重罪和一部分轻罪，因而犯罪范围是极其狭窄的。不同国家犯罪范围或宽或窄，当然是与这些国家的历史传统相关的，不能断然地说孰优孰劣。但通过对我国的三级制裁体制的反思，可以得出结论：我国目前刑法中的犯罪范围过于狭窄这种现象，在很大程度上是司法管辖范围过小这一国家权力配置所决定的。
而随着法治水平的提升，这种现状会得到改变。对此，我国学者指出：“从长远看，实现刑法结构的统一化应是我国刑法未来发展的一个方向。也就是说，将治安处罚、劳动教养连同其他保安处罚措施一并纳入刑法，分别组成违警罪、轻罪、重罪和保安处分等几块内容，都由法院来判处，这样就能理顺各块内容之间的关系，防止一行为受多个机关的不同方式的处理。”
因此，随着限制和剥夺公民人身权利的行政性处罚刑事化，犯罪范围必将逐渐扩张，这是法治发展的必然后果。
犯罪范围扩张虽然有其必然性，但这并不是说，可以任意地将那些没有处罚必要性的行为也规定为犯罪。在此，存在一个入罪的根据与标准问题。从《刑法修正案（九）》所增设的这些罪名来看，恐怖主义犯罪作为一种严重破坏公共安全的犯罪，刑法设置严密的法网予以打击，这是完全必要的。而考试作弊犯罪和网络犯罪都是随着社会生活的变化而出现的新型犯罪，刑法对其加以规定，是对这些新型犯罪的一种立法回应，同样具有立法的必要性。尤其是我国社会当前正处在一个转型时期，也是一个高科技不断进入人们日常生活的时期，因而会出现各种新型的犯罪形态，即使是一些传统犯罪也会发生变异。在这种情况下，刑法应当及时跟进，以应对犯罪情势的嬗变。就此而言，犯罪范围的逐渐扩张将是我国刑法立法在将来相当长的一个时期不可避免的趋势。对此，我们应当冷静面对，没有必要感到紧张。当然，过度犯罪化也是应当警惕的。在此，刑法立法的民主化和公开化，充分听取社会公众的意见，这对于保障刑法立法的合理性具有十分重要的意义。
刑罚结构是指一个国家的刑罚方法的组合形式。任何一个国家的刑罚方法都不是单独发挥作用的，而只能在一定的体系中发挥作用。因此，刑罚体系是一个国家的刑罚结构的基础。刑罚体系是各种刑罚方法的有机组合，表现为各种刑罚方法的一定排列顺序和比例分配。这些刑罚方法按照一定的内在逻辑合理地结合，就形成一定的刑罚结构。
我国现有的刑罚体系中包含五种主刑和三种附加刑，这些刑罚方法的轻重搭配形成了我国的刑罚结构。我曾经指出，从我国刑罚实际运作的状况来看，我国刑罚体系存在着结构性缺陷，这就是死刑过重，生刑过轻：一死一生，轻重悬殊，极大地妨碍了刑罚功能的发挥。
这种刑罚结构的缺陷，其根本表现在于死刑与生刑之间的轻重失衡。这里的死刑是指死刑立即执行，而生刑是指管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑，同时还包括死刑缓期执行。死刑缓期执行，简称为死缓，本来应该属于死刑的范畴，因为缓期执行只是死刑的一种执行方法。但被判处死缓的犯罪分子，基本上不会被实际执行死刑。从这个意义上说，死缓与其说是死刑，不如说是生刑。而这里所说的轻与重，是指刑罚在立法设置上的轻重，而不是指司法机关对具体案件在量刑上的轻与重。
这里所说的死刑过重，是指刑法规定的死刑罪名过多。在1997年刑法修订以后，我国刑法设立了68个死刑罪名。这一死刑罪名的数量，在国际范围内也属于较多的。尤其是在废除死刑的世界性潮流中，我国刑法保留较多的死刑罪名，有损于我国的大国形象。死刑对于我国来说是负面资产。因此，逐渐减少乃至最终废除死刑已经成为我国刑法的必然选择。
