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法律是随着社会生活的发展而不断演变的。法律的废、改、立是使法律保持长久生命力的必要途径。在法律的废、改、立过程中，“废”对待法律就像丢弃一件穿旧了的衣服；而“立”对待法律就像购买一件新衣；唯有“改”是一个技术活，对待法律就像缝补一件旧衣服，既要通过补丁遮住破洞，又要补旧如新。因此，对法律的修改方法作理性的考察具有十分重要的意义。
第一部《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）是1979年7月1日颁布、自1980年1月1日开始施行的。1979年《刑法》施行恰逢我国进入改革开放的历史时期，社会形势发生重大的变化，各种犯罪包括刑事犯罪和经济犯罪随之滋生蔓延。在这种情况下，以1982年3月8日全国人民代表大会常务委员会颁布的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》和1983年9月2日颁布的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》为标志，我国开启了一个“严打”的刑事周期。在此期间，全国人民代表大会常务委员会通过并颁布22个单行刑法对刑法典进行修改。这里应当指出的是，修改和补充是两种不同的刑法修正方式：修改是指对原刑法条文的内容作变更性规定，而补充则是对刑法没有规定的内容作补充性规定。如果把与补充相对应意义上的修改称为狭义上的修改，那么包括补充在内的修改则是广义上的修改，也就是所谓修正。因此，22个单行刑法对刑法典进行的是广义上的修改。如果对22个单行刑法进行仔细分析就会发现，这些单行刑法具有以下三种形式：（1）条例。这是指1981年颁布的《惩治军人违反职责罪暂行条例》。这也是我国单行刑法中唯一以条例命名的法律。在我国古代，条例是刑事律条的代称。条指分条列举，例指形名体例。例如，《唐律疏议》中就有“名者，五刑之罪名；例者，五刑之体例”之语。我国有学者认为，唐代的条例是国家法律的补充法，具有法律实施细则的性质。
在我国现代，条例是指通过一定的立法程序制定的规范性文件，条例的效力位阶低于法律但高于决定、规定等。作为单行刑法的《惩治军人违反职责罪暂行条例》具有军事刑法的性质，是一种特别刑法，相对独立于刑法典。（2）决定。决定作为我国单行刑法的一种形式，是就某个刑法专门问题所作的规定。例如，1995年我国在颁布《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的同时颁布《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》对公司犯罪作了系统规定。如果采用附属刑法的立法方式，那么完全可以将公司犯罪规定在《公司法》的有关章节之中，但是我国立法机关对附属刑法的立法方式采取较为谨慎的态度。当时，虽然也存在附属刑法这种立法方式，但是其一般仅限于比照性规定，具有立法类推的性质。如果是设置刑法没有规定的新罪和设置独立的法定刑，那么一般不采用附属刑法的方式，而是采用决定这种立法方式。（3）补充规定。补充规定也是我国单行刑法的一种表现形式，是对刑法所作的补充性规定。补充规定不同于决定之处在于：决定规定的内容是刑法典所没有的，具有较强的独立性；而补充规定规定的内容是原刑法典具有的，只是进行了不同程度的补充。因此，补充规定对刑法典具有一定程度的依附性。例如，1988年颁布的《关于惩治走私罪的补充规定》就是对刑法典中走私罪的一种立法补充。1979年《刑法》只是在第116条规定了一个概括性的走私罪，对于所有的走私行为（无论走私何种货物、物品）都以走私罪论处。1988年全国人民代表大会常务委员会颁布的《关于惩治走私罪的补充规定》对走私罪的罪名进行分解，分别设立走私国家禁止出口的文物、贵重金属、珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私淫秽物品罪，走私货物、物品罪等。该补充规定具有对1979年《刑法》的规定进行补充的性质。