这里所说的生刑过轻，是指死缓和无期徒刑的实际执行期限过短。根据我国刑罚执行的实际状态，死缓的最长执行时间是24年左右，无期徒刑的最长执行时间是22年左右。而实际执行的时间则更短，死缓的实际执行时间是20年左右，无期徒刑的实际执行时间是18年左右。与之形成鲜明对比的是死刑立即执行，在最高人民法院核准以后，7日内应当执行。对于所犯罪行相差不大，都是罪该处死，但因为一个犯罪不是必须立即执行，另一个犯罪则必须立即执行，所以分别被判处死刑立即执行和死刑缓期执行。这两种情形涉及受到的处罚效果却大为不同：死刑立即执行是生命被剥夺，而死刑缓期执行则只要关押20年左右就能回到社会。一生一死之间，差距过大。正如立法机关指出：“司法实践中对判处无期徒刑、死刑缓期执行的罪犯，绝大部分都适用了减刑，个别还适用了假释，很少有终身关押的情况。但是，在执行中也出现一些问题，如一些司法机关对减刑条件把握过宽，减刑频率过快、次数过多，假释条件掌握过于宽松，致使一些因严重犯罪被判处死缓或者无期徒刑的罪犯实际执行刑期过短，与被判处死刑立即执行的犯罪分子相比，法律后果相差太大的情况。”
在这种情况下，因为死缓和无期徒刑的实际执行期限过短，被害人强烈要求判处死刑立即执行，由此形成对死刑立即执行的巨大压力，导致我国大量适用死刑。这也是我国当前死刑立即执行案件数量居高难下的一个内在因素。因此，我们需要对刑罚结构进行适当的调整，调整的基本方向是：减少死刑，加重生刑，即减少死刑罪名，延长死缓和无期徒刑的实际执行期限。
我国从《刑法修正案（八）》就开始了减少死刑，加重生刑的立法进程。《刑法修正案（八）》减少了13个死刑罪名，首次开启了立法减少死刑之路。从1979年刑法到1997年刑法，在短短的18年时间中，我国死刑罪名从28个增加到68个，每年平均增加2个死刑罪名，这是一个死刑罪名不断增加的立法过程。从1997年刑法到2011年《刑法修正案（八）》颁布，又过去了14年。在此期间，我国刑法中的死刑罪名处于一种维持不变的状态。《刑法修正案（八）》减少13个死刑罪名，这是我国死刑立法史上的一个转捩点，标志着我国刑法中的死刑罪名从以往的增加开始转变方向，向着死刑罪名减少的趋势发展，这是具有十分重大意义的一个立法事件。
在《刑法修正案（八）》减少死刑的同时，也在加重生刑方面作出了努力。加重生刑的立法举措有三种。
一是延长死缓的实际执行期限。我国刑法原规定，死缓两年期满以后，如果没有故意犯罪的，减为无期徒刑；如果确有立功表现的，减为15年以上20年以下有期徒刑。《刑法修正案（八）》修改为：如果确有重大立功表现的，减为25年有期徒刑。经过修改以后，死缓考验期间，确有重大立功表现的，减为有期徒刑的刑期，从最低15年提高到25年。此外，对于普通的无期徒刑适用减刑的，刑法原规定，经过减刑以后，无期徒刑实际执行的刑期不能少于10年。《刑法修正案（八）》修改为：不能少于13年。
二是延长有期徒刑数罪并罚的最高限额。我国刑法原规定，有期徒刑数罪并罚的，决定执行的刑期最高不能超过20年。《刑法修正案（八）》修改为：有期徒刑总和刑期不满35年的，决定执行的刑期最高不能超过20年；总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。
三是规定了限制减刑制度。《刑法修正案（八）》规定：对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。限制减刑的具体做法是：死刑缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，减刑以后实际执行的刑期不能少于25年，死刑缓期执行期满以后依法减为25年有期徒刑的，实际执行的刑期不能少于20年。
通过以上修改，《刑法修正案（八）》在减少死罪罪名的同时，加重了生刑。《刑法修正案（九）》延续了上述减少死刑，加重生刑的立法进程。
继《刑法修正案（八）》减少13个死罪罪名以后，《刑法修正案（九）》又减少了9个死刑罪名。这9个死刑罪名是：（1）走私武器、弹药罪；（2）走私核材料罪；（3）走私假币罪；（4）伪造货币罪；（5）集资诈骗罪；（6）组织卖淫罪；（7）强迫卖淫罪；（8）阻碍执行军事职务罪；（9）战时造谣惑众罪。虽然相比《刑法修正案（八）》减少13个死刑罪名，《刑法修正案（九）》减少9个死刑罪名，在减少死刑罪名的数量上有所下降，但减少的死刑罪名对司法活动具有实质性影响，因而更具有价值。在我国刑法中，死刑罪名可以分为三类：备而不用的死刑罪名；偶尔适用的死刑罪名；经常适用的死刑罪名。《刑法修正案（八）》减少的13个死刑罪名，基本上属于备而不用的死刑罪名，对于司法活动中减少死刑的实际适用并无实质性的影响。但《刑法修正案（九）》减少的9个死刑罪名，除少数是备而不用的死刑罪名以外，诸如集资诈骗罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪等都属于偶尔适用的死刑罪名，其废除对于司法活动中减少死刑适用具有实质性的影响。
《刑法修正案（九）》的加重生刑的最为重要的立法举措就是对贪污罪和受贿罪设置了终身监禁。《刑法修正案（九）》规定：对犯贪污、受贿罪，判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等具体情况可以同时决定在其死刑缓期执行两年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。同时，根据我国《刑事诉讼法》第254条的规定，可以暂予监外执行的对象是被判处有期徒刑或者拘役的罪犯。因此，终身监禁的罪犯，也不得暂予监外执行。这就真正实现了关押终身，从而使无期徒刑在一定范围内名副其实化，由此加重了对贪污罪和受贿罪的处罚力度。
减少死刑，加重生刑的立法举措同样也存在不同见解。其中，既有对减少死刑罪名的不同意见，也有对加重生刑的不同观点。
在《刑法修正案（九）》草案的审议过程中，对于死刑罪名的减少并不是一片赞同，而是存在较为强大的反对声音。例如，全国人大常委会在审议《刑法修正案（九）》草案的时候，对某些死刑罪名的取消提出了不同意见，论及不应该废除死刑的罪名包括：（1）组织卖淫罪和强迫卖淫罪，认为该罪不应取消死刑，因为其主观恶意性、再犯可能等要素均具备。特别是在现实中，强迫幼女卖淫的现象层出不穷，民愤极大，建议对组织卖淫罪和强迫卖淫的死刑取消持慎重态度。（2）走私武器、弹药罪，认为对走私武器弹药这种行为，我们放松管理，起不到震慑作用，将给国家安全造成极大的安全隐患。（3）走私核材料，认为虽然在实践中较少适用，但如果发生，后果不堪设想。比如说走私核材料罪一经发生将造成巨大的社会危害。（4）走私伪造货币罪，认为该罪的行为和后果都很严重，对社会的损害更大。（5）战时造谣惑众罪，认为虽然现在是和平时期，但并不排除今后可能发生战争，如果不保留战时造谣惑众罪的死刑，不利于战时的执行。（6）集资诈骗罪，认为该罪不应该免除死刑，它最容易引起社会动荡、引发群体性事件，会干扰和危害国家的经济、金融安全。（7）伪造货币罪，认为该罪不应该免除死刑，其理由与集资诈骗罪的相同。因此，在《刑法修正案（九）》草案拟减少的9个死刑罪名中，除个别以外，基本上都提出了不同意废除死刑的意见。