以上三种单行刑法的立法方式通过对刑法典进行修改，从而使1979年《刑法》更加适应惩治犯罪的实际需要。但是，我们也不可否认由于采用上述三种刑法修改方式制定的法律属于刑法之外的法律，因而其对刑法典具有某种肢解功能和架空功能。例如，22个单行刑法再加上数十个司法解释都存在于刑法典之外。如果说司法解释只是对刑法条文的解释，具有细则性规定的性质，可以形成对刑法规定的体例外补充的话，那么22个单行刑法或者取代刑法原规定或者补充刑法原规定，在大多数情况下都使某些刑法规定的效力丧失了。由于大量失效的僵尸条款存在于刑法典之中，而大量有效的刑法条款却存在于刑法典之外，因而刑法典在某种程度上被架空，出现了我国古代所谓以例破律的现象。我国古代的基本法律是“律”，具有较强的稳定性，极少修改，即使是在不同的朝代，“律”的承继性也极强。但是，为了适应司法活动的实际需要，各个时期的统治者又不得不颁布大量的“例”。随着时间的推移“例”的大量累积又导致出现瓦解和抵消“律”的结果。因此，要求对“例”加以某种限制，尽量发挥“例”的正面功能，即所谓以例补律，以例辅律。从法律形式看，就出现了以例入律乃至律例合一的现象。由于我国在1979年《刑法》颁布后不长的时间内就制定了22个单行刑法，因此亟待将其内容纳入刑法典，这就有了1997年的刑法修订。1997年，我国对刑法典进行了大规模的重新整理，22个单行刑法和其他大量附属刑法的内容经过筛选基本上都被纳入修订后的刑法典。
1997年《刑法》颁布不到一年，适逢1998年亚洲金融危机，需要在刑法中增加规定骗购外汇的罪名，以便应对金融危机。在这种情况下，当时的立法机关仍然沿袭了此前的做法，即以单行刑法的方式对1997年《刑法》进行修改补充。1998年12月29日全国人民代表大会常务委员会颁布《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》）对1997年《刑法》进行了第一次修改。《决定》既对1997年《刑法》的原有条文进行了修改，又对1997年《刑法》作了补充性规定。对1997年《刑法》原有条文进行修改时，《决定》第3条采用的表述是：“将刑法第一百九十条修改为：……”在这种情况下，编撰刑法典时可以用《决定》第3条的内容替换1997年《刑法》原第190条的规定。但是，《决定》第1条增设了骗购外汇罪，采用了直接规定的方式，对此无法将其纳入刑法典的条文体系中。例如，我国学者李立众在编辑《刑法一本通：中华人民共和国刑法总成》时将《决定》第1条关于骗购外汇罪的规定编为1997年《刑法》第190条之一，并为此专门作了一个注释。
由此可见，采用单行刑法的修改方式增补的条文很难被纳入刑法典，不能与刑法原条文融为一体。
针对单行刑法修改方式自身存在的不足，我国学者赵国强较早提出可采用刑法修正案的立法方式。他在借鉴苏联通过颁布刑事法令的立法方式来修正刑法典的基础上，提出对我国单行刑事法律的名称和内部结构做以下调整，由此改为刑法修正案的方式：一是将法律名称统称为《关于刑法典第×××条修正案》、《关于在刑法典中补入第×××条修正案》或《关于废除刑法第×××条修正案》；二是在内部结构上开门见山地点出被修改或补充的条文序号，然后开首就写明，“刑法典第×××条补充如下”，接着列出补充的内容。赵国强认为，这样的内部结构既有助于点明主题，又便于在单行刑事法律中将新旧内容合为一体，从而使修正后的内容变得更加紧凑、规范。
应该说，赵国强对刑法修正案的论述是具有启发意义的，立法机关今天采用的刑法修正案的方式与其设想也十分接近。