这些意见都是从9个死刑罪名废除以后，可能会对社会带来的消极影响的角度提出质疑的，其出发点当然是好的。但这些意见本身缺乏事实的根据与逻辑的支撑。因为这些意见所论及的废除死刑罪名以后可能具有的对社会的消极影响本身是假设性的，并没有实证资料支持。
事实上，某些犯罪不要说死刑案件没有发生过，即使是普通案件也没有发生过。例如，对走私核材料罪死刑废除的反对意见的逻辑思路是：“如果发生，后果不堪设想。”显然，这里是以假设为前提的，如果这种假设不可能转化为现实，则结论就不具有真实性。更何况，在现实生活中走私核材料案件并没有发生。再如，走私武器、弹药罪死刑的废除，反对意见的论证方法是：“对走私武器、弹药这种行为，我们放松管理，起不到震慑作用，将给国家安全造成极大的安全隐患。”
事实上，走私枪支行为在现实生活中虽然存在，但所见案件基本上都是走私仿真枪，而没有见到走私军用武器的案件。而且，即使对走私武器、弹药罪废除了死刑，最高仍然可以判处无期徒刑。从逻辑上来说，不能把废除走私武器、弹药罪的死刑理解为是对走私武器弹药行为放松管理。如果这一逻辑能够成立，岂不是所有未设死刑的罪名，都是对这种犯罪行为放松管理的表现？这种意见几乎把废除某罪的死刑误解为取消该罪名，在此基础上的结论显然难以成立。从这种意见的背后，我们可以明显地发现在社会治理中对死刑依赖的心理。事实上，因为刑法对走私武器、弹药罪规定了较重的法定刑，所以某些军事爱好者走私仿真枪案件的量刑结果往往引起社会公众的非议。例如，四川19岁青年刘某通过网络向我国台湾地区卖家购买20支仿真枪，该仿真枪被鉴定为具有杀伤力。福建省泉州市中级人民法院经审理认为：被告人刘某违反海关法规，逃避海关监管，走私枪支20支入境，行为已构成走私武器罪，属情节特别严重。根据相关法律法规，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并没收个人全部财产。该案上诉以后，福建省高级人民法院驳回上诉，维持了一审判决。类似这种所谓走私枪支案件，按照现有的司法解释判处如此重刑，已经极大地超出了社会公众所能接受的程度。因此，如果没有实际案例和资料支撑，所谓给国家安全造成极大的安全隐患，只存在于某些人的主观臆想之中。因此，对于是否废除死刑，我们不能抽象地谈论，而是要以具体案件或者实证资料为根据展开讨论。
值得注意的是，2015年6月24日《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）〉修改情况的汇报》对前述针对废除死刑罪名的反对意见作了以下回应：“法律委员会经研究认为，‘逐步减少适用死刑罪名’是党的十八届三中全会提出的改革任务，取消9个罪名的死刑，是与中央各政法机关反复研究、论证，并在广泛听取了人大代表、专家和各有关方面意见的基础上提出的，同时，为防止可能产生的负面影响，事先作了慎重评估。”对其中一些严重犯罪，取消死刑后，在法律上还留有从严处罚的余地，如取消了走私武器、弹药罪，走私核材料罪的死刑，仍保留了制造、买卖、运输、储存枪支、弹药、爆炸物罪和非法制造、买卖、运输、储存放射性物质犯罪的死刑；取消了以暴力方法阻碍执行军事职务并造成人身伤亡犯罪的死刑，仍保留了故意杀人罪、故意伤害罪的死刑。司法实践中如有走私武器、弹药、核材料、暴力阻碍执行军事职务的犯罪，情节特别恶劣，确需判处极刑的，还可以根据案件情况，依照刑法现有规定判处。其他取消死刑罪名也都有相应的范例安排，不会出现轻纵犯罪的情形。
在这段话中，立法机关在论证死刑罪名废除的时候，还是尽量防止负面影响，避免轻纵犯罪。其实，死刑罪名的废除，肯定会产生一定的影响。对于那些备而不用的死刑罪名的废除，其所谓影响仅限于一般威慑。而对于那些偶尔适用的死刑罪名的废除，则会发生减少死刑适用的实质性影响。现在的问题在于：我们到底如何看待这种影响？死刑的存在当然能够起到一定的威慑作用，这也就是我们所追求的所谓死刑的正面作用。但是，这种正面作用的取得也是要付出一定代价的。死刑本身具有不可忽视的消极影响，例如，可能产生的死刑冤案对于社会公众的正义感具有严重的伤害。又如，对于死刑的过度依赖，会使社会治理产生惰性，社会治理能力难以提高，如此等等。至于从人的理性角度对死刑的思考，更是因为其抽象而不容易为社会公众所接受。但对于立法机关来说，死刑罪名的废除虽然应该考虑功利性的得失因素，但还是要回归公正性的理性思维。
就加重生刑而言，同样存在不同意见。如果是一般性的加重生刑，当然是与刑罚轻缓化的潮流相背离的，但我们是在作为减少死刑罪名的替代性措施这个意义上提出加重生刑的，因而不同于一般性的加重生刑。而且，这里的加重生刑，也并不是对所有的生刑都加重，而是加重无期徒刑和长期徒刑。至于对于那些较轻犯罪的刑罚不是应该加重，而是应该予以适当的减轻。
这里存在一个刑罚资源的配置问题。从总的情况来看，我国目前刑法中刑罚资源的配置既不合理，也不均衡。这种不合理性主要体现在生刑过轻与死刑过重的矛盾，不均衡性则主要体现在生刑的轻重分布上的轻罪过重与重罪过轻的矛盾。
这里所谓轻罪过重，是指较轻之罪所受到的刑罚处罚太重，动辄10年以上。轻罪过重的问题是应当引起我们重视的一个问题。例如，前段时间引起社会公众关注的掏鸟案，河南某地大一学生闫某被指控非法猎捕国家二级保护动物燕隼16只，卖给他人燕隼10只，另外向他人购买国家二级保护动物凤头鹰1只。河南省新乡市辉县市法院一审判决，以非法收购、猎捕珍贵、濒危野生动物罪判处闫某有期徒刑10年半。一审判决以后，被告人不服提起上诉，河南省新乡市中院对此案作出裁决，维持了河南省新乡市辉县市法院一审判决。该案的定罪与量刑，从现有的法律规定和司法解释来看，当然是没有问题的。但从立法上看，猎捕16只属于国家二级保护动物的鸟类而判处10年有期徒刑，从刑罚设置上说是过重的。10年有期徒刑在我国刑法中属于重刑的范畴，而非法收购、猎捕珍贵、濒危野生动物罪无论怎么说都不应该属于严重犯罪。对于珍贵、濒危野生动物的保护主要还是依靠相关行政措施而不是刑罚，对于这种犯罪虽然应当处罚，但也不应该予以如此严厉的处罚。尤其是考虑到被告人毕竟不是专门从事珍贵、濒危野生动物的非法猎捕和贩卖的犯罪分子，而且没有证据表明，这些珍贵、濒危野生动物均已死亡。在这种情况下，简单地根据珍贵、濒危野生动物收购、猎捕的数量，判处10年有期徒刑，反映了我国刑法对于此类犯罪设置了过重的刑罚。因此，适当降低某些较轻犯罪的法定刑，使刑罚配置更加合理，确有其必要。