1999年12月25日全国人民代表大会常务委员会第一次采用刑法修正案的方式对1997年《刑法》进行修改，这在我国刑法立法史上具有里程碑的意义。我国在1988年修改宪法时就采用了修正案的立法方式，使1982年《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）得以保持长期稳定。采用修正案的立法方式修改刑法对于保持刑法典的长期稳定同样具有重要的意义。时任全国人民代表大会法律工作委员会刑法室主任的郎胜长期参与刑法立法工作，他在论及刑法的立法方式时指出，“我国的刑事立法……在修改刑法的立法形式上，从采取‘决定’、‘补充规定’这种制定单行刑法或者采用附属刑法的形式对刑法进行修改，过渡到采用刑法修正案修改刑法，从而使刑法更便于引用和今后的编纂”
。这种立法形式上的进步，为保持刑法典的长久稳定奠定了基础。
刑法修正案的立法方式与单行刑法的立法方式相比具有以下三方面的优越性。
从形式上看，单行刑法处在刑法典之外，即所谓法外；而刑法修正案则处于刑法典之内，即所谓法内法外与法内存在一定的差别，这种差别对于保持刑法典的稳定性具有重大的影响。正如笔者在前面所言，相对于刑法典来说，由于单行刑法具有独立性，是与刑法典并列的法律形式，因此其内容除非是对刑法典进行全面修订，否则不能进入刑法典之中。司法机关在引用条文时都要援引单行刑法的条文，因为在条文序号上单行刑法与刑法典是两套不同的体系。而刑法修正案与之不同，刑法修正案的内容具有对刑法典的依附性。刑法修正案如果修改了刑法条文，那么刑法修正案的条文会替换刑法的原条文。刑法修正案新增刑法条文的序号会被标注为刑法某条之一，由此插入刑法典的条文序号体系之中。在这种情况下，刑法修正案失效以后，重新对刑法典进行编撰，将刑法修正案的内容吸纳到刑法典之中，刑法修正案就丧失了其存在的意义。因为司法机关不再引用刑法修正案的条文而直接引用修改或者新增的刑法条文。
由于单行刑法是对刑法每一专门问题的规定，因此其往往是有标题的，标题概括了其主要内容。例如，虽然1979年《刑法》第171条规定了制造、贩卖、运输毒品罪，但是1990年全国人民代表大会常务委员会仍颁布了《关于禁毒的决定》（以下简称《禁毒决定》）。《禁毒决定》不仅将制造、贩卖、运输毒品罪的法定最高刑从15年有期徒刑提高到死刑，而且另外规定了非法持有毒品罪等其他毒品犯罪。此外，《禁毒决定》还对毒品犯罪的管辖、量刑等总则性问题也一并作出规定。从某种意义上讲，《禁毒决定》相当于一部禁毒刑法。值得注意的是，在《禁毒决定》中根本就没有提及1979年《刑法》第171条规定的存废问题。在司法实践中，只能按照新法优于旧法的原则处理该类案件。由此可见，单行刑法是对某一刑法专门问题的特别规定，同时具有特别法的性质。在一般情况下，一部单行刑法只会涉及一个专题，而不会涉及其他问题。只有在极个别单行刑法中才存在所谓搭车立法的现象，即在一部单行刑法中对某一专题以外的问题作出规定。例如，1991年全国人民代表大会常务委员会颁布的《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》（以下简称《严惩拐卖、绑架的决定》）是对拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪所作的专门规定，但其第2条第3款却顺带规定了绑架勒索罪，这个罪名只有行为方式——绑架——这一点与绑架妇女、儿童罪相关，其他方面都没有关联性。可以说，绑架勒索罪本来不属于《严惩拐卖、绑架的决定》所涉及的专题，但是立法机关却顺带作了规定，这是典型的搭车立法。而刑法修正案则具有综合性，其内容并没有专门限制，如《中华人民共和国刑法修正案（九）》[以下简称《刑法修正案（九）》]表明这是第9个刑法修正案。在这种情况下，刑法修正案在内容上没有限制，具有综合性，即可以规定任何相关问题，如《刑法修正案（九）》涉及的内容就具有广泛性，既有刑法总则的问题，又有刑法分则的问题。