为了解决轻罪过重的问题，有必要设立轻刑。尤其是随着轻罪体系的形成，我国应当形成与之配套的轻刑体系。因此，应当考虑在我国刑法中设置适用于轻罪的轻刑。唯有如此，才能使犯罪与刑罚做到轻重相配，实现罪刑之间的均衡。应该说，我国目前重刑较为完整，而轻刑则有所缺失。在这种情况下，设立某些较轻的财产刑和资格刑是十分必要的。至于自由刑，也要扩大非监禁刑的适用范围。《刑法修正案（九）》规定了从业禁止制度，这一制度本来是作为资格刑设置的，但在审议过程中，出于各种因素的考虑，最后被定位为预防性措施。而这种所谓预防性措施，就是某些学者所说的保安处分，认为随着从业禁止制度在我国刑法中的设立，表明我国刑法中的保安处分体系已初步构筑起来。
保安处分制度对于预防犯罪当然能够发挥积极作用，但我国目前的当务之急还是建立轻刑体系。而《刑法修正案（九）》规定的从业禁止本来是可以作为轻刑确立的，可惜丧失了一次极好的立法机会。
这里所谓重罪过轻，是指严重之罪所受到的刑罚处罚，除死刑立即执行以外，如果判处死缓或者无期徒刑，因其实际执行期限较短而显得太轻。加重生刑主要就是要解决重罪过轻的问题，以便与减少死刑的立法举措相衔接。
对于严重犯罪的刑罚应当适当加重，这种加重主要是通过提高有期徒刑的上限和增加无期徒刑和死缓的实际执行期限来达到的。因此，我国应当设置长期徒刑。甚至对于某些严重犯罪在尽量少判死刑的前提下，设立终身监禁的刑罚。对于这样一种立法构想，我国学者提出了不同意见。例如张明楷教授提出“死刑的废止不需要终身刑替代”这一命题，这里所说的终身刑，就是指终身监禁。张明楷教授指出：“我国不存在终身刑，死刑的削减与废止，不需要也不应当由终身刑替代。15年左右的关押，已经属于相当严厉的惩罚，并且足以预防犯罪；更长时间的关押基本上属于残酷的、不人道的刑罚，而且不是保护法益与预防犯罪所必需的刑罚。我国刑法规定了死缓制度与无期徒刑，对于已经执行15年左右的犯人，如果其再犯罪可能性已经丧失或者明显减少，就应当依法对之实行减刑或者假释。如果已经执行15年左右的犯人，其再犯罪可能性并未丧失和明显减少，那么，继续合理地执行所判处或者裁定的无期徒刑即可。所以，我国在限制与废止死刑的过程中，不必设置终身刑，也不必提高有期徒刑的最高期限。”
在废除死刑而又不需要替代措施的情况下，当然无须考虑终身刑。但在我国当前这种对待死刑还较为迷恋的氛围下，可能是一厢情愿，难以真正实现。在这种情况下，死刑替代措施的设计就成为不得不面对的一个问题。
我国学者对死刑替代措施作了探讨，提出了各种设想。例如高铭暄教授提出了三种死刑替代措施：一是作严厉化调整后的死刑缓期执行制度，对死缓犯考验期满之后的无期徒刑，设置相对普通无期徒刑更为严格的假释、减刑期限。具体来说，普通的无期徒刑执行10年以上即可假释，但对死缓考验期满之后的无期徒刑，则可规定必须实际执行20年以上才可假释。而普通的无期徒刑，减刑后实际执行不能少于10年，但对死缓考验期满之后的无期徒刑，则可规定减刑后，实际执行的期限不能少于20年。这样，通过对被判死缓的犯罪分子设置相对于普通无期徒刑更为严格的假释、减刑期限，死缓犯关押的期限，上限将达到30年左右，通常应实际执行时间为25年左右，即使有立功等特殊情形，最少也需要执行20年才可重获自由。二是严格的无期徒刑，改革无期徒刑，区分出严格的无期徒刑与一般无期徒刑，将严格的无期徒刑作为中止适用死刑的某些犯罪的切实可行的替代措施。作为死刑替代措施的严格的无期徒刑的关押期限，上限将达到25年左右，通常应实际执行时间为20年左右，即使有立功等特殊情形，最少也需要执行15年才可重获自由。三是附赔偿的长期自由刑，就死刑替代措施而言，某些犯罪中，在充分尊重被害方意愿的前提下，可以以附赔偿的长期自由刑（例如15年以上20年以下有期徒刑）替代死刑立即执行。