由于单行刑法具有单行法或者特别法的性质，是一部具有独立品格的法律，在条文设计上要将某一专题的所有问题都要加以规定，因此显得较为烦琐。尤其是有些专题内容本来较少，但是为了凑数，有些没有太大关联的内容也出现在单行刑法中。例如，《禁毒决定》第8条第1款是关于吸食、注射毒品行为的治安处罚的规定，第2款是关于吸食、注射毒品成瘾的予以强制戒毒的规定。这些规定属于行政处罚或者行政强制措施，都不属于刑法的内容，而刑法修正案只规定刑法的内容，与刑法无关的内容则不能出现在刑法修正案的条文中。事实上，在我国立法机关对刑法采用修正案的立法方式进行修改之后仍然颁布了若干单行刑法，如2000年颁布的《关于维护互联网安全的决定》（以下简称《互联网安全决定》）。由于《互联网安全决定》的内容涉及网络犯罪，因此其具有刑法的性质。但是，《互联网安全决定》既没有增设罪名，也没有直接对原有规定进行修改，而是对惩治网络犯罪的有关问题作了规定，其内容具有解释性和引导性。从某种意义上讲，《互联网安全决定》没有采用刑法修正案的立法方式而是采用了单行刑法的立法方式。刑法修正案是针对刑法具体条文所做的修改，或者增加某些刑法条文，在内容上具有简便的特征。由于采用刑法修正案修改刑法不需要过多地考虑体系性，而是根据需要设置条文，因此刑法修正案的篇幅可长可短，如《中华人民共和国刑法修正案（二）》只有一个条文，而《刑法修正案（九）》则有52个条文。
采用刑法修正案的立法方式也存在某些缺陷。特别是通过修正案的立法方式修改刑法，随着某个条文的内容被废除会出现“废条”，即没有内容的条文。例如，1997年《刑法》第199条是规定金融诈骗罪死刑的条款，但是随着金融犯罪的死刑被废除，该条文的内容也被全部删除。在这种情况下，1997年《刑法》第199条就变成了没有内容的空白条款。当然，对于这种条款以后能否规定其他相关的内容则是一个值得研究的问题。
如前所述，《刑法修正案（九）》对刑法典进行了较大规模的修改，其中，减少9个死刑罪名，增设20个罪名，以及将某些行为犯罪化和降低入罪的门槛，都十分引人注目。当然，《刑法修正案（九）》也存在一些争议之处，如将预备行为正犯化、共犯行为正犯化以及设立所谓预防性措施和终身监禁等。这里涉及一个重要问题，那就是刑法修正案的立法权限问题。
我国学者曾经讨论过全国人民代表大会常务委员会是否享有刑法修正案的立法权问题。讨论这个问题的背景在于：由于全国人民代表大会常务委员会原先是采用制定单行刑法的立法方式对刑法典进行修改，而单行刑法是独立于刑法典之外的一部刑事法律，全国人民代表大会常务委员会具有制定单行刑法的权力，因此这样的修改不存在争议。但是，从1999年以后，全国人民代表大会常务委员会开始采用刑法修正案的方式对刑法典进行修改，这样的修改属于对刑法典进行的直接修改。对于全国人民代表大会常务委员会是否具有这样的修改权则一直存在争议。我国刑法学界对此存在两种截然不同的学说：第一种学说是“彻底否定说”，即全国人民代表大会常务委员会不享有刑法修正案的立法权。持这种学说的学者认为，刑法修正案的通过程序不同于单行刑法的通过程序，它应该更加严格。具体而言，刑法修正案的通过程序应当与刑法典的通过程序一样，即应由全国人民代表大会审议和通过。由全国人民代表大会常务委员会通过和颁布刑法修正案的做法，既与刑法修正案在整个刑法体系中的普通法典地位不相称，又与刑法典的通过程序必须具有严格性、民主性和代表性的要求不符，并且由全国人民代表大会常务委员会行使刑法修正案的立法权有可能导致出现全国人民代表大会的刑事立法权虚置的不利后果，因此应当由全国人民代表大会通过刑法修正案，由全国人民代表大会常务委员会主要负责对刑法规范进行立法解释。第二种学说是“部分否定说”，即全国人民代表大会常务委员会对采用刑法修正案创设新罪的情形不应享有立法权。持这种学说的学者认为，对于新增罪名的补充部分，不应由全国人民代表大会常务委员会以修改和补充的方式进行，而应当由全国人民代表大会制定。即使由全国人民代表大会常务委员会修改刑法中已经存在的罪名也应该慎重，不能频繁进行；否则，赋予其修改和补充基本法律的权力而不对其修改的内容进行限制，全国人民代表大会常务委员会的部分修改权侵蚀全国人民代表大会的法律制定权就成为必然。
以上争议虽然发生在《刑法修正案（九）》颁布之前，但是由于《刑法修正案（九）》在更大范围和更大规模上对刑法典进行了修改，因此这种争议的意义更加凸显。
这里首先涉及的是宪法确定的全国人民代表大会与其常务委员会在立法权限上的划分问题。虽然根据1982年《宪法》第58条的规定，全国人民代表大会及其常务委员会都是国家的立法机关，共同享有立法权，但是1982年《宪法》第67条又对全国人民代表大会常务委员会的具体立法权限作了规定。根据这一规定，全国人民代表大会常务委员会除有权制定和修改全国人民代表大会制定和修改的法律以外的其他法律，还有权在全国人民代表大会闭会期间对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。由此可见，全国人民代表大会常务委员会对于全国人民代表大会制定的法律，无论是基本法律还是普通法律都具有广义上的修改权，只不过在行使修改权时应受到两个条件的限制：一是只能进行部分补充和修改，二是不得同法律的基本原则相抵触。据此，可以把全国人民代表大会的法律修改权与全国人民代表大会常务委员会的法律修改权合理地加以区分。
这里所谓部分修改与全部修改的区分标准就在于是否对刑法典进行了大修大改。由于经过大修大改的法律实际上已经是一部新法，因此具有重新制定法律的性质。刑法是国家的基本法律，其制定权应当属于全国人民代表大会。例如，1979年《刑法》在1997年进行了一次全面修订，经过修订以后的1997年《刑法》实际上是一部新刑法。从法律继承关系上讲，1997年《刑法》是对1979年《刑法》的修改。这种意义上的修改权限，当然不是全国人民代表大会常务委员会的立法权限。除此以外，对刑法作中等程度以下的修改，仍然属于全国人民代表大会常务委员会的立法权限范围。
至于这种修改是否同全国人民代表大会制定的法律的基本原则相抵触，关键要看如何理解这里所说的基本原则。笔者认为，这里所说的基本原则包括但不限于刑法规定的罪刑法定、罪刑平等和罪刑均衡三大基本原则，还应包括刑法的基本制度。例如，1979年《刑法》没有规定罪刑法定原则而是规定了类推制度，但是其规定了关于刑法溯及力的从旧兼从轻原则，这也是单行刑法不能抵触的。全国人民代表大会常务委员会1982年《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》和1983年《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》都规定自该决定公布后审判的犯罪案件，一律适用该决定的规定。这实际上是在刑法溯及力问题上采用了从新原则，其与1979年《刑法》第9条规定的从旧兼从轻原则是相抵触的。
对于这种相抵触的情形该如何处理，我国宪法并没有规定适当的程序。值得注意的是，我国宪法只是规定全国人民代表大会常务委员会对刑法的修改不能与刑法的基本原则相抵触，但是这并不能理解为对于刑法的基本原则或者基本制度，全国人民代表大会常务委员可以在没有抵触的情况下作补充性规定。
在《刑法修正案（九）》制定的过程中就存在这种顾虑。例如，从业禁止制度是《刑法修正案（九）》增设的一项重要制度。在草案拟订初期，立法工作机关提出在刑法中增设资格刑，即对于实施与职务相关的犯罪，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，可以根据犯罪情况，同时禁止其在刑罚执行完毕后一定期限内从事相关职业或者担任特定职务，但是后来根据有关方面和专家学者的意见，立法工作机关将从业禁止措施的期限调整为自刑罚执行完毕或者假释之日起计算，从而在属性上定位于根据预防犯罪需要适用的措施（预防性措施），而非新的刑罚种类（资格刑）。