对于这种死刑替代措施的设想，我认为是极为务实的减少死刑的立法举措。因为，对于中国这样一个具有上千年死刑历史传统，并且目前社会心理还在相当程度上支持死刑的国度来说，死刑的废除注定了是一个漫长的过程。在目前所有支持死刑适用的因素中，法院面对的主要是来自被害方的要求判处死刑的巨大压力。而通过死刑替代措施，在一定程度上换取被害方对不适用死刑的理解，减轻被害方对法院适用死刑的压力。因此，在减少死刑罪名的前提下，适当加重生刑，主要是对死缓和无期徒刑进行改造，使之处罚的严厉性得以强化，我认为是可行之举。
刑罚结构的调整并不是一蹴而就的，而是需要通过立法活动逐步向前推进。从《刑法修正案（九）》的规定来看，并没有设立针对所有严重犯罪的终身监禁，而只是对贪污受贿数额特别巨大、情节特别严重的犯罪分子，特别是其中本应当判处死刑的，根据慎用死刑的刑事政策，结合案件的具体情况，对其判处死刑缓期两年执行依法减为无期徒刑后，采取终身监禁的措施，不得减刑、假释。所以，《刑法修正案（九）》关于终身监禁的规定是具有针对性的，也是有节制的立法措施。
一个国家的刑罚体系正常发挥作用的前提是，其内部保持均衡。只有在此基础上，才谈得上对刑罚价值的合理追求。也只有捋顺各种刑罚方法之间的关系，在均衡地配置刑罚资源的基础上，才谈得上刑罚的轻缓化问题。现在我国刑罚改革的主要矛盾还是死刑过重，因此在立法上减少死刑罪名，在司法上减少死刑适用是当务之急。刑罚结构的调整应当围绕这一问题展开，以此观察《刑法修正案（九）》减少9个死刑罪名和设置终身监禁，以及延长死缓依法减为无期徒刑以后的执行期限，可以看到我国刑法的发展方向。
通过刑法修正案的方式对刑法进行修订，虽然类似于给破旧的衣服打补丁，但打补丁只能是补漏式的消极应对，对修补衣服合适，对刑法修订就不能采取这种头痛治头、足痛治足的做法。刑法修订应当受到一定的刑事政策的指导，并且具有全局性和前瞻性。储槐植教授曾经批评厉而不严的立法倾向，倡导严而不厉的立法政策。储槐植教授所说的“厉”是指刑罚严苛，处刑过重。而“严”则是指起刑点低，法网严密。因此，厉而不严是指刑罚严厉但法网疏漏。反之，严而不厉是指法网严密但刑罚轻缓。储槐植教授在论述严而不厉的立法政策时指出：“刑法对这些危害甚大的犯罪应当两面夹击，而不是攻一面放一面。一方面适当提高法定刑在一定时期内是必要的，更重要的另一方面是防微杜渐，降低起刑线，扩大刑事法网，不放过小罪，从而减少发展为大罪的概率。”
这些政策思想虽然是二十多年前提出的，但至今对于刑法的修订仍具有指导意义。
自1980年1月1日我国第一部刑法实施起，我国恰逢进入了改革开放的时代，犯罪现状发生了极大的变化。我国由此而进入一个严打的刑事周期，在立法上通过对刑法的修改补充，增设死刑和提高法定刑，使我国刑法演化为一部重刑刑法。直到我国提出宽严相济的刑事政策，这种立法政策思想在《刑法修正案（八）》开始产生效果，通过减少死刑罪名和适当地加重死缓和无期徒刑的实际执行期限，对我国轻重失衡的重刑结构进行调整，这是完全正确的。目前只是走出了调整的第一步，我相信，这种调整的努力还会持续下去。我们有理由期待，通过刑法修订将会使我国刑法朝着更为科学合理的方向发展。
（本文原载《法律科学》，2016（4））