立法机关强调预防性措施是刑法从预防再犯罪的层面针对已被定罪判刑的人规定的一种预防性措施，不是新增加的刑罚种类。
由此可见，从业禁止制度从开始时拟规定为资格刑的设想到最后确定为预防性措施存在一个明显的演变过程。导致出现这种变化的原因，笔者认为还是在于全国人民代表大会常务委员会的立法权限问题，即对于增设刑罚种类是否属于全国人民代表大会常务委员会的立法权限没有把握，因而将其变更为所谓预防性措施。
预防性措施是相对于惩罚性措施而言的，而惩罚性措施就是刑罚。刑罚在具有惩罚性的同时也具有预防性，如我国刑法中的资格刑就既具有惩罚性又具有预防性。那么，从业禁止作为预防性措施，其法律性质究竟该如何确定呢？我国有学者指出：“预防性措施以预防为其直接、主要功能。囿于传统的刑罚体系设计，保安处分等预防性措施在我国刑法典中尚付阙如。”
这种观点实际上把预防性措施定性为保安处分。此外，我国还有学者把《中华人民共和国刑法修正案（八）》规定的禁止令也视为保安处分，并为此指出：“《刑法修正案（九）》中的从业禁止与《刑法修正案（八）》中的禁止令，标志着我国刑法中犯罪后果的双轨制正式形成，对部分犯罪行为法院既可以判处刑罚，还可以根据犯罪人的具体情况，从预防再犯罪的目的出发决定适用保安处分措施。再结合刑法第18条确立的针对实施危害社会行为但是不构成犯罪的无责任能力人的‘政府强制医疗’措施，我国刑法中既有作为犯罪后果的保安处分措施，也有对不构成犯罪者的保安处分措施，这意味着《刑法修正案（九）》出台后，我国刑法中的保安处分体系已初步构筑起来。保安处分体系的逐步形成，将对我国的刑法学理论及刑法学教科书体系形成巨大冲击，此前的犯罪—刑罚体系将解体，而演变成形成犯罪—刑罚—保安处分体系。”
如果赞同该学者的观点，那么增设预防性措施对刑法的影响其实比增设资格刑的影响还要更大。因为我国刑法中的资格刑在刑罚体系中是极为特殊的，只有剥夺政治权利这一种被纳入刑罚体系，而对犯罪的外国人适用的资格刑——驱逐出境——并没有被纳入刑罚体系，对犯罪的军人适用的资格刑——剥夺军衔等——甚至规定在《中国人民解放军军衔条例》之中。由此可见，我国刑法对资格刑采取了一种散在性的立法方式。换言之，如果从业禁止是作为资格刑被加以规定的，那么并不存在法律体例上的障碍，也没有超越全国人民代表大会常务委员会的立法权限。现在将从业禁止作为预防性措施加以规定，反而与现行刑法的体例存在一定的不协调性。尤其是保安处分入刑涉及刑法的重大调整，最好由全国人民代表大会作出规定。其实，从业禁止既具有预防性又具有惩罚性，其资格刑的品格是极为明显的，在目前我国刑法体例中将其规定为资格刑是最为合适的，可惜立法机关在草案审议过程中改变了立法的发展方向。这也是《刑法修正案（九）》的缺憾之所在。
综上所述，笔者认为在将采用单行刑法改为采用刑法修正案的立法方式以后，原先采用单行刑法的立法方式对刑法典进行修改，其内容包括增设新罪和扩充旧罪以及对法定刑与刑罚制度进行修改，在采用刑法修正案的立法方式以后也还可以采用这些修改方式。我们不能认为，因为单行刑法是对刑法的间接修改，没有改变刑法典的条文体系，所以全国人民代表大会常务委员会可以在刑法典之外采用增设新罪等修改方式。而改为采用刑法修正案的立法方式以后，由于其是对刑法典条文的直接修改，因此就不能增设新罪；否则，就是超越了全国人民代表大会常务委员会的立法权限。根据我国宪法的规定，全国人民代表大会常务委员会享有对刑法典的修改权，只要其修改不同刑法典的基本原则相抵触。因此，通过采用刑法修正案的立法方式增设罪名和增加刑罚种类，完全属于全国人民代表大会常务委员会正常行使立法权的表现。
（本文原载《法商研究》，2016（3））